网络信用卡犯罪的刑事管辖权

第三节　网络信用卡犯罪的刑事管辖权

因特网是世界上最大的计算机互联网络，是全球性的开放的信息网络，它既是一个信息传输、交换的渠道，又是一个虚拟的空间，它摒弃了传统法律中地域的概念，使得全世界的网络用户只要连接在互联网上，就可以到网络空间的任何角落。这一现实反映在法律关系上，就使犯罪地等传统观念发生了模糊和动摇。作为网上支付最主要的手段，网络信用卡犯罪的刑法规制也同样因此面临诸多新的困惑。

VISA国际组织曾向我们提供了这样一起典型案件。2006年，一名越南人在美国向美国银行申办了一张国际信用卡。后一名中国犯罪嫌疑人在无锡通过公共网吧，仿冒了该越南人的信用卡账号及密码，登录服务器在杭州的阿里巴巴购物网站，订购了一批价值不菲的物品，并指定网站商户将货品送至上海某处。该案有多个管辖的连接因素：持卡人在越南，发卡银行在美国，行为人在无锡，网站服务器在杭州，送货地址在上海。尽管该案有如此众多的案件管辖联结点，最终却由于网络犯罪犯罪的新特点与传统犯罪地管辖的观念冲突，各地司法机关均不予以管辖，而最终不能进入刑事评价的视野，这不能不说是刑事司法工作的遗憾。

从法律角度，网络空间具有以下最为显著的特征：一是网络本身没有物理边界。犯罪分子只要拥有一台联网的终端机，就可以通过互联网到网络上的任何一个站点实施犯罪活动。而且，可以甲地作案，通过中间站点，使其他互联网地受害，因此，很难判断和确定网络犯罪发生的具体地点和确切范围。二是全球相连性和开放性。由于网络空间缺少物理边界，一个人在网络上从事犯罪活动，有可能同时在世界范围内产生效果，在理论上也有可能同时受到全世界不同地域的法律规定的约束。三是管理的非中心化。由于网络空间是由一系列的网络构成的，根据设计者的安排，没有任一网站、任一台计算机、任一机构处于管理的中心地位。四是虚拟空间内部的多元化。不同的名称、网址、特殊的密码、入会费以及使用不同的软件都会造成各领域的差异。

世界各国、乃至地方政府对于网络犯罪的管辖权问题都十分关注，并积极地扩张其管辖权的范围，从传统的固有国边界领域之内，扩大到整个虚无空间的网络之中，甚至主张可以对网络的各种活动与商业行为加以管制。这样一来，等于世界各个国家或是各国法院对于任何网络上的犯罪都可以主张刑事管辖权，这不仅是对犯罪人权益的过度侵害，也必然对传统意义上的国家主权形成巨大的冲击和影响。

世界各国法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权，如何使用网络案件的发展，成为各国瞩目的焦点，各国也有不同的做法。

德国法院比其他国家法院更积极主张其对网络案件的管辖权，马来西亚等国家则以立法的方式扩大其对国际互联网的管辖权，以弥补无法律明文规范的不足。而互联网发展较早并相对成熟的美国，对于网络纠纷的管辖权问题也没有完全解决，至今也没有形成统一的做法，但是形成了一系列的判例原则，如“按比例增减法”、“最低接触标准”、“其他活动标准”。比较著名的是美国第八巡回法院采用的“最低接触标准”：对于原告所在地法院是否可以对辖区以外的被告行使管辖权，主要从以下五个方面认定：①被告在管辖地域和原告通过互联网所进行的接触的性质；②双方接触的数量；③原告和被告之间的接触和诉讼原因之间的关系；④原告管辖地对其本地居民提供管辖对管辖地有何利益；⑤双方在受理法院进行的诉讼的方便程度。要确定被告和原告管辖的法院之间是否有最低限度的接触，还需要区分网站是“被动网站”还是“交互式网站”，如果一个网站的用户可以浏览，并且可以通过该网站和其他计算机之间进行交流，交换信息，那么这个网站就是“交互性”的；如果一个网站仅仅是提供信息，用户之间没有信息交流，那么这个网站就是被动的。

我国传统刑法中的空间管辖是以属地原则为主，以属人原则、保护原则等为辅。我们认为，对于非涉外网络信用卡犯罪，仍采用犯罪地和被告居住地法院管辖原则；而对于涉外网络信用卡犯罪，则应采用属人原则和保护主义的原则来进行行使管辖权。争议的焦点在于两个问题：一是犯罪地的确定；二是对于发生在本国境外，由非本国籍人实施的非直接针对本国及其公民的犯罪，即“抽象越境犯罪”（单纯的“网上过境犯罪”），中国是否有管辖权？

一、非本国人实施的、犯罪行为地或结果地不在本国领域内的刑事管辖权的确立

（一）有限管辖原则

有限管辖原则是在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或影响关联性来确定是否具有刑事管辖权。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经对本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对属人原则的一种拓展，但是不同于传统刑法理论上的保护管辖原则；保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民属于该犯罪行为的受害者，也就是说，本国国家或者公民并不一定是作为该犯罪的犯罪对象出现的，而可能仅仅是行为对象或者受到了影响。有限管辖原则，是我国刑法学界至今为止对网络犯罪的刑事管辖问题提出的代表性的理论。

（二）对于“抽象越境管辖”的管辖权认定

所谓“抽象越境”，是指行为人本身或者犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在互联网上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。我们认为，对于单纯的“信号过境”，仅仅是信号的穿越，对被越境国不会产生影响的，被越境国无刑事管辖权。有学者主张，只要是被信号穿越的国家，都有刑事管辖权，因为从全球范围来看，对于此类犯罪不管辖不利于惩治与打击计算机网络犯罪。我们不同意此种观点，因为网络是全球化的，一个信号要穿越多个国家只需要一瞬间，而且网络犯罪的发展趋势是跨国界的，因此如果确定被越境国对“抽象越境”行为的管辖权，则会出现这样一个问题：一个信号如果越过了多个国家甚至几十个国家，那么是否所有被穿越的国家都应该对此行使刑事管辖权？如果是这样，则所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪，这对于传统意义上的国家司法主权会形成巨大冲击和影响，也必然会造成网络管辖的混乱和无序。我们在这里讨论网络犯罪的刑事管辖权也显得多余。因此，从维护国家司法主权的角度出发，我们认为，对于单纯的“抽象越境”犯罪，被越境国无刑事管辖权。

二、犯罪地在本国领域内的刑事管辖权的确立

（一）网址——新的管辖基础

网址是行为人在网络空间的虚拟地址，而非在法院管辖区域的地理地址，因而需要找出与网址相关联的地理地址，才能由此决定管辖该地理地址的法院拥有对此的管辖权。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。因为这是网址存在的静态事实就能决定的关联，而且是充分的关联，正像居所和居所地的关联一样。因此，网址所对应的服务器所在地就可以成为管辖权的基础。

2001年6月26日，最高人民法院审委会通过了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第2条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该解释对网络纠纷确定了管辖，并特别对“侵权行为地”作了“侵权行为地包括实施被诉侵权的网络服务器、计算机终端等设备所在地”的解释。从某种程度上说，该解释就是引用了服务器位置所在地作为侵权行为地的依据。

（二）对于网络信用卡犯罪地的认定标准

我们认为有以下几点：

（1）行为人在网上作案的网络服务器、计算机终端等设备所在地。既然网址可以成为管辖权的基础，那么网址所对应的行为人作案的网络服务器所在地就可作为犯罪行为地的依据。网络信用卡犯罪行为是行为人所为，其行为需通过一定的计算机设备进行，因而，犯罪行为地的确定应当以行为人为中心，以实施犯罪行为的设备为线索，认定其犯罪行为地，并且行为人实施犯罪的计算机终端、服务器等设备是相对固定的，因此，结合网络的特性，行为人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地可以视为犯罪行为地。

（2）行为人在网上作案所侵入的系统局域网、侵入的计算机终端等设备所在地。如网络钓鱼、网络入侵，偷窥、复制、更改或者删除持卡人信息犯罪等。此类犯罪有一个共性，就是必须侵入他人的计算机信息网络才能作案。由于行为人是在他人的计算机信息网络中实施犯罪行为的，因此，所侵入的系统局域网、计算机终端等设备所在地为犯罪行为地。

（3）行为人获取、使用网上作案结果信息的计算机终端等设备所在地。如网上信用卡诈骗，其获取、使用网上作案结果信息的计算机终端设备所在地即其犯罪行为地。此类犯罪存在既遂与未遂的问题。由于利用计算机网络实施信用卡犯罪，其需要通过银行网络进行电子结算，因此利用计算机网络将他人资金转入行为人个人的账户，到行为人实际使用被窃取的资金，通常有一个过程，在行为人尚未能够使用该笔资金之前，其犯罪行为就被发现，被害人通过挂失和报警，及时冻结了行为人存放赃款的账户，这种情况究竟是犯罪既遂还是未遂，实践中尚有争议。我们认为应当坚持“失控＋控制”说，电子资金不同于一般知识信息，行为人虽然转移了被害人账户上的资金，使该笔资金脱离了被害人的控制，但因犯罪行为败露，被害人及时挂失和报警而冻结了资金，又相对地取得了对失窃资金的控制权，行为人并未实际控制该笔资金，属由于行为人意志以外的原因而犯罪未得逞，应认定为犯罪未遂。对于上述犯罪，如果存放赃款的账户未被冻结，行为人已提取了现金或已在网络上使用该笔资金，应认定为犯罪既遂，其获取、使用网上作案结果信息的计算机终端等设备所在地作为犯罪结果地，也应当纳入管辖范围。

【注释】

[1]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，第238页。

[2]参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第278页。

[3]由法国支票法修正案确定，但并未纳入刑法典。

[4]参见赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第146－147页。

[5]参见赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第146－147页。

[6]即离线操作（off line clean），国际上银行信用卡的通行操作模式。但在确认授权以及在借记卡和其他卡种消费中，施行的是在线（on line）确认和划割。

[7]同时这些利益的实现又有赖于三者间存在的一个健全高效的通讯和电脑网络支持，这就引出了具有独立利益地位的中国银联，银联在银行卡业中也占据了很大的一块利益，但从法律关系角度分析，不是重点。

[8]参见林山田著：《刑法特论（上）》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第319页。

[9]参见林山田著：《刑法特论（上）》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第324页。

[10]引自于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定——武汉大学法学院刑法学专业博士研究生座谈纪要》，载《法学评论》2005年第1期。

[11]参见于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定——武汉大学法学院刑法学专业博士研究生座谈纪要》，载《法学评论》2005年第1期。

[12]参见平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第217页。转引自张明楷：《刑法理念与刑法解释》，载《法学杂志》2004年第4期。

[13]参见［德］K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第167－168页。

[14]参见陈兴良著：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第96页。转引自吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。

[15]参见黄祥青：《冒用他人借记卡的行为应如何定罪》，载《政治与法律》2000年第1期。

[16]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第584页。

[17]张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。

[18]转引自张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第109页。

[19]黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第41页。

[20]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页。

[21]张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第216页。

[22]黎宏：《机器不能成为诈骗罪对象》，载赵秉志主编：《诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第298页。

[23]参见［日］岗野光雄：《刑法各论25讲》，日本成文堂1995年版，第182页。

[24]参见曲新久：《恶意透支之信用卡诈骗罪的认定》，载《人民检察》2002年第4期。

[25]参见李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第239页。

[26]参见孙际中主编：《新刑法与金融犯罪》，西苑出版社1999年版，第294页。

[27]郎胜主编：《（关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定）释义》，中国计划出版社1995年版，第137－138页；陈正云、俞善长：《危害金融管理秩序罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第149页。还有的论者虽然指出这里的“持卡人”，不仅包括合法持卡人，还包括非法持卡人，但是联系其整个论述，其所说的“非法持卡人”仅指骗领信用卡的人，参见李邦友：《恶意透支型信用卡诈骗研究》，载《重庆大学学报》（社会科学版）2003年第2期。

[28]赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版，第471－473页。

[29]游伟、肖晚祥：《信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年，第1371页。

[30]赵秉志主编：《金融犯罪界限认定司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第385页。

[31]刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版，第584页。

[32]也许正是基于这种一致性，2005年2月28日通过的刑法修正案（五）将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”犯罪情形纳入到刑法第196条第1款第1项之中，从而使其与“使用伪造的信用卡的”犯罪情形并列规定在一起，而没有另设独立的一项规定。

[33]李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第292页。

[34]这在行为人使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者盗窃他人信用卡并使用的等情形也是如此，因为在所有这些情况下，发卡银行与特约商户都不知道其中的实情。这也符合诈骗犯罪的特点：受害人受欺诈从而“自愿”地交出财物。

[35]既然是虚假的身份证件，那么在透支后，发卡银行就不可能或者很难找到“持卡人”，而“持卡人”就以此达到了透支不还骗取银行资金的目的。当然也不排除行为人使用完全的申领材料骗领信用卡却不具有骗取银行资金目的的实际情形。

[36]《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的……”，由此可以看出，合同法第52条规定的进步之处：为了尽量促进合同的成立，尊重合同当事人的自主权利，即使在订立合同过程中存在欺诈行为，也并不必然导致法律关系无效，而是由受欺诈方自主选择决定合同的效力。因此，行为人在使用虚假财产资料申领信用卡后，遵循信用卡业务管理办法和章程的相关规定使用信用卡的，发卡银行就会认定其申请的信用卡是真实有效的，他们之间的法律关系也是有效的。

[37]如果要认定行为人构成恶意透支，必须证明其具有非法占有的目的，这是不言自明的道理。既然这种故意犯罪必须要求具有某种特定目的，根据刑法犯罪故意理论，就表明其主观方面必定是直接故意，而不可能是间接故意。因此那种认为恶意透支主观方面也可以是间接故意（持卡人知道继续透支会超过规定限额或期限，却抱着不在乎的态度继续透支）的观点是错误的，参见于英君：《简论信用卡恶意透支的刑事责任》，载《法律适用》1996年第3期。

[38]有人根据动机的不同将不良透支（违规透支）进行了详细的划分：无意型、失误型、暂借型、连动型、不良嗜好型、故意犯罪型，并指出上述几种不良透支，彼此之间并没有严格的界定，随着时间的发展变化，它们之间也是不断转化的，对于实践中发生的不良透支案例，必须具体分析（参见杨见虹《对不良透支动机划分》，载《电脑与信用卡》1998年第10期）。因此我们在认定持卡人的行为构成恶意透支的同时，必须认真考虑这些不同的情形以及它们之间的转化。

[39]目前，绝大多数的论者都将“透支限额”界定为：发卡机构规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，是否超过限额以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，每次的透支数额虽未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支（参见单惟婷主编：《商业银行信用卡业务与案例》，西南财经大学出版社1998年版，第46页；柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支的犯罪》，载《政治与法律》1999年第1期；赵秉志主编：《金融犯罪界限认定司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第386页；李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第295页；李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第345页；等等）。应该说，这种观点已经严重滞后于实际情况。这是因为，这种定义只适用于准贷记卡，而不适用于贷记卡，而现在各个发卡银行为了积极拓展信用卡业务，占有更多的客户资源，都在大力发行贷记卡，这也是信用卡业务发展的趋势：由于申领贷记卡并不需要交存备用金，因此，也就没有所谓信用卡账户余额的说法。所以，对透支限额需要作出全面的界定；而不管是准贷记卡还是贷记卡，发卡银行都会授予一定的信用额度，这一信用额度才是信用卡的透支限额。

[40]《银行卡业务管理办法》第46条有关准贷记卡最长透支期限的规定，与《信用卡业务管理办法》第16条的规定是完全一致的。也就是说，后者也只是对准贷记卡的最长透支期限的规定，尽管其并没有明确指出是“准贷记卡”。这从《信用卡业务管理办法》第11条的规定（单位或者个人领取信用卡，应按规定向发卡银行交存备用金）可以看出，这一办法中的“信用卡”仅指准贷记卡。

[41]信用卡可用额度＝信用卡信用额度－信用卡己透支额度＋持卡人还款数额。其中，“信用卡信用额度”指发卡银行确定的持卡人可以持卡透支的最高数额；“信用卡已透支额度”指某个月份持卡人透支的实际数额；“持卡人还款数额”就是持卡人在对该月份透支款项的透支还款期前所归还的数额，这一数额必须达到发卡银行规定的最低还款数额，因此，所谓“可用额度”是相对于持卡人已经使用的但是并没有归还的透支额度而言的。

[42]实际透支金额＝交易日至下一账单日的天数＋一个月的天数，因此实际交易日至下一账单日天数的减少，其实际的透支期限也会呈正比例减少。

[43]李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第350页。作者是将“恶意透支”的这一要件与第270条侵占罪中“拒不退还或者拒不交出”的定罪限制条件作了类比后得出这一结论的。对于侵占罪中“拒不退还或拒不交出”的条件，“从最高人民法院判例到学界通说，都认为拒不退还或交出的意思表示方式并无任何限制，无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为客观上足以表现其拒不退还或交出的意思，就属于拒不退还或交出。如马某将郭某代为保管的密码箱打开，窃取存折后大肆挥霍，且去向不明，既可认定为‘拒不退还或交出’”（参见刘志伟：《侵占犯罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000年版，第107页），因此，作者认为，对“催收不还”的理解及认定也不能仅限于字面含义，对无法催收、不可能催收的完全可以认定为“催收不还”。

[44]从借助“信用卡”这一工具来实施信用卡诈骗犯罪的角度来看，使用伪造的、作废的信卡或者冒用他人的信用卡是针对信用卡的专门犯罪，但是从其犯罪的特征—欺骗取得财物，以及信用卡诈骗罪与普通诈骗罪的关系来看，上述情形的信用卡诈骗犯罪却不是信用卡业务本身所固有的犯罪，而是属于诈骗犯罪的一种具休情形。恶意透支却是信用卡业务本身的固有风险，因为信用卡具有透支的功能，在最后构成恶意透支时也很难说这种行为具有诈骗犯罪的典型特征。这涉及恶意透支的立法定位问题，我们将在后面详细论述。

[45]假设持卡人甲的信用卡的授信额度为2万元，其持卡透支3万元，持卡人乙的授信额度为4万元，其持卡透支4万5千元，持卡人丙的授信额度为5万元，其持卡透支为7万元；那么按照《办法》的限额标准（5万元）定罪量刑，由于甲和乙没有达到5万元的数额标准，对他们就无法处罚。而如果按照每个持卡人被授信的额度进行定罪量刑，那么就可能因授信额度的不同，如甲、乙、丙三人不同的授信额度，而出现不同的定罪量刑标准，而这显然违背法律面前人人平等的原则，也不符合罪刑相适应的原则。因此，上述两种确定的标准都是错误的。

[46]最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997年11月4日最高人民法院审判委员会第九百四十二次会议通过）第5条之（二）规定，对于不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孽息计算盗窃数额；记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，按票面数额和案发时应得的利息计算。

[47]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第697页；姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第332页。

[48]冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第103－104页。

[49]卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社，1999年版，第187页。

[50]白建军著：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，第312页。

[51]赵秉志、王东阳：《〈刑法修正案（五）〉第1条的理解和适用问题探讨》，载《中国刑法学年会文集》（第二卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第726页。

[52]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第414页。

[53]黄样青：《信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题》，载陈兴良主编：《刑事判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第133页。

[54]参见赵秉志、王东阳：《〈刑法修正案（五）〉第1条的理解和适用问题探讨》载《中国刑法学年会文集》（第二卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第727页。

[55]参见黄太云：《刑法修正案（五）的理解与适用》，载《人民检察》2005年第3期（下），第20页。

[56]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第337页。

[57]从刑法典分则规定的情况看，在一个法条内规定两个或者几个罪名的情况也是存在的，并且在形式上同本条规定相同（即第二款行为没有规定独立的法定刑，仅依照第一款的规定处罚）的法条也较为常见，如刑法典第286条破坏计算机信息系统罪、第三百条第一款组织、利用会道门、邪教组织，利用迷信破坏法律实施罪、第二款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪等。但有的法条被确定为一个罪名，有的被确定为两个罪名，至于这些罪名确定的依据，我们认为，如果后一款规定的犯罪行为在危害性质上（往往在行为方式、行为对象、危害客体等上体现出来）没有超出前款的规定，则属于一个罪名；否则，后一款行为是独立的罪名。

[58]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版，第61页。

[59]张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，《法学评论》1997年第2期，第88－90页。

[60]陈明华：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第136－137页。

[61]［苏］H·A·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第165页。

[62]准确地说，表述为“应注意而未注意”更为贴切，日本和旧中国即这样规定，“应注意”和“应知道”的内涵是不完全一致的，“应注意能注意未注意”更符合疏忽大意过失的认识特征。

[63]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第185－186页。

[64]顾肖荣著：《刑法学辞典》，上海翻译出版公司1991年版，第592页。

[65]赵秉志、王东阳：《刑法修正案（五）第1条的理解与适用问题探讨》载《中国刑法学年会文集》（第二卷），中国人民公安大学出版社2005版，第730－731页。

[66]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第598页。

[67]侯国云：《〈刑法修正案（五）〉的立法缺陷理解》，载《法学》2005年第5期，第205页。

[68]张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第17页。

[69]张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第16页。

[70]黄太云：《〈刑法修正案（五）〉的理解与适用》，载《人民检察》2005年第3期（下）。

[71]侯国云：《〈刑法修正案（五）〉的立法缺陷理解》，载《法学》2005年第5期，第99页。

[72]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2004年版，第560页。

[73]熊选国著：《刑法中的行为论》，人民法院出版社1992年版，第125页。

[74]张智辉著：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第124页。

[75]储槐植：《三论第三种犯罪行为形式“持有”》，载《中外法学》1994年第5期，第20－22页。

[76]数额较大与数量较大的严格区分并无任何理论和实践意义，因为二者无非都表明财物或物品的价值或数量，并且数额犯在我国刑法中已约定俗成，所以本文论述中的数额犯既包括数额也包括数量。

[77]何秉松著：《刑法学教科书》，中国法制出版社1999年版，第670页。

[78]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第873页。

[79]侯国云：《刑法修正案（五）的立法缺陷及理解》，载《法学》2005年第5期，第101页。

[80]参见屈学武：《金融刑法学研究》，中国检察出版社2004年版，第108页。

[81]参见刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002版，第82页。

[82]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民大学出版社2003年版，第89页。

[83]参见顾肖荣：《信用卡犯罪认定的新思考》，载《法学》2005年第11期，第101页。

[84]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版。

[85]See Title 18，section 1029of United State Code.

[86]卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版。

[87]2001年11月8日通过的《网络犯罪公约》是针对网络犯罪的第一个开放性国际公约，其主要目标是寻求打击网络犯罪的共同的刑事政策，特别是建立适应网络犯罪的法律体系和国际协助。《公约》第二章“国家层面上的措施”的第一部分“刑事实体法”包括12个条款（从第2条至第13条），规定了网络犯罪及其相关的刑事条款。该部分首先把网络犯罪分为4类9种犯罪，然后规定了附属犯罪如未遂犯、帮助犯、教唆犯、法人犯罪和以上犯罪的处罚，该部分的目标是通过缔约国一致认同的网络犯罪的最低标准，来消除缔约国之间法律上的冲突，促进缔约国打击网络犯罪经验的交流和国际合作发展，增强预防和制止网络犯罪的力量。但《公约》并没有完整、明确地规定网络犯罪的罪状，只是建立了犯罪的基本模型、缔约国可以在此基础上作进一步规定。同样，《公约》规定的未遂犯、帮助犯、教唆犯、法人犯罪和刑事责任也只规定了指导性模型。

[88]See Explanatory Report of Convention on Cybercrime，Paragraph 87～90.

[89]See Explanatory Report of Convention on Cybercrime，Paragraph 87.

[90]See Explanatory Report of Convention on Cybercrime，Paragraph 88.

[91]郑成思、薛红：《国际上电子商务立法状况》，载《科技与法律》2000年第3期。

[92]顾肖荣著：《对〈刑法修正案（七）（草案）〉三个条文的修改建议》，载《政治与法律》2009年第1期，第22页。

[93]顾肖荣：《信用卡犯罪认定的新思考》，载《法学》2005年第11期，第98－102页。