的适用范围与主要内容

二、GATS的适用范围与主要内容

(一)GATS的适用范围

服务业是一个门类众多、内涵十分庞杂的经济部门，但其自身还是有着独特性的。与货物相比，服务是一种无形的产品，不像货物那样需要经过海关检查征收关税后才能进入进口国。这就决定了服务贸易的壁垒不同于货物贸易，服务贸易自由化的关键，要消减的对象不是关税，而是各国管理模式和法令上的限制。

在讨论服务定义时，美国等曾在将服务贸易列入乌拉圭回合谈判时主张:列入谈判的内容应该只限于本身被视为成品的服务，如金融服务等。美国这种做法显然是为了自身的利益，因为这类服务贸易主要都是知识型或技术密集型的、美国占有比较优势的服务门类，而把劳动密集型的、发展中国家具有比较优势的服务排除在未来要制定的GATS之外。这实际也是不可行的。

经过反复争论，最后达成了为各方相对满意的，符合GATS目的的服务贸易定义，其实也可以理解为GATS的适用范围，即GATS第1条定义了GATS的范围。GATS适用于“WTO成员影响服务贸易的措施”。与GATT一样，这一定义超越了中央政府的范围，不仅包括地方政府所采取的措施，也包括那些经过政府授权行使权力的非政府机构所采取的措施。另一方面，GATS所包括的是所有服务部门，只有那些“行使政府职权时提供的服务”除外。这些服务是指既不在商业基础上提供，也不与任何其他服务提供者竞争的服务，比如中央银行的服务和社会保障服务。^[36]

GATS第1条还以服务的4种提供方式，即跨境交付、境外消费、在服务消费国的商业存在和自然人流动，对服务贸易作了全面的定义。这一定义有助于人们理解国际服务贸易的特点和因此出现的管理问题。也正是基于这种理解，GATS中的原则和规则，以及WTO成员方在其减让表中做出的具体承诺才最终形成。这一定义也是人们理解服务贸易谈判者和各国有关人士习惯使用的专业术语的关键。

跨境交付是指在一个成员方境内向任何其他成员方境内提供的服务，其中的服务贸易是通过电子通讯工具而不需人员，物资或资金流动就可完成，是服务贸易的主要模式，估计约占全球服务贸易总额的一半以上。境外消费是指在一个成员方境内向任何其他成员方的服务消费者提供的服务，其典型例子就是旅游业。商业存在是指一个成员方的服务提供人在任何其他成员方境内以商业存在来提供的服务，如银行的分行，保险的子公司。自然人流动是指一个成员方的服务提供人在任何其他成员方境内以自然人到位来提供的服务，其典型例子就是建筑工程，由一国建筑公司携本公司的工程技术人员、工人到外国承包建筑工程。

不难看出，这个定义或适用范围是相当广阔的，涵盖了几乎所有的服务门类，因此为具有各种类型服务优势的国家，包括发达工业国和发展中国家所共同接受。

(二)GATS的主要内容

1.一般义务之最惠国待遇

一般义务是相对于具体义务而言的，就是指不需要经过具体谈判，而是由GATS确立的各成员方必须履行的义务。GATS下的一般义务，包括最惠国待遇、透明度、国内规章的纪律、经济一体化纪律、学历和履历的承认、发展中国家的更多参与、垄断和专营服务提供者的纪律等。其中，最重要的一点就是GATS将最惠国待遇原则引入服务贸易领域。

最惠国待遇原则要求当事国双方在贸易、关税、航海、公民法律地位等方面，将现在或将来给予任何第三国的任何减让、特权、优惠及豁免等，也给予缔约的另一方。^[37]它是GATT多边贸易体制的基础，也是多边服务贸易的基础，是无歧视待遇原则的主要组成部分。

通常认为，无歧视待遇原则是多边贸易规则的基石，也是国际服务贸易多边规则的核心原则。无歧视待遇原则分为两个层次:其一，国与国之间必须一视同仁，平等待遇，即最惠国待遇原则;其二，在一个国家内，国内服务提供者及其提供的服务和外国服务提供者及其提供的服务必须一视同仁，平等对待，即国民待遇原则。最惠国待遇原则的实施，能够使贸易各方建立和维持一种“以规则为基础”而不是“以经济实力为基础”的平等贸易关系，使各方国际服务贸易在最有利的环境中得以运作。

而GATS下的最惠国待遇有其自身显著的特征。最惠国待遇适用的范围极其广泛，不仅适用于服务产品，而且适用于服务提供者，这与GATT所规定的最惠国待遇不同，GATT的最惠国待遇只适用于其他成员方的产品而不扩及产品的提供者。另一方面，GATS的最惠国待遇属于成员方应当承担的一般义务，换言之，最惠国待遇原则适用于服务贸易的各个部门，不论成员方是否将某个服务贸易部门对外开放，在采取管理措施时，都必须遵循最惠国待遇原则。任何成员方在是否开放某一服务贸易部门、在何种程度上开放以及对来自国外的服务和服务提供者实施何种限制等问题上，都不能使其他成员方处于低于第三国的地位。可见，GATS下的最惠国待遇是一种普遍适用的，不能轻易做出例外保留的一般义务。

另外，还有一点值得注意的是，GATS下最惠国待遇条款与各成员方的具体承诺表紧密地联系在一起，这一点具有重大的意义。因为根据最惠国待遇条款，只有当给惠国给予第三国某种利益时，受惠国才能取得享受该利益的权利，如果给惠国根本没有给予第三国任何利益，则最惠国待遇条款就没有实质意义。GATS将最惠国待遇条款与各国的具体承诺表结合起来，在一定程度上克服了传统最惠国待遇条款的上述缺陷。正是这些具体承诺表使得GATS的成员方提供的最惠国待遇具体化和有形化，避免使其成为一个空壳。^[38]

2.具体义务之市场准入规则

与一般义务相对，具体义务就是指GATS并不要求各国一定要履行的义务，而各国为了推动服务贸易的发展，可以通过谈判的方式确立各自在哪些领域应履行的义务。GATS市场准入条款没有定义何谓市场准入，仅列出了六项市场准入限制措施。GATS认为，对市场准入承担义务的服务部门，一成员方除了在其承担义务安排表中已确定以外，不应以某一地区分部门为基础或以国境为基础来维持或采用GATS规定的限制性措施，其中包括四项数量限制，即以采用配额、垄断和主营服务提供者的方式或要求测定经济需求的方式来限制:服务提供者数量、服务交易或资产的总金额、限制服务交易的总数额或以数量单位表示的服务提供的总产出量、限制某服务部门或提供者为提供特定服务而需雇用自然人总数。还有一项对法律主体形式的限制，即禁止成员国法律规定服务提供者需要经过特定法人实体或合营企业才可提供服务。GATS还有一项对于外资份额的限制的禁止，即禁止成员方对外国资本限定其最高股份比例或对个人或集体的外国资本投资额予以限制。GATS关于市场准入的一系列规则都与国际投资密切关联。

同时，GATS要求各成员方应将上述限制的有关各项措施列入承诺安排表中，否则不能另外加以规定并实施。需要指出的是，除GATS市场准入条款所列禁止措施外的其他限制性措施，只要不是歧视性的，就不在GATS禁止之列。^[39]

3.具体义务之国民待遇规则

GATS第17条对国民待遇进行了规定，要求每一成员方在其承担义务安排表所列的部门和依表内所述各种条件和资格给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不应低于其给予本国的服务和服务提供者的待遇。GATS对国民待遇的适用是非常宽容的，允许成员方在其承诺计划安排表中对国民待遇资格具体适用于哪些部门和不适用于哪些部门作出承诺。但这种承诺一旦作出，任一成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者不低于本国相同服务和服务提供者的待遇。GATS国民待遇条款所谓的“不低于”，不是说待遇措施必须完全相同，而是指有关措施尽管有不同但这些措施所体现的整体待遇相同。^[40]所以，事实上，GATS国民待遇并非要求内外方所适用的具体要求完全相同，而是仅要求待遇的实质整体效果相同。这种规定的满足取决于“自由心证”，难以客观判定。也就是说，GATS下的国民待遇只是具体义务，各国只在承诺计划表范围内给予国民待遇，即“有限制的国民待遇”。