劳动争议证据的保护和运用

第三节　劳动争议证据的保护和运用

一、谁主张谁举证与用人单位举证责任

举证责任，是指当事人在仲裁、诉讼中对自己的主张加以证明，并在自己的主张最终不能得到证明时承担不利法律后果的责任。《劳动争议调解仲裁法》合理确定了劳动关系双方的举证责任，将“谁主张，谁举证”与“用人单位举证责任”结合起来，并明确了用人单位拒绝提供相关证据的法律后果。这一规定不仅继承了“谁主张，谁举证”的民法原则，而且规定了用人单位的举证责任。“谁主张，谁举证”这一罗马法中的证明责任分配规则，是符合自然正义理念的古老经验，也是世界大多数国家采用的一般意义上的举证责任规定。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但考虑到在劳动争议案件中，大量的证据由用人单位掌握管理，劳动者在发生争议的时候难以提供，因此为了保护劳动者的合法权益，《劳动争议调解仲裁法》第6条同时规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因为事实上，劳动者和用人单位双方的地位在劳动争议处理程序中是不平等的，双方的维权能力不对称。突出表现在，劳动者在劳动争议处理程序中处于弱势地位；有些与争议事项有关的证据是用人单位掌握管理的，例如人事档案、工资发放清单、考勤记录、绩效考核材料、奖金分配制度、社会保险费缴纳等等，劳动者一般无法取得和提供。在这些情况下仍然坚持“谁主张，谁举证”，对劳动者来说有失公平。所以，《劳动争议调解仲裁法》在这些情况下仍然坚持“谁主张，谁举证”，对劳动者来说有失公平。所以《劳动争议调解仲裁法》规定了用人单位的部分举证责任。

劳动争议举证责任的规定，按照公平、公正的原则以及现实可行性的原则将举证责任在劳动关系双方之间进行了合理的分配。对劳动者而言，要更加注意保存证据。因为法律规定用人单位仅负责提供一种证据，那就是“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”，而其他属于劳动者自己管理的证据，依然要由劳动者提供。对用人单位而言，对用人单位的规范管理提出了更高的要求。用人单位要高度重视和完善档案管理制度，同时要加强对档案资料的保管，尤其对用人单位有利的档案资料。而且，离职员工的所有档案保留至少不少于2年，以防范员工在离职后对用人单位提起劳动争议仲裁。否则，将大大增加用工成本。

二、质证和辩论

《劳动争议调解仲裁法》第38条规定：“当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。”这一规定明确了仲裁活动中的质证和辩论问题。

当事人在仲裁过程中有权进行质证。质证是双方当事人之间对彼此提供的证据的真实性、合法性、关联性以及有无证明力、证明力大小进行说明和质辩。“真实性”是证明所反映的内容应当是真实的，客观存在的；“关联性”是证据与案件事实之间存在客观联系；“合法性”是证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。质证是当事人的一项重要权利，也是仲裁庭审理过程中的一项重要内容，是查明事实、分清责任、公正仲裁的重要环节，仲裁庭可以通过当事人之间互相质证审查判断证据是否真实、可靠，从而查清案件事实，准确及时解决纠纷。质证的顺序一般是：申请人出示证据，被申请人进行质证；被申请人出示证据，申请人进行质证；第三人出示证据，申请人、被申请人对第三人出示的证据进行质证；第三人对申请人或被申请人出示的证据进行质证。案件有两个以上独立请求的，可以要求当事人逐项陈述事实和理由，逐个出示证据并分别进行调查和质证。对当事人无争议的事实，无需举证、质证。经仲裁庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。当事人及其代理人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：“出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。质证的方法，根据证据的不同而采用不同的方法。证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。仲裁庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。仲裁庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。若“证人确有困难不能出庭”的，如年迈体弱或者行动不便无法出庭的；路途特别遥远，交通不便难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的等，经仲裁庭许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

当事人在仲裁过程中有权进行辩论。仲裁庭辩论，是在庭审调查事实的基础上，双方当事人对案件事实的认定、各自的责任和适用法律等提出自己的主张。辩论是开庭审理的必经程序，也是当事人行使辩论权的重要阶段。辩论开始前，由首席仲裁员提示双方当事人不要重复事实，辩论的重点应着重在责任的分析和运用法律上。辩论应围绕案件事实是否清楚、责任是否分明以及如何适用法律等进行。如在辩论中当事人又提出新的事实或仲裁认为庭审调查时尚未查清的，应终止辩论程序，恢复庭审调查程序。待查清案件事实后，再恢复辩论程序。如果案件事实在庭审中暂时不能查清，应宣布休庭，待当事人举证或仲裁庭获取证据后，再继续开庭。待事实查清后，再恢复辩论阶段。

质证和辩论终结时，应当征询当事人的最后意见。为充分保证当事人发表意见的权利，质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

三、证据的保护和运用

1．加强举证意识，规范管理流程

在劳动争议的证据规则中，用人单位承担较大的举证责任，并对举证不能的后果进行了明确规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”。因此，用人单位应当增强证据意识，规范管理流程，在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同时，保留好劳动者同意的书面证据以及与企业用工有关的职工名册、工资发放、社会保险缴纳等证据材料，有些资料如加班审批单等应一式两份，由劳动者与用人单位各自保存一份。为避免劳动者对用人单位提供的证据的真实性提出异议，用人单位在行使管理权过程中形成的资料应尽量由劳动者本人签字确认，规章制度的建立和修改应按照法律规定的程序进行。

2．注意举证时限制度

针对过去长期实行的当事人在诉讼中的各个阶段均可以随时提出新的证据主张，导致诉讼程序的安定性得不到应有的保障，2001年最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），明确规定了举证时限制度。人民法院应当根据案情确定举证期限，举证期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起算，举证期限也可由当事人协商并经法院认可。人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。对逾期举证，法院将不组织质证，也就是不能作为定案的依据，并且逾期举证提供的证据不能作为推翻原判决的新证据。举证期内提交证据材料有困难的，须由当事人提出申请并经法院决定。

3．证据交换制度

双方当事人在开庭审理前互相交换证据，证据交换可以由当事人申请，也可以由法院依职权决定。证据交换的主持人是审判人员。

4．界定了非法取证的范围

《证据规则》明确规定“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，对“非法”的范围进行了限定。电视暗访、私自录音、录像，不一定就是非法证据，只有侵犯了他人隐私权、侵犯了国家秘密、企业商业秘密等非法方法取得的证据才成为非法取证。