承诺和保护受教育权的国际惯例

国际惯例又称为国际习惯，是一种国际行为规范，生成于国际社会通行的实践和法律确信。国际惯例大致分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例；另一类为属于非法律范畴的国际惯例。前者具有法律效力，而后者不具有法律效力。在受教育权的国际保护中，一般认为承认和保护免费初等教育权和教育平等权已成为公认的国际惯例。尽管《世界人权宣言》只是第三次联合国大会的决议，不具有国际法上的拘束力，但由于宣言的诞生和所载内容具有广泛的社会基础，在无反对票的情况下一致通过^[17]，并且成为后来一系列国际人权法文件的基础。有国际法学者认为，宣言对包括受教育权在内的人权保护内容的规定是“对普遍承认的国际习惯法的编纂”^[18]。

首次对受教育权做出全面规定的国际公约是《经济、社会及文化权利国际公约》，从这一公约生效后各国的批准或加入情况来看，免费初等教育权和教育平等权已成为国际社会一项公认的国际惯例^[19]。截至1999年8月1日，在世界上可供统计的193个国家中，有149个国家批准或加入了该公约^[20]，有84个国家批准或加入了《取缔教育歧视公约》^[21]。受教育权包含初等教育权、中等教育权、高等教育权、基本教育权、教育自由权及举办教育权等。只有初等教育权和教育平等权成为国际惯例，究其原因，主要是这两项权利已经具备或初步具备国际惯例的两大要素，即各国制定的国内法和各国参与制定的国际法都承认和保护这两项权利，而且各国均力图创造促成这两项权利有效实施的国内和国际条件。

对于其他类型的权利而言，虽然各国的国内法和有关的国际文件也有规定，但在承认和保护这些权利的实践方面存在很大差异，尚未形成比较一致的做法。例如，高等教育权和举办教育权，由于实现这两项权利所需的社会条件不同，并不妨碍该国在有限的高等教育资源内实行平等进入。这就是高等教育权尚未成为国际惯例，但蕴涵于高等教育权的教育平等权却可成为国际惯例的原因。

在《儿童权利公约》诞生以前缔结的国际人权法文件中，对免费的初等教育权做了一般性规定，而《儿童权利公约》对该项权利做出了更接近各国实践的规定，即“缔约国确认儿童有受教育的权利，为在机会均等的基础上逐步实现此项权利，缔约国尤应：（a）实现全面的免费义务小学教育”^[22]。显然，相对于以往公约的强制性免费初等教育，《儿童权利公约》全面的免费义务小学教育的规定更为具体、更为明确，因此更具操作性。尽管该公约诞生的时间较晚，但在公约生效后的6年内，便有185个国家批准或加入了该公约。

在可统计的世界193个国家中，仅有索马里和美国没有批准或加入公约，但索马里已实现八年义务初等教育，而美国也早已实行十年义务教育制度^[23]。毫无疑问，实行免费的初等教育已成为世界上绝大多数国家承担的国际人权法上的一项强制性义务，而且已成为世界上所有国家的一般教育实践。《经济、社会及文化权利国际公约》第13条第2款规定，“本盟约缔约国为求充分实现此种权利起见，确认：（a）初等教育应属强迫性质，免费普及全民……”

教育平等权也是其他所有人权的共同要求，因为人权就本质而言就是平等权，而“权利平等是平等权的根本内容”。教育平等权源于人的平等，每个人的天赋与潜力固然不同，但天赋与潜力的每一个最小单位获得发展的权利却不应有异^[24]。从这一平等的发展权中，即可以推导出平等的受教育权。受教育权的平等包括受教育机会平等和受教育待遇平等，一般学术界统称教育平等权。文艺复兴时期的空想社会主义思想家穆尔最早系统地提出了教育机会平等的思想。20世纪60～70年代，随着教育民主化思潮的兴起，教育机会平等问题成为教育学和社会学研究的重点^[25]。

与教育平等权相悖的是教育歧视。依据《经济、社会及文化权利国际公约》《取缔教育歧视公约》《反对教育歧视建议》《世界全民教育宣言》的规定，以下做法构成歧视：基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、经济条件或出生的任何区别、排斥、限制或特惠，其目的或效果为取消或损害教育上的待遇平等，特别是：①禁止任何人或任何一群人接受任何种类或任何级别的教育；②限制任何人或任何一群人只能接受低标准的教育；③对某些人或某群人设立或维持分开的教育制度或学校；④对任何人或任何一群人加以违反人类尊严的条件^[26]。

《取缔教育歧视公约》第3条特别禁止几种歧视性规定：“（1）在学费和给予学生奖学金或其他方式的协助以及前往外国研究所必要的许可和便利等事项上，除了以成绩或需要为基础外，不容许公共当局对不同国民作不同的待遇；（2）在公共当局所给予学校的任何形式的协助上，不容许任何纯粹以学生属于某一特殊团体这个原因为基础而定的限制或特惠；（3）对在其领土内居住的外国国民，给予与本国国民一样的受教育机会。”

上述存在的教育歧视情形不但得不到国际社会大多数成员的认同，而且也被规定于《取缔教育歧视公约》之中，成为判断一个国家是否存在教育歧视或教育平等权是否受到保护的国际标准。

1948年《世界人权宣言》确立了人人平等原则并将教育确立为一项基本人权，为教育平等权的确立提供了国际法依据^[27]。1966年，联合国通过了效力更高的、现今作为国际人权法的基本文件的两个人权公约，它们是《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》。后者在规定教育权利的条款（第13条、第14条）中贯彻了反对教育歧视的原则。1990年联合国召开世界全民教育大会并通过《世界全民教育宣言：满足基本学习需要》^[28]，该宣言第3条重申了反对教育歧视。至此，教育平等权作为一项国际法保障的权利已经十分明确。