回归后香港的“外籍法官”

　　 即使在回归后，缺乏“本地法官”仍是香港法律界面对的一大难题。回归后首15年中，香港司法机构内，特别是较高级别的法院，“外籍法官”的比例仍比“本地法官”为高。[78]为了解决“本地法官荒”的问题，回归后的高等法院（包括原讼法庭和上诉法庭）只有从下级法院借调一些“外籍法官”，以及邀请一些已退休的“外籍法官”，短期协助应付法院的审讯工作。[79]前高等法院法官王式英更指出，特别在过去十年，很多这样以短期借调形式协助高等法院审案的法官，实际上差不多是长驻高等法院工作。[80]

　　 不过，这个情况近年已明显改善。2012年8月，司法机构宣布委任23名新法官和裁判官，当中几乎所有人都能说中文。因此，有评论认为这是香港司法机构本地化的一个分水岭，从此香港司法机构将会逐渐步向全面本地化的最终局面。[81]另外，更有报导指司法机构在招聘法官时，已尝试尽量避免聘请外籍人士。[82]

　　 至2015年10月31日，除了高等法院首席法官张举能之外，香港上诉法庭的12名法官中有8名中国籍的法官；原讼法庭的25名法官中，有21人为中国人；区域法院[83]（District Court）的37名法官中，有31人为中国人；裁判法院[84]（Magistrates）的82名裁判官中，有80人为中国人。[85]由此可见，司法机构本地化的工作在原讼法庭、区域法院和裁判法院至今已大致完成。即使高等法院（即原讼法庭和上诉法庭），亦只欠8名“本地法官”便可达到百分百本地化。[86]而在本地的大律师中，已经有97名资深大律师。[87]因此，香港缺乏合资格的本地法律人才担任法官的论点在今天已经完全没有说服力了，找不到8名本地人加入司法机构的说法也已经不再令人信服。

　　 （一）回归后香港继续聘用“外籍法官”的法律理据

　　 中英两国政府早于二十世纪80年代已经达成协议，准许回归后的香港司法机构在一定的条件下，让回归前在香港任职的法官和其他司法人员继续留任，以及继续从其他普通法国家聘用外籍人士加入司法机构工作。[88]这样的安排被形容为是由于香港缺乏具丰富资历的法律人才，而被迫作出的“可理解但不情愿”的安排。[89]

　　 根据《基本法》的规定，“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”。[90]至于终审法院的常任法官，则需要“在香港以大律师或律师身份执业最少10年的大律师”。[91]《基本法》第92条规定：“香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用”。[92]由上述条文可见，除了对终审法院和高等法院的首席法官的限制之外，对其他司法机构人员，并无任何居留年期或国籍限制。另外，《基本法》第82条明文授权终审法院“可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”。[93]换言之，回归后香港法院聘用“外籍法官”的权利得到了香港的宪制性文件《基本法》的保障。

　　 （二）香港终审法院的“外籍法官”

　　 回归后终审法院取代了英国的枢密院，成为享有终审权的香港法院。因此，在司法机构的众多职位中，最受关注的就是终审法院的法官。

　　 1.终审法院的组成及非常任法官

　　 终审法院的法官主要由首席大法官以及不少于三名常任法官组成。[94]虽然有关法律并未有规定常任法官的人数上限，但在过去的18年间，常任法官的人数一直维持为三人。除了首席大法官和三名常任法官之外，根据《香港终审法院条例》第5（2）及（3）条，终审法院可以根据需要邀请香港及其他普通法国家的法官参加终审法院的审判。[95]这批法官被统称为“非常任法官”，而实践中非常任法官可分为两类，分别为香港本地非常任法官和海外非常任法官。

　　 至于人数方面，条例第10条规定：“担任非常任法官职位的人士的总人数，无论在任何时候均不得超逾30名。”[96]从1997年7月1日回归后至2002年，香港本地非常任法官的人数一直都比海外非常任法官为多。[97]但是自2003年开始，这个趋势出现扭转，香港本地非常任法官的人数从那时起一直下降。2013年，终审法院有8名香港本地非常任法官和10名海外非常任法官；但到了2014年，香港本地非常任法官减至6人，而海外非常任法官则增加至12人；[98]到2016年初，香港本地非常任法官更减至4人，而海外非常任法官则减至10人。[99]从1997年7月1日成立至2016年初的18年多期间，曾担任香港本地非常任法官和海外非常任法官的人数分别为17人及22人。[100]一个有趣的发现是，在17名香港本地非常任法官中，只有陈兆恺法官和已故的沈澄法官为中国籍人士。

　　 香港终审法院的常任法官、香港本地非常任法官和海外非常任法官人数（1996—2015年）[101]

　　 截至2016年1月21日为止，香港终审法院共有18名法官，包括一名首席大法官、3名常任法官、4名香港非常任法官和10名海外非常任法官。[102]

　　 另外，直至目前为止，所有海外非常任法官都是来自英国、澳洲和新西兰这三个普通法国家。正如杨艾文指出，这个做法是从1997年9月，当时的终审法院首席大法官李国能与英国的大法官艾伟仪勋爵（Lord Irvine）达成协议，委任两名在任的英国大法官成为香港终审法院的海外非常任法官开始确立的。有关协议规定，被委任的两名在任英国大法官在退休之后仍继续担任香港终审法院的海外非常任法官。至于来自澳洲和新西兰的海外非常任法官，他们都是在本国退休的大法官。[103]李国能前首席大法官非常支持这个邀请海外法官担任终审法院非常任法官的做法，并认为邀请到那些知名的海外法官担任非常任法官是香港的荣幸。[104]

　　 2.终审法院审判庭的组成

　　 关于终审法院审判庭的组成，不论是《中英联合声明》还是《基本法》，都未对海外非常任法官的人数作出任何规定。当中英联络小组于1991年10月达成协议，规定终审法院审判庭由四名香港常任法官和一名海外法官组成时，香港大律师公会和香港律师会严厉批评这个安排有违《中英联合声明》。[105]虽然如此，这个4:1的安排最后都维持不变，并被写入后来颁布的《香港终审法院条例》中。虽然《香港终审法院条例》第5条只是说终审法院“可根据需要”邀请香港本地非常任法官和海外非常任法官参加终审法院的审判，[106]但是其第16条却规定所有上诉至终审法院的案件都必须由以下成员组成的审判庭审理：

　　 （i）首席法官或根据第（2）款指定代替首席法官参加审判的常任法官；

　　 （ii） 3名由首席法官委派的常任法官；及

　　 （iii）由首席法官挑选并由终审法院邀请的1名非常任香港法官或1名其他普通法适用地区法官。[107]

　　 关于第（iii）项，杨艾文指出，在回归后首13年间终审法院审理的上诉案件中，97%是由包括一名海外非常任法官组成的审判庭审理的。他认为这是首任终审法院首席大法官李国能在任期间所确立的一个“惯例”。[108]

　　 （三）回归后“外籍法官”在香港的作用

　　 香港的普通法及相应的司法制度一直都在实质意义和象征意义上守护着香港社会最重要的核心价值之一：法治。因此，普通法及相关的司法制度一直为香港社会所珍惜。在香港回归之后，保留香港原有的普通法及相应的司法制度就更为重要。

　　 1. “外籍法官”的象征意义

　　 佳日思曾指出在两种情况下一个国家或者地区的法院需要有“外籍法官”:第一种情况是当地缺乏适合当法官的人才；第二种情况是当地人普遍对“本地法官”不信任。[109]基于上文的分析，第一种情况目前已不再适用于香港，因此第二种情况似乎是作为香港仍聘用“外籍法官”的一个较为合理的解释。

　　 回归以来，在香港众多政府机构之中，司法机构是具有最高公信力的。[110]但由于大部分人从没有与法院有任何直接的接触，他们对司法机构的信心主要是来自司法机构以及法官们一直给予公众公正廉明的形象。虽然上文提及香港的“外籍法官”曾发生过的一些丑闻，但整体而言，无论在回归前或回归后，主要由外籍人士组成的香港司法机构都能维持公正廉洁的形象。[111]不单是香港社会，就连国际社会亦对香港司法机构给予高度的评价，认为它是香港廉洁、公正、法治、司法独立的象征。因此，回归后香港司法机构继续聘用“外籍法官”，有助于增强外国人（尤其是国际投资者和与香港有商贸来往的人士）对香港的信心。[112]

　　 另外，虽然并没有证据证明“本地法官”的业务能力较“外籍法官”逊色，但是对“外籍法官”的信任程度高于“本地法官”的偏见在香港确实存在。基于这个原因，“外籍法官”一直被视为是香港承诺继续维护法治和司法独立的象征。而这个象征意义在涉及政府或公营机构的诉讼中尤为重要。正如谭伟强指出，如果市民潜意识中认为法院不会公正审理涉及政府或公营机构的诉讼，那么他们循司法途径解决问题的意欲便会降低。[113]

　　 在众多“外籍法官”中，终审法院的海外非常任法官对香港维护法治和司法独立的象征意义最为重要。正如一名曾向政府提起司法复核的诉讼人所指出，终审法院的海外非常任法官，加强了他们对法院作出公正判决的信心，因为他们认为在涉及政府的案件中，“本地法官”在作出判决时很可能会倾向作出（又或是受到压力而必须作出）有利政府的判决。所以，他们相信审判庭加入海外非常任法官，可以起到平衡“本地法官”的作用，从而降低不公正判决出现的可能性。[114]

　　 相对香港本地居民，香港法院继续聘用“外籍法官”的象征意义，对国际社会更为重要。正如终审法院海外非常任法官梅师贤爵士指出香港之所以被称为国际金融中心，实在有赖香港法院的廉洁和地位。再者，在香港与中央政府的关系之下，香港法院的判决反映出香港仍能维持是一个法治社会、法院仍以国际认可的司法水平审理案件这两点至关重要。[115]

　　 终审法院加入“外籍法官”，不单证明了回归后香港的司法制度仍能与国际社会保持接轨和互动，[116]而且亦象征着香港的法治和司法独立并未因回归而被削弱。正如律政司司长袁国强所说，终审法院的所有海外非常任法官都是名声显赫的法官，如果香港法院并不享有司法独立，又或是法官们在审理案件时会受到干预，这些知名法官一定不会接受邀请担任终审法院的法官。换言之，他们必定是对香港的法治和司法独立有莫大的信心，才会接受邀请。[117]

　　 2. “外籍法官”所发挥的实质作用

　　 虽然“外籍法官”对香港法治的象征意义非常重要，但我们亦不应忽略他们对香港的法律制度发展所发挥的实质性贡献。首先，在终审法院中加入海外非常任法官，有助确保在回归后，当英国的枢密院不再是香港法院制度中的最高审判机关之后，香港自己成立的终审法院仍能拥有高法律专业水平的法官，以协助终审法院建立其独有的一套判例制度。正如杨艾文指出，终审法院在挑选加入审理各个案件的海外非常任法官时，都会以那些法官的专长领域作为考虑因素。例如，苗礼治勋爵（Lord Milieu）会被委派审理破产清盘案件或财产案件。[118]这样的安排可使终审法院充分利用那些著名法官的专长来为不同类型的案件建立具权威性的判例，从而让下级法院在判案时有先例可循。

　　 由于香港仍是普通法系的一员，因此香港法院的判决亦必须与普通法的一般原则保持一致。海外非常任法官正好能在确保终审法院判决与普通法一般原则相一致方面起到把关的作用。这是他们在香港发挥的第二个重要实质作用。

　　 除此之外，由于“外籍法官”都是来自普通法国家，而每一个普通法国家都有其独特之处，因此“外籍法官”在加入香港法院时，必定会把他们所属国家特有的一套普通法判例，以及他们自身的经验、法律技巧和专长一并带入香港法院。而透过一同工作以及日常分享、交流和互动，他们可以协助“本地法官”丰富他们的法律知识和审判技巧，从而提升香港法院的专业素质。[119]按前终审法院香港本地非常任法官马天敏（Mr. John Barry Mortimer）所说，海外非常任法官“把国际上以及不同国家、地区的普通法引入香港终审法院”。[120]大律师罗沛然亦认为，海外非常任法官担负起了联系香港和其他普通法国家纽带的重要作用。[121]

　　 再者，正如陈兆恺法官所指出，由于在香港有来自不同国家和民族的人士在这里生活和工作，基于这些“外籍法官”自身的背景，他们可以更好地回应外籍诉讼人的司法诉求，因此法院聘用“外籍法官”是合理和必须的。[122]

　　 虽然上文分析了“外籍法官”对香港法律体系发展所作出的众多实质贡献，但我们必须检视这样一个问题：他们的角色是否可由“本地法官”所取替？如果我们回顾香港近三十年本地法律体系的发展，我们会发现从1991年《香港人权法案条例》制订之后，本地的大律师和法院在处理案件时不单要适用香港本地的法律，而且还要比较不同普通法法系，甚至欧洲国家和国际性的法律和案例。回归之后，由于《基本法》规定香港法院在判案时可以参考其他普通法国家的案例，[123]因此他们更要更深入地研究美国、加拿大、澳洲、新西兰、南非等不同普通法法系的案例。[124]虽然要面对这项艰巨任务，但本地的大律师和各级法院的法官一直都表现胜任，并在过程中不断累积宝贵的经验。事实上，引用不同国家的案例已经成为香港大律师和法官处理案件时的惯常做法，所以他们可以说是世上对不同普通法法系具有最深认识的一群人。因此，笔者认为，上文提及“外籍法官”对香港法律体系发展所作出的实质贡献，如今已经可以由香港本地的法官取代了。

　　 另外，终审法院审判庭的本地常任法官和海外非常任法官的比例为4:1.这决定了本地常任法官的决定才是案件最后结果的关键。而且，笔者在查阅了从1997年回归之后至2015年底为止的所有有海外非常任法官参与审理的终审法院的案件，只有一个海外非常任法官在一个案件中作出过异议判决（dissenting judgment）。除此之外，在所有其他案件中，海外非常任法官都同意终审法院多数法官的判决。这一点可以解读为他们对本地常任法官的决定——特别是那些案件中大多数“本地法官”的判决——非常有信心，并认为有关判决的质素符合他们本身所属国家的司法系统要求的判决水平，否则，以他们的声望和地位，一定不会支持任何他们不认同的判决。