正义制度的序列

罗尔斯在《正义论》中对如何运用两个正义原则提出四个阶段的序列。在原初状态下两个正义原则被选择之后，人们就回到现实社会当中。在现实中人们首先就是要用正义原则来判断立法和社会政策的正义，这也成为了正义原则运用的起点。不过鉴于正义意见的冲突，人们就需要选择召开一个立宪会议，确定政治结构和一部宪法，为解决冲突提供基本的制度框架。这就进入了正义原则运用的第二个阶段。在这个阶段，“无知之幕”被部分排除，具有了社会理论知识和适当的一般事实，所选择的宪法不仅满足两个正义原则，还能够导致正义、有效的立法。宪法确定之后，就进入了第三个阶段，即立法阶段。在这个阶段，人们在知识上的限制更少，但仍没有获得关于自身情况的特殊事实。人们选择的法规不仅仅满足正义原则，也要满足宪法所设定的限定条件。法规被制定出以后，就进入了第四个阶段，即具体运用法规阶段。在这个阶段中，不存在对知识的任何限制，人们可以运用正义原则来讨论具体的例证，选择是否服从这些法规。^[38]

罗尔斯的理论对于认识正义制度具有重要意义。首先它提出制度是正义实现的必经阶段，更为重要的是，它指出了制度在不同的实现阶段具有不同的含义。参照罗尔斯的理论，本书认为，正义制度可以分为宪法制度、法律制度和行政制度。^[39]这个制度序列呈现逻辑上的先后顺序，即先有宪法正义，然后才有法律正义，最后才有行政正义。其中法律正义受宪法正义所制约，行政正义又受法律正义所制约。这个三阶段序列并不完全等同于罗尔斯的四阶段序列，区别体现在以下几方面:第一，罗尔斯提出的四阶段序列是从正义原则的被选择到最终的正义行为，而本书提出的正义制度序列只涉及其中的一部分，即介于正义原则和正义行为之间的阶段。第二，罗尔斯的四阶段序列在制度上只涉及宪法正义和法律正义，并没有涉及行政正义。实际上法律制度并非正义制度的终点，正义观念若要转化为正义行为，不仅仅要经过宪法制度和法律制度，还要用行政制度作保障。正如孟子所言，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”^[40]。很多社会里正义之所以得不到实现，不在于宪法和法律制度的不正义，而在于行政制度的不正义。第三，罗尔斯认为宪法制度和法律制度的区分在于宪法正义主要遵循正义的第一原则，即自由平等原则，法律正义主要遵循正义的第二原则，即差别原则。“这样，第一个正义原则优先于第二个正义原则的情况就表现为立宪会议优先于立法阶段的情况。”^[41]本书认为，宪法制度、法律制度及行政制度的区别不在于所蕴涵的正义观念，而在于一般和具体的区别。即宪法体现出更为一般意义的正义观念，而法律在于对于更为具体的社会境况作出规范，行政则需要直接对个人行为的正当性作出判断。在这个过程中，不断地发生正义损耗，到最后往往依照非常具体的标准来判断行为的正当性，这些标准只是以间接的方式同正义观念发生着关联，以至于难以看到正义价值的存在。

另外，在法律制度和行政制度层面，制度是以总体的形态体现着正义观念，而具体到每一个制度上，不见得能完全体现出正义的观念。正如罗尔斯所说:“我们也许还要把单独的一个和一组规范、一种制度或它的一个主要部分，与作为一个整体的社会体系的基本结构区别开来。这样做的理由是，一个制度的一个或几个规范可能是不正义的，但制度本身却不是这样。同样，也有可能某一种制度是不正义的，而整个社会体系却并非如此。不仅有这样一种可能:即单独的一些规范和制度本身并不是足够重要的;而且有这样一种可能:在一个制度或社会体系的结构中，一种明显的非正义可补偿另一种非正义。社会总体系如果只是包含一个不正义部分，那么它就并非与那个部分是同等地不正义的。”^[42]

1．宪法制度

宪法制度是正义观念向正义制度转化的第一步，因此在宪法制度中所发生的正义损耗最少，但不等于没有损耗。一方面宪法需要最大限度地体现出正义的根本性价值，以获取社会的共识。从这个意义上说，在各国的制度差异中，宪法的差异总是最小，因为宪法能够比较直接地反映出正义价值，从而使各国的宪法呈现出一定的价值趋同性。另一方面，宪法并不等同于正义价值本身，作为一种制度安排，总要关照到社会现实。宪法一般作为国家之内的制度而存在，^[43]各个国家社会、经济等条件的不同导致宪法制度的正义损耗程度的不同，这种不同也使各国宪法制度呈现出一定的差异性。为缓和宪法制度的内在张力，需要从两方面着手:第一，为减少宪法的正义损耗，需要更为严格的立宪程序。宪法作为正义价值的直接体现，需要建构在更为广泛的社会共识基础之上。最为理想的宪法是获得全体一致同意，不过这样的话任何国家的宪法制度都不可能被制定出来，因为制度总是意味着更为具体的安排，而具体的安排很难获得一致同意，除非我们不想让宪法在现实中发挥制度功能，使其成为纯粹的正义观念。但也不可使宪法成为简单多数的产物，这将大大削弱宪法制度的共识基础，这也可以解释为什么那么多国家的立宪或修宪程序都较一般立法程序更为严格。首先表现为对修宪创议权的限制，一般都对宪法修正案设置了较高的门槛。法国只有总统才有修宪创议权，瑞士需要10万选民联署才能提出宪法修正案。其次表现为对修宪时机的限制。西班牙规定在战时或国家处于紧急状态时不能修宪，希腊规定在新宪法颁布或修宪后5年内，不得再次修宪。再次表现为对修宪表决程序的限制。美国宪法修正案不仅要联邦议会通过，还要四分之三的州批准才能生效。在有些国家如丹麦、冰岛、日本等国家，修宪案被议会通过后还要进行全民公决。中国的修宪程序也较一般立法程序更为严格，要求“由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”^[44]。

第二，为发挥宪法的制度功能，要使宪法能够施行，否则就与正义观念无异。宪法的意义不仅在于把正义观念转变为书面文字，还在于构建一套政治制度来实现正义价值，通过政治制度的有效设计，个人权利得到保障，政府权力被有效约束。为保障宪法制度得到施行，还需要使宪法司法化。“宪法司法化包括两层含义:一是宪法的司法适用性。即当没有具体法律将公民的基本权利落实时，司法机关可以直接适用或引用宪法条文作为裁决的依据;二是法院的违宪审查权。即在司法机关对个案审理过程中，对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。”^[45]由于宪法处于最高的制度层次，更具抽象性，不易被直接实施，因此在现实中很容易被具体的法律制度^[46]所替代。而这些法律制度往往被一些更为实用的标准所规范，并不一定符合正义的要求，从而可能造成对个人基本权利的侵害。如果不直接诉诸宪法制度，这些侵害就不可能在原来的制度范围内得到矫正。宪法司法化可以直接引用宪法条款对这些制度的合宪性作出解释和判决，从而使正义得到实现。基于宪法制度的抽象性和根本性，因此不应由一般法院对宪法制度进行解释或依宪判决，而应由更高层次的法院或专门的宪法法院对宪法进行解释或依宪判决。

2．法律制度

由于宪法制度具有抽象性和根本性的特征，从而导致宪法条款的可实施性比较差，因此还需要把宪法制度转化为更具可行性的法律制度。同宪法制度一样，法律制度也面临着内在的张力。一方面，法律制度需要符合宪法制度的要求，另一方面法律制度需要解决更为具体的社会问题，因此也面临着更多的环境约束。为了使法律制度具备可实施性，不得不发生进一步的正义损耗，使法律制度屈从于更为实用的目标。到了这个阶段，有些法律制度的目标与正义价值甚至相去甚远，只是呈现出一种间接的关联性。有些实用的目标甚至与正义价值构成冲突，乃至表现出反正义的特征。为了缓和法律制度的内在张力，需要从两个方面着手。第一，法律制度应接受宪法制度的约束，低层次的法律应接受高层次法律的约束。低层次的法律应当尽量减少或禁止对个人基本权利进行规定，比如禁止通过一般立法程序剥夺或限制个人基本权利，而应适用立宪程序，在行政法规中更不得包含任何限制个人基本权利的条款。同时，要对法律进行合宪审查，及时纠正违背宪法条款的法律制度，对于法律制度中的下位法，也要进行合法性审查，使下位法不得违法上位法。通过这些措施，尽量减少法律制度中的正义损耗。

第二，适当放宽立法限制，使法律制度体现出一定的社会适应性。在立法程序上，不必要采用立宪程序中的严格规则，可以采用过半数规则。而在立法主体上，既可以由专门立法机关制定法律制度，也可以由行政机关制定法律制度。

3．行政制度

行政制度是作为一种工具性制度而存在的，为了使正义制度转化为正义行为，需要行政制度来保障。在正义制度的序列中，行政制度占有非常重要的位置。不同国家所呈现出来的正义状况差异，很大程度上不是源于宪法和法律制度的不正义，而是源于行政制度的正义性不足。一方面，作为法律制度的一种特殊形态，行政制度必须符合宪法所规定的正义价值。另一方面，行政制度需要面对最为具体的社会问题，因此行政制度需要屈从于更为权宜的目标，这也导致正义的进一步损耗。为了缓和行政制度的内部张力，需要从以下两个方面着手:第一，依法行政，确保行政制度的正义取向。鉴于行政权的执行性特征，行政权更易于扩张和被滥用。行政权扩张导致行政国家的出现，效率价值替代了民主价值。行政权被滥用导致行政权侵害个人权利，个人成为了行政权任意宰割的对象。依法行政的本质就在于通过法律规定来约束行政权力，防止其扩张和滥用。依法行政的内容包括行政主体法治化、行政程序法治化、行政内容法治化。行政主体法治化表现为只有法定的行政主体才能够作出相应的行政行为;行政程序法治化表现为任何行政行为都必须遵循法定的程序;行政内容法治化表现为任何行政主体只能针对法定的行政事项作出行政行为。总之，行政权只能在法律规定的范围内行事，无法律则无行政权。

第二，依“绩”行政，确保行政制度的效率取向。行政制度的功能不仅在于把正义制度转化为正义行为，还在于能够把正义制度及时地转为正义行为，正义实现的速度也是衡量正义实现的重要指标。为保障行政制度的效率取向，首先应赋予行政主体一定的自由裁量权。由于法律只能就一般情况作出规定，难以对复杂而具体的社会现实作出规定，这时就需行政主体行使自由裁量权来管理社会。其次应保障行政行为的先执行性。所谓先执行性，是指行政相对人在对行政行为有异议的情况下，可以申请行政复议，提起行政诉讼，但这并不影响行政行为的执行。如果没有先执行性作保障，任何行政行为都可因行政相对人的异议而停止执行的话，那么行政制度将陷入瘫痪状态，难以发挥其应有的功能。再次应保障行政人员的专业性。有学者提出应加强行政民主，以保障行政行为的公共利益取向。把行政民主当作行政效率的补充未尝不可，但如果用行政民主来替代行政效率则大可不必。效率性要求是行政制度的本质所在，也是行政制度得以存在的理由，民主则是政治领域里的要求。就中国来说，人们之所以希望加强行政民主，不是源于行政民主不足，而是源于政治民主不足，因此希望用行政民主来弥补政治民主的不足，这是一种错误的理论倾向。行政领域不是民主的范围，而应是专业的领域，通过专业的人员发挥专业知识来提高效率，也正因为如此，才会以考试的方式来选拔行政人员。当然，并不是说应当摒弃任何民主性的要求，使行政领域成为专业的舞台。在政治决策日益渗透到行政领域的情况下，要求政治行政完全二分也不现实。“政治与公共行政并不是分开的，也是彻底不可区分的，他们是(同一)逻辑体系的不同产物。”^[47]但并不能因此忘记行政制度的本质所在，政治与行政尽管“属于同一个连续统一体，但它们处于这个连续统一体的两端”^[48]，行政民主只是对行政效率的修正，而非对行政效率的颠覆。