证券投资基金的设立

第二节　证券投资基金的设立

一、证券投资基金的设立方式

(一)注册制

基金发行注册制遵循的是公开原则，即公开管理原则。根据该原则，凡是拟发行基金的发行人，必须将依法应公开的、与所发行基金有关的一切信息和资料，制作成相应的法律文件并公诸于众，且内容不得含有虚假、误导性陈述或重大遗漏，否则，发行人应承担相应的民事、行政乃至刑事责任。基金主管机关不对基金发行申请人及基金本身做价值判断，其对公开材料的审查仅是做形式审查，只负责审查基金发行申请人是否严格履行相关的信息披露义务，而不涉及任何发行实质条件的审查。只要发行申请人依规定将有关信息完整、及时、真实、准确地予以披露，主管机关不得以申请人财务状况未达到一定标准而拒绝其发行。

美国采取的是注册制，它具有以下特点:投资基金法无须规定基金发行的实质性条件，只要具备最基本的条件便可申请注册，如美国共同基金(投资管理公司)只要具备公司资本净值超过10万美元、有明确的投资目标、100位以上的投资者的，便可申请并获得注册;基金主管机关无权批准某基金公司能否设立或发行上市，基金发行上市是各基金公司可以平等获得的待遇，对基金公司来说，它可能获得市场认同，也可能没有投资者光顾而发行失败;基金主管机关不保证所发行基金质地优良，也不保证已经注册基金的投资回报，投资者投资与否及收益风险，完全由投资者自己负责;基金发行申请人必须全面公开所有与发行基金有关的任何重大信息，不得有任何隐瞒、虚假或误导性陈述，为其提供服务的相关中介机构对自己出具的证明文件负责。

作为最能体现市场经济自由、效率特点的基金注册制，具有其天生的优势，一是充分发挥市场机制的作用，实现社会资金的优化配置，使资金越来越集中到优秀基金的手中。二是能够取得较优的功效，主要体现在基金主管机关只对发行申请人提交的申请文件作形式审查，不涉及发行申请人及发行基金的实质条件，因而大大降低了审核工作量。申请文件提交后，经过法定期间，申请即行生效，从而免除了繁琐的授权程序，同时也可以及时满足基金公司对资金的需求。三是严格的信息披露，增加了基金公司的透明度，有利于强化主管机关及社会公众对基金的有效监督，从而促进发行公司加强内部经营管理，完善公司法人治理结构(公司型)。四是完备的信息公开不仅有利于投资者获得必要信息进行谨慎的投资判断，而且有利于投资者理性投资意识的培养。五是由于法律要求基金发行人、中介机构及内幕人员对所披露信息的真实性、完整性、及时性负责，有利于抑制违法违规行为的发生，维护市场的正常秩序，并加强他们的自律管理。

不过，注册制也并非十全十美。因为基金注册制是建立在信息公开理念基础之上，这一理念又是以投资者实现自我保护为假设前提的，但事实上，许多投资者通常并不能准确阅读公开说明书及财务报表，缺乏足够的基金投资工具、知识和经验。因此，彻底的信息公开就能够保护投资者的假设在实践中是不存在的。同时，许多投资者根本不能或无机会获取这些信息，而且信息披露上的诸多缺陷也都容易使投资者遭受损失风险。这样，基金注册制在对投资者权益的保护上就不可避免地存在着巨大的不足，基金主管机关放弃实质内容上的审查，企图以毫无经验的投资者自己判断取而代之，要求投资者“买者自慎”，显然是苛刻的，不能达到真正保护投资者利益的目的。此外，听任劣质基金的发行，不仅造成社会资源的浪费，也将使投资者遭受巨大的投资风险及损失，破坏社会正义。

(二)审批制

基金发行审批制能否成为一种独立的基金发行制度，学术界存在着争论。我国《证券投资基金管理暂行办法》规定，我国的基金发行必须经过中国证监会审查批准，所以我国的基金发行应该是审批制。也有人认为，我国的基金发行应该属于核准制，因为从我国股票发行制度看，以前的审批制与证券法确立的核准制仅存在形式差别，而无实质不同，所以从国际范围来看，我国的股票发行应该是核准制，那么基金发行也是一样。基金发行核准制是指基金发行人在遵守信息公开义务的同时，基金发行必须符合投资基金法规定的基金发行条件，而且只有经基金主管机关审查才能生效，即主管机关有权对基金发行人及其所发行基金做出审查和决定，其采取的是实质管理原则。日本、英国及我国台湾地区都采取核准制。不过，我们认为核准制应该是一种介于审批制与注册制之间的发行制度，这是我国基金发行制度由计划审批制向市场化的注册制逐步过渡的转轨方式。审批制的最大特点是有一种无形或有形的“计划额度”影子在起着支配作用，人为地干涉、否定市场机制作用，从而导致了许多不公正现象的发生。

二、基金品种的设立

(一)基金品种设计的主要决定因素

投资基金品种设计是投资基金运作中的关键环节。基金品种设计是根据投资者需求和风险偏好，设计具有不同风险和收益组合特点的基金产品的过程。基金产品的设计是一项高度专业化的工作，对于基金管理公司来说，基金产品开发成功与否关系到公司的发展。一般来讲，在基金产品设计中，设计人员应该着重考虑两个方面的因素:一是投资者需求与目标;二是投资者的风险承受能力。

1.投资者需求与目标

一般来讲，投资者购买基金有这样一些动机:退休养老、子女教育、购买住房、临时性需要等。由于投资者动机不同，投资者在购买投资基金时，对投资基金的要求明显不同。如以退休养老为主的投资者，一些投资者更倾向于长期资本增长，而另一些投资者则倾向于现期收入。正是由于投资者的不同需求和投资目标，基金产品的设计者就需要根据不同投资者目标，设计不同类型的基金产品，以满足不同投资者的需求和投资目标。

2.投资者的风险承受能力

基金产品设计不仅要考虑投资者需求，而且还要考虑不同投资者的风险承受能力。投资者风险承受能力与投资者特征存在明显关系。从一般意义上讲，投资者可以区分为三种基本的风险类型，即风险规避型投资者(Risk Averse Investor)、风险中性投资者(Risk-Neutral Investor)、风险爱好型投资者(Risk Lover Investor)。风险规避型投资者是这样一种类型的投资者，他们只愿意进行无风险投资或者投机性投资。一个极度风险规避型投资者可能会把任何风险资产组合，甚至是风险溢价为正的资产组合的确定等价报酬率看得比无风险投资报酬率都低，从而拒绝这样的投资组合。与风险规避型投资者相比，风险中性投资者只按预期收益率来判断风险投资，风险高低与风险中性投资者无关，这意味着不存在风险妨碍。对这样的投资者来说，资产组合确定的等价回报率就是预期回报率。而风险爱好型投资者不同，他们愿意参与公平游戏或者赌博，这种投资者把风险的“乐趣”考虑在内，使预期收益率上调，由于上调的风险效应使得公平游戏的确定等价值高于无风险投资，所以他们总是加入公平游戏。

通常，投资者特征可以从不同参数指标来考虑，诸如年龄、性别、文化程度、就业状态、资产、投资者经验等。一般来讲，年轻投资者比老投资者具有更大风险承受能力;与幼稚投资者相比，成熟投资者具有更大的风险承受能力。基金投资者因性别、年龄、职业、收入状况、可用于投资资金数量、对未来预期及所处社会经济和市场环境不同，投资目标也不同。在基金产品设计中，设计人员就必须根据投资者的需求及相应的投资者的目标与投资者风险承受能力，构造出不同的投资组合。如针对投资者的低风险承受能力和高现期收入要求，可以设计出相应的股票收入型基金、固定收入型基金等，相反，如果投资者具有较高的风险承受能力和长期资本增值目标，就可设计出针对这类投资者的高风险和高资本增值型基金，如积极成长型股票基金、小公司股票基金和成长型股票基金等。

在基金产品设计中，除了考虑上述两个基本要素外，还必须考虑证券市场的发展水平、投资基金市场的发育程度、基金目标市场规模、基金费用体系、销售方式和销售渠道等。

我国现有的173只基金，从股票型基金、混合型基金、债券型基金、货币市场基金四大基金类别的产品已悉数登场，保本基金、指数基金、伞型基金、上市开放基金等一些特殊基金产品也相继面世，国际上主流的基金品种均已经出现，基金产品线基本完善，为投资者提供了更多样的选择。

三、基金设立的程序及主要文件

(一)基金设立的程序

基金是由基金发起人发起设立的。根据《证券投资基金管理暂行办法》的规定，在我国发起人申请设立基金，一般要完成以下工作:

1.基金发起人申请设立基金，首先必须准备各种法律文件，如设立基金的申请报告、发起人协议书、基金契约、基金托管协议、基金招募说明书等。其中，申请报告主要包括基金名称、拟申请设立基金的必要性和可行性、基金类型、基金规模、存续期间、发行价格、发行对象、基金的交易或申购与赎回安排、拟委托的基金管理人和基金托管人等内容。发起人协议应包括拟设立基金的基本情况、发起人的权利和义务、发起人认购基金单位的数量、拟聘任的基金管理人和基金托管人、发起人对主要发起人的授权等内容。基金契约、托管协议、招募说明书的内容与格式，中国证监会在《证券投资基金管理暂行办法》实施准则中都有详细规定。发起人应严格按照要求起草上述文件。

2.基金发起人准备好各种文件后，应上报中国证监会。中国证监会收到文件后对基金发起人资格、基金管理人资格、基金托管人资格以及基金契约、托管协议、招募说明书以及上报资料的完整性、准确性进行审核，如果符合有关标准，则正式下文批准基金发起人公开发行基金。

3.基金发起人收到中国证监会的批文后，于发行前3天公布招募说明书，并公告具体的发行方案。

《中华人民共和国证券投资基金法》对申请设立的基金本身也作了一些规定，如发起人可申请设立开放式基金，也可申请设立封闭式基金，并规定封闭式基金存续期不得少于5年，最低募集数额不得低于2亿元等，发起人申请设立基金的申报材料中有关内容必须符合上述规定，基金才有可能获中国证监会批准。基金经批准向社会公众公开发售后，并不表明基金已正式成立，基金要正式成立，还必须满足一定的条件:对封闭式基金来说，自该基金批准之日起，3个月内募集的资金超过批准规模的80%;对开放式基金来说，批准之日起3个月内净销售额不得少于2亿元。有关募集资金的数额，需经会计师事务所出具验资证明。基金正式成立前，募集资金只能存入商业银行，不能动用。基金正式成立后，基金管理公司才能正式承担基金资产管理的责任，使用募集资金，进行投资运作。基金不能成立时，基金发起人必须承担基金募集费用，并将募集的资金连同活期存款利息返还给投资者。

(二)基金设立的主要文件

基金设立符合《中华人民共和国证券投资基金法》规定条件后，作为基金主要发起人的证券经营机构，可代表发起人作为申请人，向中国证监会申请设立证券投资基金，提交申报材料。其中主要的申请材料有:申请报告、发起人协议、招募说明书、基金契约、托管协议、销售代理协议以及注册登记代理协议等等。下面对各文件分别作一下介绍。

1.申请报告

申请报告是基金发起人为设立基金而向基金主管部门即中国证监会提交的请示报告。申请报告须说明设立基金的必要性和可行性。

申请报告必须包括说明基金设计方案，设立基金的必要性和可行性。基金设计方案一般包括基金名称、基金类型、存续方式、存续时间、发行价格、发行对象及范围、基金的申购与赎回等事项。如果设立开放式投资基金需说明基金开放的时间，开放的期限等等。设立基金的必要性，首先要考虑设立基金的目的，投资方向，对市场经济的发展程度，以及我国经济体制改革的动向，国家的经济法规、金融政策、社会的需求和广大投资者对基金品种的认识程度。设立基金的可行性，一般从下面几个方面来考虑:第一是国外基金运作的成功经验;第二是市场经济体制发展的要求;第三是我国金融市场及产业政策不断发展的需求;第四是基金发起人的资金实力和良好的经营管理经验。

基金发起人也应根据设立基金的特点对设立基金的必要性和可行性进行全面准确的判断，以便于中国证监会的审批和通过。

2.发起人协议

发起人协议是两个和两个以上的发起人就基金设立和组建等事宜达成共同一致的协议，以明确发起人之间各自的权利和义务。在基金的设立过程中，为了避免不必要的民事和经济纠纷，发起人在进行设立行为之前缔结旨在设立基金的发起人协议书是十分必要的。发起人协议主要包括:拟设立基金名称、类型、规模、募集方式和存续时间等;基金发起人的权利、义务，并具体说明基金未成立时各发起人的责任、义务;发起人认购基金单位的出资方式、期限以及首次认购和在存续期间持有的基金单位份额;拟聘任的基金托管人和基金管理人;发起人对主要发起人授权;其他事项。

3.招募说明书

基金的招募说明书又称公开说明书，占有比较重要的地位，它是投资基金向投资者提供的经国家有关部门认可的一项法律性文件。招募说明书的阅读对象是广大投资者，招募说明书编写的目的是让广大投资者了解基金详情，以提供投资者作出是否投资该基金的决策。

4.基金契约

基金契约是约定基金当事人权利、义务的法律文件。基金投资者自取得依基金契约所发行的基金单位，即成为基金持有人，其持有基金单位的行为本身即表明其对基金契约的承认和接受，并按照《中华人民共和国证券投资基金法》、基金契约及其他有关规定享有权利、承担义务。

基金投资者欲了解基金持有人的权利和义务，应详细查阅基金契约，其主要内容包括前言、基金契约当事人、基金的基本情况、基金单位的发行、基金的设立与交易安排、基金的托管、基金的投资目标、投资范围、投资决策、投资组合和投资限制、基金发起人的权利与义务、基金管理人的权利与义务、基金托管人的权利与义务、基金持有人的权利与义务、基金持有人大会、基金管理人、基金托管人的更换条件和程序、基金资产、基金资产估值、基金费用与税收、基金收益与分配、基金的会计与审计、基金的信息披露、基金终止和清算、违约责任、争议的处理、基金契约的效力、基金契约的修改和终止、其他事项等等。

5.托管协议

托管协议是基金公司或基金管理公司与基金托管人(一般是商业银行)就基金资产保管一事达成的协议书。协议以合同的形式明确委托人和托管人的责任和权利、义务关系。基金托管人又称为基金保管人，是负责监督基金资产的经营运作并保管基金资产的重要机构。发起人在选定基金托管人时，应仔细考察其是否具备托管人资格，是否具备良好的信誉。托管人在基金资产运作过程中可以根据托管协议代表投资者对基金经理人进行有效的监督，因而，选择适当的托管人对于维护投资者利益有重要意义。

托管协议是用来确定委托人和托管人双方的责任、权利和义务的，而且着重是确定托管人的一方的。基金托管协议的主要内容包括:托管协议当事人，列明订立托管协议当事人的名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、组织形式、营业期限等;托管协议的依据、目的和原则;基金托管人与管理人之间的业务监督、核查;基金资产保管;投资指令的发送、确认及执行;交易安排;资产净值计算和会计核算;基金收益分配;基金持有人名册的登记与保管;信息披露;基金有关文件档案的保存;基金托管人报告;基金托管人和基金管理人的更换;基金管理人的报酬和基金托管人的托管费;禁止行为;违约责任;争议的处理;托管协议的效力;托管协议的修改和终止;其他事项等等。

6.销售代理协议

基金销售代理人是基金管理人的代理人，代表基金管理人与基金投资人进行基金单位的买卖活动。基金销售代理人一般由投资银行、证券公司或者信托投资公司来担任。在美国，大多数开放式基金的发行都是通过经纪商批发，再由他们零售给投资者。有些大的投资基金还设有自己的基金销售公司。在日本，基金的承销公司则为指定的证券公司。在我国，封闭式基金的发行一般仍由证券公司作为发行协调人，基金获准上市交易后，也由证券公司代理基金的买卖、交割和收益分配。

销售代理协议就是销售代理人与基金管理人签订的基金销售代理合同，在协议中详细载明代理人的名称、代理事项、代理的权限范围等。只有在协议中明确协议双方当事人的权利、义务等内容，在实际操作中才可以有效地保护投资人、销售代理人、被代理人的利益。

7.注册登记代理协议

注册登记代理协议是过户登记人与基金管理人签订的协议，在协议中详细载明过户登记人的名称、代理事项、代理的权限范围等。