我国保险公司治理结构监管立法及与的比较

第三节　我国保险公司治理结构监管立法及与IAIS的比较

我国关于保险公司治理结构监管立法的规定主要有《公司法》、《保险法》、《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》等,内容涉及保险公司治理结构与监管要求的方方面面。下文即对我国规范保险公司治理结构及其监管的法律法规与我国保险公司治理结构监管及监管要求进行全面梳理和归纳,并将我国立法与IAIS的要求进行比较。

一、我国规范保险公司治理结构及其监管的法律法规

我国规范保险公司治理结构及其监管的法律法规主要有《公司法》、《保险法》、《证券法》、《外资保险公司管理条例》、《保险公司管理规定》、《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》及《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》等,具体言之:

1.《公司法》。该法于1993年12月29日由第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,于1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日由全国人大常委会进行了三次修改。该法是规范我国公司制度的基本法律,其对公司组织形式、公司的设立、公司组织机构、股份有限公司的股份发行与转让、公司董事监事高级管理人员的资格与义务、公司债券、公司财务会计、公司合并分立增资减资、公司解散和清算、外国公司分支机构、法律责任等作了全面的规定。其中,关于公司组织机构、公司董事监事高级管理人员资格与义务、公司的合并与分立、分公司的解散与清算等规定均为对公司治理结构的重要规定。对保险公司而言,其既然采用公司这种组织形式,当然必须遵守这些规定。

2.《保险法》。该法于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过,并于2002年10月28日由第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议进行了第一次修订。保险法是以保险关系为调整对象的一切法律规范的总和。根据所调整的保险关系的性质不同,可将保险法分为保险业法和保险合同法:前者是以国家对保险业进行监督管理过程中所发生的各种关系为调整对象的法律;后者是以当事人之间依保险合同发生的权利义务关系为调整对象的法律。在立法例上,有分立模式与统一模式两种:在分立模式下,国家分别制定保险业法与保险合同法;在采用统一模式的国家,保险业法与保险合同法规定在一部法律中。我国《保险法》包含保险业法与保险合同法两部分内容,属统一模式。《保险法》在“保险公司”、“保险业的监督管理”部分对保险公司的治理结构作了具体规定。

3.《证券法》。该法由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月29日通过,并于2005年10月27日由全国人民代表大会常务委员会进行了修订。其主要规定证券的发行与交易,但同时也对上市公司治理结构作了一些特殊规定。对上市的保险公司而言,其亦须遵守这些规定。

4.《外资保险公司管理条例》及《外资保险公司管理条例实施细则》。前者由国务院于2001年12月5日制订,是我国关于外资保险公司管理的基本规范。随着我国加入WTO及保险业改革开放的深入,对外资保险公司的管理提出了更高要求,为适应新形势需要,中国保监会于2004年3月15日通过了《外资保险公司管理条例实施细则》,对《外资保险公司管理条例》中未予明确但在实践中需要解决的问题进行了细化和补充。此二者中包括了一些外资保险公司治理结构的内容。对这些内容,外资保险公司也应严格遵守。

5.《保险公司管理规定》。该规定由中国保监会于2000年1月3日颁布,并于2002年3月15日作过一次小规模修改。针对入世后我国保险业的新变化,为适应保险监管方式的改革及总结4年多来我国保险监管经验,中国保监会于2004年3月15日对《保险公司管理规定》进行了全面修改。该规定主要是对《保险法》中的保险业法的内容进行了细化。

6.《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》。为保护被保险人、投资人及其他利益相关者的合法权益,防范化解风险,促进我国保险业稳定持续健康快速发展,中国保监会于2006年1月5日发布了《关于规范保险公司治理结构指导意见(试行)》。《指导意见》本着以保护被保险人利益、加强监管、防范风险为目的,立足我国保险公司治理结构的实际,积极借鉴国外保险公司治理结构的先进经验,特别是认真参考了国际保险监督官协会(IAIS)和经合组织(OECD)有关保险公司治理结构的指导文件,对完善我国保险公司治理结构进行了全面的规定,是我国保险公司治理结构监管的重要文件。

7.《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》。1999年1月11日中国保监会公布了《保险机构高级管理人员任职资格管理暂行规定》。2002年3月1日,中国保监会对该暂行规定进行修订后,颁布了《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》,并分别于2003年7月23日、2006年7月12日再次进行了修订。该规定对保险公司高级管理人员任职资格条件、任职资格审查、监督管理等作了较完善的规定。

二、我国保险公司治理结构及监管要求

从我国相关法律法规规定看,国家对保险公司治理结构及监管要求的规定内容十分丰富,主要有:

1.关于监管机构应要求保险公司遵循所有适用的公司治理标准。

对此,我国虽未有法律明确规定此要求,但从相关法律的规定中可知还是有此要求的。例如,《保险法》第9条规定:“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业实施监督管理。”第72条规定:“设立保险公司,应当具备下列条件:……(三)有具备任职专业知识和业务工作经验的高级管理人员;(四)有健全的组织机构和管理制度……”《保险公司管理规定》第6条规定:“设立保险公司应当具备下列条件:……(一)具有合格的投资者,股权结构合理;……(四)高级管理人员应当符合中国保监会规定的任职资格条件;(五)具有健全的组织机构和管理制度……”第67条规定:“保险公司应当建立健全公司治理结构,加强内部管理,建立严格的内部控制制度。”《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第6条规定了“治理结构监管”,包括对股东资质和高管人员任职资格管理与培训、非现场检查、现场检查、沟通机制。对这些规定,保险公司均应遵守。另外,从《公司法》、《证券法》关于公司治理结构及上市公司治理结构的规定看,其中许多规定均属强制性规定,故保险公司只要采取《公司法》规定的组织形式或成为《证券法》规范的上市公司,即须遵守这些规定。

2.关于董事会在公司治理结构中的作用。

关于董事会在公司治理结构中的作用,《公司法》区别公司组织形式不同而对此作了不同规定。《公司法》第45条规定:“有限责任公司设董事会,其成员为3人至13人;但是,本法第51条另有规定的除外。”“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”第47条规定:“董事会对股东会负责,行使下列职权:(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权。”第67条规定:“国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。”第109条规定:“股份有限公司设董事会,其成员为5人至19人。”“董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”……“本法第47条关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限公司董事会。”

《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第2条规定:“保险公司董事会除履行法律法规和公司章程所赋予的职责外,还应当对以下事项负最终责任:①内控。使保险公司建立与其业务性质和资产规模相适应的内控体系,并对保险公司内控的完整性和有效性定期进行检查评估。②风险。使保险公司建立识别、评估和监控风险的机制,并对保险公司业务、财务、内控和治理结构等方面的风险定期进行检查评估。③合规。使保险公司建立合规管理机制,并对保险公司经营管理行为遵守法律法规、监管规定和公司内部管理制度的情况定期进行检查评估。”“董事应当诚信勤勉,持续关注公司经营管理状况,保证有足够的时间履行职责。董事应当并有权要求管理层全面、及时、准确地提供反映公司经营管理情况的各种资料或就相关问题作出说明。董事应当对董事会决议事项进行充分审查,在审慎判断的基础上独立作出表决。董事会决议违反法律法规或公司章程,致使公司遭受严重损失的,投赞成票和弃权票的董事应当依法承担责任。董事会应当每年将董事的尽职情况向股东大会报告,并同时报送中国保监会。”

从前述规定可知,在我国有限责任公司与股份有限公司中,董事会成员由股东(大)会选任与解任、对股东大会负责,是公司的重要决策机关和执行机关,在公司治理结构中起着十分重要的作用。在国有独资公司中,董事会经国有资产管理机构授权还可代行股东会的部分职权。

3.关于董事会专业委员会。

《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第2条规定:“为切实提高董事会决策效率和水平,保险公司至少应当在董事会下设审计委员会和提名薪酬委员会。”“①审计委员会。审计委员会由3名以上不在管理层任职的董事组成,独立董事担任主任委员。审计委员会成员应当具备与其职责相适应的财务和法律等方面的专业知识。审计委员会负责定期审查内部审计部门提交的内控评估报告、风险管理部门提交的风险评估报告以及合规管理部门提交的合规报告,并就公司的内控、风险和合规方面的问题向董事会提出意见和改进建议。审计委员会负责提名外部审计机构。”“②提名薪酬委员会。提名薪酬委员会由3名以上不在管理层任职的董事组成,独立董事担任主任委员。提名薪酬委员会负责审查董事及高管人员的选任制度、考核标准和薪酬激励措施;对董事及高管人员的人选进行审查并向董事会提出建议;对高管人员进行绩效考核并向董事会提出意见。提名薪酬委员会应当使保险公司高管人员薪酬激励措施与公司经营效益和个人业绩相适应。”

可见,在目前,我国有关规定强制保险公司必须设立的专业委员会是审计委员会与提名薪酬委员会。

4.关于独立董事制度。

《公司法》第123条规定:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定:“一、上市公司应当建立独立董事制度”“(一)上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。(二)独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事,并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。……”“二、独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件”“担任独立董事应当符合下列基本条件:(一)根据法律、行政法规及其他有关规定,具备担任上市公司董事的资格;(二)具有本《指导意见》所要求的独立性;(三)具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验;(五)公司章程规定的其他条件。”并就独立董事的提名、选举、更换、行使职责的方式等作了详细的规定。

《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第2条规定:“为提高董事会的独立性,促进科学决策和充分监督,保险公司应当逐步建立健全独立董事制度。”“①独立董事的任免。与保险公司或控股股东、实际控制人存在可能影响其对公司事务进行独立客观判断关系的人士,不得担任独立董事。独立董事应当就其独立性及尽职承诺作出公开声明。保险公司董事会应当至少有2名独立董事,并逐步使独立董事占董事会成员的比例达到1/3以上。除失职及其他不适宜担任职务的情形外,独立董事在任期届满前不得被免职。独立董事辞职或者因特殊原因被提前免职的,保险公司应当向中国保监会说明情况,独立董事可以向中国保监会陈述意见。”“②独立董事的权责。对保险公司的高管人员任免及薪酬激励措施、重大关联交易以及其他可能对被保险人或中小股东权益产生重大影响的事项,独立董事应当认真审查并向董事会提交书面意见。董事会不接受独立董事意见的,半数以上且不少于2名独立董事可以向董事会提议召开临时股东大会。董事会不同意召开临时股东大会或股东大会不接受独立董事意见的,独立董事应当向中国保监会报告。半数以上且不少于2名独立董事认为有必要的,可以聘请外部审计机构提供审计意见,费用由保险公司承担。”

独立董事制度发端于美国,其制度功能在于,通过在公司董事会中引入在公司中不具有利益的、独立的董事来监督董事会运作,确保公司依法合规经营,保护公司中小股东利益。这一制度最早出现于上市公司中,这是因为上市公司是公众公司,其股权高度分散,中小股东利益极易受侵犯,因而需要引入独立董事制度以保护中小股东利益。后来,随着社会的发展和公司理念的进步,人们逐步认识到,公司不仅仅是股东的公司,公司债权人、公司雇员甚至公司所在社区等均与公司有密切的利害关系,他们也是公司的“利害关系人”。因此,公司在决策与行为时也应充分考虑债权人等利害关系人的利益。特别是在金融企业中,由于其债权人不仅数量众多,而且与金融公司比在经济力量与交易地位上多处于弱势地位,因此,人们渐将金融企业作为一种特殊的公众企业对待,只不过其公众性体现在债权人方面,而在普通的上市公司,其公众性主要体现在股东方面。^[15]

5.关于监事会制度。

《公司法》第54条规定:“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(五)向股东会会议提出提案;(六)依照本法第152条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;(七)公司章程规定的其他职权。”

《保险法》第84条规定:“国有独资保险公司设立监事会。监事会由保险监督管理机构、有关专家和保险公司工作人员的代表组成,对国有独资保险公司提取各项准备金、最低偿付能力和国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害公司利益的行为进行监督。”

《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第3条标题为“发挥监事会作用”。该条规定:“保险公司应当制定监事会工作规则,明确监事会职责,为监事会提供必要的工作保障。监事应当具备与其职责相适应的专业知识和工作经验,审慎勤勉地履行职责。监事会发现董事会决议违反法律法规或公司章程时,应当依法要求其立即改正。董事会拒绝或者拖延采取改正措施的,监事会应当提议召开临时股东大会。股东大会不接受监事会意见的,监事会应当向中国保监会报告。监事会应当每年将监事的尽职情况向股东大会报告,并同时报送中国保监会。”

在传统上,我国公司治理机关构造主要采取日本模式,^[16]监事会是专司监督公司董事会、经理层的公司机关,其在公司机关构造中具有重要地位。因此,在保险公司的治理结构中,监事会也具有重要作用。

6.关于经理层的职责。

在法律上,经理为公司的雇员。在国外公司法中,经理的权限多由董事会授予,因此经理权限的来源为董事会授权;在我国,1993年《公司法》规定了经理的法定职权,故经理权限的来源为法律。但2005年全国人大常委会修改了这一规定,将经理的职责变为公司章程的约定,故经理的权限来源即由法律变为董事会授权。关于经理层的职责,《公司法》第50条规定:“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:(一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;(三)拟订公司内部管理机构设置方案;(四)拟订公司的基本管理制度;(五)制定公司的具体规章;(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;(七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;(八)董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。”

《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第4条专门规定了管理层的规范运作,主要内容有:“(一)健全运作机制。保险公司应当制定管理层工作规则,明确管理层职责,清晰界定董事会与管理层之间的关系。保险公司总经理全面负责公司的日常经营管理,其责任不因其他管理层成员的职责而减轻或免除。保险公司应当按照现代企业制度的要求,逐步完善董事长与总经理设置,健全制衡机制。”“(二)强化关键岗位职责。①总精算师。人身保险公司应当设立总精算师职位。总精算师既向管理层负责,也向董事会负责,并向中国保监会及时报告公司的重大风险隐患。总精算师应当参与保险公司风险管理、产品开发、资产负债匹配管理等方面的工作。②合规负责人。保险公司应当设立合规负责人职位。合规负责人既向管理层负责,也向董事会负责,并向中国保监会及时报告公司的重大违规行为。合规负责人负责公司合规管理方面的工作,定期就合规方面存在的问题向董事会提出改进建议。”“(三)建立相关工作部门。为加强内控、风险和合规方面的工作,保险公司应当设立以下职能部门。①审计部门。审计部门负责对保险公司的业务、财务进行审计,对内控进行检查并定期提交内控评估报告。审计部门应当是独立的工作部门,专职负责审计工作。②风险管理部门。风险管理部门负责对公司的风险状况进行检查并定期提交风险评估报告。风险评估报告应当经总经理或其指定的管理层成员审核并签字认可。风险管理部门既可以是专职工作部门,也可以是由相关业务部门组成的综合协调机构。③合规管理部门。合规管理部门负责对产品开发、市场营销和对外投资等重要业务活动进行合规审查,对公司管理制度、业务规程和经营行为的合规风险进行识别、评估、监测并提交合规报告。合规报告应当经合规负责人审核并签字认可。合规管理部门应当独立于业务和财务部门。业务规模较小、没有条件成立专职合规管理部门的保险公司,应当采取其他方式强化合规管理职能。”

7.关于精算师应能直接与董事会联系。

《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第4条规定:“总精算师既向管理层负责,也向董事会负责,并向中国保监会及时报告公司的重大风险隐患。”

总精算师是保险公司治理结构中的一个关键岗位,在评估和防范公司风险方面具有重要作用。为此,有必要提升其地位,明确其报告路线。依前述规定,我国保险公司的精算师有权直接向公司管理层、董事会甚至中国保监会进行报告。这便于需要了解保险公司经营风险的外部监管机关与保险公司内部机关及时准确了解这些信息,避免这些信息因报告路线过长、过于复杂而无法传递至相关机关或部门,或传递过程中信息失真度过高。

8.关于董事、经理、精算师等关键职位人员的资格要求。

我国《公司法》明确规定了董事、经理等高级管理人员的资格要求。但只规定了消极资格要求,即不得担任董事、经理等职位的情形,对积极资格未作任何规定。《公司法》第147条规定:“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。”“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。”“董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。”

我国《保险法》未对董事、经理的任职资格作任何规定,仅规定董事长、总经理的任职资格须经保险监管机构审查。《保险法》第81条规定:“保险公司更换董事长、总经理,应当报经保险监督管理机构审查其任职资格。”在我国,关于董事、经理等人员任职资格规定最为全面的应为《保险公司高级管理人员任职资格管理规定》。该规定对保险公司高级管理人员的范围、任职资格条件、任职资格审查、监督管理等作了全面规定。该规定第3条规定:“本规定所称高级管理人员,是指对保险机构经营管理活动具有决策权或者重大影响的下列人员:(一)总公司、分公司、中心支公司总经理、副总经理、总经理助理;(二)总公司董事会秘书、合规负责人、总精算师、财务负责人;(三)支公司、营业部经理;(四)与上述高级管理人员具有相同职权的负责人。”第7条规定:“董事、高级管理人员应当遵守法律法规和保险监管制度,遵守保险公司章程。”第8条规定:“董事、高级管理人员应当具备诚实信用的良好品行和履行职务必需的专业知识、从业经历和管理能力。”第9条规定:“中资保险公司的法定代表人应当是中华人民共和国公民。”第10条规定:“担任保险公司董事长、总经理、副总经理、总经理助理应当具备下列条件:(一)大学本科以上学历;(二)从事金融工作5年以上,或者从事经济工作8年以上;(三)具有在企事业单位或者国家机关担任领导或者管理职务的任职经历。”第11条规定:“担任保险公司独立董事应当具有独立性,能够对保险公司经营活动进行独立客观的判断。”第12条规定:“担任保险公司其他董事应当具有5年以上金融、法律、财会等与其履行职责相适应的工作经历。”第13条规定:“担任保险公司董事会秘书应当具备下列条件:(一)大学本科以上学历;(二)5年以上与其履行职责相适应的工作经历。”第14条规定:“担任保险公司分公司、中心支公司总经理、副总经理、总经理助理应当具备下列条件:(一)大学本科以上学历;(二)从事金融工作3年以上或者从事经济工作5年以上。”第15条规定:“担任保险公司支公司或者营业部经理,应当从事经济工作3年以上。”第16条规定:“拟任董事、高级管理人员具有保险、金融、经济管理、投资、法律、财会类专业硕士以上学位的,从事经济工作的年限可以适当放宽。拟任董事长、高级管理人员从事保险工作8年以上或者在保险行业内有突出贡献的,学历可以由大学本科放宽至大学专科。”第17条规定:“有下列情形之一的,不得担任保险公司董事或者高级管理人员:(一)有《公司法》第147条规定情形的;(二)被其他金融监管部门取消、撤销任职资格或者采取市场禁入措施未满规定年限的;(三)因本规定第41条第(十五)项规定的情形,自被责令撤换之日起未逾7年的;(四)因本规定第41条第(四)至(十四)项规定的情形,自被责令撤换之日起未逾5年的;(五)因本规定第41条第(一)至(三)项规定的情形,自被责令撤换之日起未逾3年的;(六)因涉嫌违法违规,被司法机关、纪检、监察部门、中国保监会或者其派出机构审查尚未作出处理结论的;(七)中国保监会规定不适宜担任董事、高级管理人员的其他情形。”第18条规定:“在被整顿、接管的保险公司担任董事、高级管理人员,对被整顿、接管负有直接责任的,在被整顿、接管期间,不得到其他保险机构担任董事、高级管理人员。”

此外,《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》对保险公司董事、经理等高级管理人员的资格也作了原则性的规定。该《指导意见》第6条规定:“保险公司……董事、监事和高管人员的任职资格,应当按规定报中国保监会审查。”“保险公司董事、监事和高管人员怠于履行职责或存在重大失职行为的,中国保监会可以责令保险公司予以撤换或取消其任职资格。”“保险公司董事、监事和高管人员应当加强相关知识和技能的学习,并按照规定参加培训。”

综上可知,我国法律法规从积极资格与消极资格两个方面对董事、经理等关键职位的任职资格作了全面的规定。不仅如此,相关法规还对保险公司高级管理人员任职资格的审查和取消、培训等作了较为详尽的规定。应当说,我国已经建立起了较为全面的高管任职资格制度。

9.关于董事、经理等高级管理人员的义务与责任。

《公司法》第6章专章规定了董事、经理等高级管理人员的资格、义务与责任。该法第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”第149条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。”“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第151条规定:“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”“董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。”第152条规定:“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”第153条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”

保险公司虽为法律上的“人”,但其与自然人不同,其无头脑以为思考,无口耳手足以为意思表达。为补此缺陷,法律为公司设立了股东会、董事会、监事会、经理层等内部机关并由自然人作为机关担当人以实现前述功能。然而,作为公司机关担当人的自然人的利益目标与公司并不完全相同,代理成本由此产生,公司治理问题也因而显现。公司治理的目的,是通过有效公司治理结构的构建,防范和矫正可能失去平衡的利益关系,以保护公司所有利害关系人的合法权益。董事会是保险公司治理结构的核心,加强董事会建设、完善董事职责是构建有效保险公司治理结构的关键所在。要完善董事职责,除了明确董事职权,给予董事施展才能的空间外,更重要的是完善董事的义务与责任制度。事实上,义务与责任制度是防范董事懈怠其职责的最后一道防线,也是较为有效的一道防线。^[17]对公司经理等高级管理人员而言,也须完善其义务与责任制度(包括责任的追究制度)。只有董事、经理等高级管理人员的义务与责任制度完善了,法律关于公司治理结构的有关规定才能通过公司的“头脑”与“口耳手足”得到真正落实。

10.关于保险公司股东的资格要求。

《保险公司管理规定》第6条规定:“设立保险公司应当具备下列条件:(一)具有合格的投资者,股权结构合理;……”第42条规定:“向保险公司投资入股的企业法人应当符合下列条件:(一)符合法律、行政法规的规定;(二)投资资金来源合法,且经营状况良好;(三)中国保监会基于审慎监管原则规定的其他条件。”第43条规定:“除中国保监会批准的保险控股公司或者保险公司外,单个企业法人或者其他组织(包括其关联方)投资保险公司的,持有的股份不得超过保险公司股份总额的20%。”第45条规定:“符合本规定第42条规定条件的境外金融机构,经中国保监会批准,可以向保险公司投资入股。全部境外股东参股比例应当低于保险公司股份总额的25%。全部境外股东投资比例占保险公司股份总额25%以上的,适用外资保险公司管理的有关规定。”“境外股东投资上市保险公司的,不受前款规定的限制。”《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第1条规定:“对保险公司经营管理有较大影响的主要股东,应当具有良好的财务状况和持续出资能力,支持保险公司改善偿付能力,不得利用其特殊地位损害保险公司、被保险人、中小股东及其他利益相关者的合法权益。”“保险公司股东之间形成关联关系的,应当主动向董事会申报。保险公司应当及时向中国保监会报告股东之间的关联情况。”第6条规定:“保险公司股东的资质……应当按规定报中国保监会审查。”

从前述规定看,我国保险公司治理结构的监管已经较传统的公司治理结构监管内容更为丰富,已经前移至对股东资格的监管。虽然传统公司治理理论中,股东资格与股东构成不属于公司治理结构的内容,但由于股东资格、股东构成事实上对公司的治理结构具有重要影响,因此,将公司治理结构监管前移至股东资格与股东构成,对创新公司治理结构监管、实现公司治理结构监管目标具有重要意义。

11.关于保险公司股权变更的监管。

《保险法》第82条规定:“保险公司有下列变更事项之一的,须经保险监督管理机构批准:……(七)变更出资人或者持有公司股份10%以上的股东;(八)保险监督管理机构规定的其他变更事项。”《保险公司管理规定》第23条规定:“保险公司下列变更事项,应当报中国保监会批准:……(四)变更出资人或者持有公司股份10%以上(含10%)的股东……”第25条规定:“保险公司下列变更事项,应当报中国保监会备案:(一)变更持有公司股份10%以下的股东,上市保险公司的股东变更除外……”第26条规定:“保险机构下列变更事项,应当自发生之日起15日内向中国保监会书面报告:(一)保险公司的股东变更名称,上市保险公司的股东除外……”对保险公司股东变更监管是对保险公司股东资格与股东构成监管的必要延伸,否则保险公司股东资格监管与股东构成监管将沦为空话。

12.保险公司应提供股东的信息。

《保险公司管理规定》第44条规定:“保险公司股东之间具有关联关系的,保险公司应当向中国保监会书面报告。”《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第1条规定:“保险公司股东之间形成关联关系的,应当主动向董事会申报。保险公司应当及时向中国保监会报告股东之间的关联情况。”这一规定,有利于保险监管机构掌握保险公司股东的真实情况,有利于对保险公司治理结构的监管。

13.关于关联交易。

《公司法》第125条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。”《保险公司管理规定》第66条规定:“保险公司应当建立控制和管理关联交易的相关制度。保险公司的重大关联交易应当按照规定于发生后15日内向中国保监会报告。”“前款规定的关联交易是指保险公司与其关联方之间的下列交易活动:(一)再保险分出或者分入业务;(二)资产管理、担保和代理业务;(三)固定资产买卖或者债权债务转移。”“与保险公司有下列关系之一的企业,视为与保险公司有关联关系:(一)在股份、出资方面存在控制关系;(二)在股份、出资方面同为第三人所控制;(三)为保险公司高级管理人员或者与其关系密切的家庭成员直接控制。”“保险公司高级管理人员或者与其关系密切的家庭成员,视为与保险公司有关联关系。”《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第5条规定:“保险公司应当制定关联交易内部管理制度,并报送中国保监会备案。关联交易内部管理制度包括关联方的界定、报告与确认,关联交易的范围和定价方式,关联交易的内部审批程序、表决回避制度和违规处理等内容。”“保险公司重大关联交易应当由董事会审计委员会审查后报董事会批准。”“保险公司应当按照监管规定及时向中国保监会报告关联交易情况。”

关联交易是公司与其大股东、董事等关系人之间的交易。对公司而言,关联交易并非总是坏事,如果交易条件公正,有时往往能实现交易双方的共赢。但问题是,在关联交易中,交易对方或者是公司的大股东,或者是公司的董事或其他对公司决策与行为具有重大影响的人,如果其利用此地位损害公司利益,则公司利益在交易中极易受损害。实践中,关联交易往往成为大股东、董事等公司内部人损害公司利益的一种常用手段,也是一种比较不易被发现的手段。因此,现代公司治理对关联公司保持很大的警惕性,几乎所有的公司治理指引或公司治理规范均将其作为重要内容予以规范。在保险公司治理中,也须对关联交易进行重点规范。

14.关于业务转移的监管。

《保险法》第88条规定:“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的,其持有的人寿保险合同及准备金,必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司;不能同其他保险公司达成转让协议的,由保险监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受。”“转让或者由保险监督管理机构指定接受前款规定的人寿保险合同及准备金的,应当维护被保险人、受益人的合法权益。”

依此规定,在经营人寿保险业务的保险公司被撤销或被宣告破产时,其人寿保险业务须进行转移,且此种业务转移须维护被保险人、受益人合法权益。

15.关于保险公司应进行适当的信息披露。

《保险法》第119条规定:“保险公司应当于每一会计年度终了后三个月内,将上一年度的营业报告、财务会计报告及有关报表报送保险监督管理机构,并依法公布。”第120条规定:“保险公司应当于每月月底前将上一月的营业统计报表报送保险监督管理机构。”第121条规定:“保险公司必须聘用经保险监督管理机构认可的精算专业人员,建立精算报告制度。”第122条规定:“保险公司的营业报告、财务会计报告、精算报告及其他有关报表、文件和资料必须如实记录保险业务事项,不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。”《保险公司管理规定》第94条规定:“保险机构应当按照规定及时向中国保监会报送营业报告、精算报告、财务会计报告、偿付能力报告和有关监管报表。”第95条规定:“保险机构向中国保监会报送的各类报表、报告应当完整、真实、准确。”第96条规定:“保险公司的营业报告、财务会计报告、偿付能力报告和有关报表应当由公司法定代表人或者总经理签名,年度财务报告和偿付能力报告还应当经注册会计师审计。保险公司的精算报告应当由中国保监会认可的精算人员签名。保险公司分支机构的报告和报表应当由机构负责人签名和分支机构签章。”第97条规定:“保险公司的股东会、董事会的重大决议,应当于决议作出后30日内向中国保监会报告。”《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第5条规定:“保险公司应当按照相关法律、法规和监管规定披露财务、风险和治理结构等方面的信息,并保证披露信息的真实性、准确性和完整性。”“保险公司应当建立信息披露内部管理制度,指定专人负责信息披露事务。”除此之外,《公司法》还对公司向其股东进行信息披露、《证券法》对证券发行人进行公开信息披露作了详细而明确的规定。

依前述规定,我国保险公司的公司性信息披露^[18]既包括对监管机构的披露,也包括对股东及社会公众的披露。“阳光是最好的防腐剂”,“灯泡是最有效的警察”。信息披露能够消除信息披露者与其相对人之间的信息不对称,从而使他们处于相对对等的地位。事实上,对保险监管机构而言,信息披露既是保险监管机构监管保险公司的一项重要手段与途径,又是保险监管机构监管保险公司的基础;对与保险公司进行交易的相对人而言,保险公司进行较充分的信息披露有助于其了解保险公司的风险等相关情况,有利于其做出正确的交易判断。

16.关于保险公司治理结构监管的监管手段。

《保险公司管理规定》第89条规定:“中国保监会对保险机构的监督管理,采取现场监管与非现场监管相结合的方式。”第92条规定:“中国保监会对保险机构进行现场检查,保险机构应当予以配合,并按中国保监会要求提供有关文件、材料。”第98条规定:“中国保监会根据监管职责的需要,可以对保险机构的高级管理人员进行监管谈话或者质询,要求其就保险业务经营活动和风险管理的重大事项作出说明。”《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》第6条主要规定了股东资质和高管任职资格审查及责令撤换或取消任职资格、非现场检查、现场检查、沟通机制等四种。该条规定:“(一)资格管理……保险公司股东的资质以及董事、监事和高管人员的任职资格,应当按规定报中国保监会审查。保险公司董事、监事和高管人员怠于履行职责或存在重大失职行为的,中国保监会可以责令保险公司予以撤换或取消其任职资格。”“(二)非现场检查。1.保险公司股东大会、董事会的重大决议,应当在决议作出后三十日内报告中国保监会。2.保险公司董事会应当每年向中国保监会提交内控评估报告。内控评估报告应当包括内控制度的执行情况、存在问题及改进措施等方面的内容。3.保险公司董事会应当每年向中国保监会提交风险评估报告。风险评估报告应当对保险公司的偿付能力风险、投资风险、产品定价风险、准备金提取风险和利率风险等进行评估并提出改进措施。4.保险公司董事会应当每年向中国保监会提交合规报告。合规报告应当包括重大违规事件、合规管理存在的问题及改进措施等方面的内容。”“(三)现场检查。保险公司应当积极配合中国保监会的治理结构检查,并按照要求进行整改。”“(四)沟通机制。中国保监会认为有必要的,可以列席保险公司股东大会、董事会及其专业委员会的会议,可以直接向保险公司股东反馈监管意见。”

“徒法不足以自行”,为确保保险公司能够严格遵守法律法规关于保险公司治理结构的规定,必须由国家有关部门对保险公司执行这些规定的情况进行监督。在监督保险公司执行治理结构规定的情况时,监管者须有相应的手段,否则“监督”将难有实效。为此,我国相关法规对中国保监会监督保险公司治理结构监管的手段作了具体规定,这有利于将监督落到实处。

三、我国立法与IAIS保险公司治理结构监管核心原则比较

将我国关于保险公司治理结构的立法规定与IAIS关于保险公司治理结构监管核心原则的要求进行对比,可以发现,与IAIS的要求相比,我国保险公司治理结构的立法规定有以下五种情形:

第一种情形是:达到、基本达到或略超过IAIS的要求。属于这种情形的主要有:基本标准中的“明确规定董事会在执行具体的公司治理原则时的职责”、董事会“制订政策、目标及落实政策实现目标的方法以确保政策的贯彻与目标的实现”、董事会“建立和维护有效、审慎的公司内部组织结构”、董事会“任免、评价和监督公司高级经理层人员”、董事会“独立、客观地做出决策”、“经理层应履行其职责”、“董事、经理、精算师等关键职位人员应具有相应的资格”、“保险公司股东应符合一定要求”、“保险公司股权变更应置于监管之下”;附加标准中的“董事会可设立相应的专业委员会”、“薪酬制度应具有良好的行为导向作用”、“精算师应能直接与董事会联系”、“对审计师和精算师的资格,监管机构可以依靠制订和实施相关执业准则的专业组织”、“保险公司应提供股东的信息”。

第二种情形是:虽然无IAIS要求的明确立法,但依相关规定可推出我国相关立法也作了同样的要求。属于这种情形的主要有:IAIS基本标准中的“保险公司应遵守所有适用的公司治理原则”、董事会“建立公司人员的业务操守标准”、董事会“制订公司处理利益冲突等方面的政策”、“法律应明确‘对保险公司的控制权’的定义”、“监管机构禁止精算师、审计师、董事和高级经理人员在同一个保险公司中担任两个职务——如果这种兼任会导致实质性的利益冲突”;附加标准中的“考核审计师和精算师合格适宜性的标准”。

第三种情形是:我国的立法规定未达到IAIS的要求。属于这种情形的主要有:IAIS基本标准中的“必要时,监管机构与国内外的监管机构交流信息,以审核人员是否合格”、“当保险公司的主要股东不再满足合格和适宜的标准时,监管机构必须能够采取适当措施,包括使该股东放弃在保险公司中的所有权和利益”、“业务转移应受到一定监管”、“保险公司应进行适当的信息披露”。

第四种情形是:我国的立法规定远比IAIS要求的标准还要高。这种情形主要有:附加标准中的“董事会指定专人负责确保公司合规经营”。

第五种情形是:我国立法规定了IAIS所没有的公司治理结构监管要求的内容。例如,《公司法》、《保险法》、《关于规范保险公司治理结构指导意见(试行)》中关于监事会及其职责、加强监事会作用的规定等。

综上可见,我国关于保险公司治理结构的立法规定已经基本达到了IAIS监管核心原则的要求,在某些方面甚至超过了IAIS的要求。但在具体制度方面,也有个别地方未达到IAIS监管核心原则的要求。