第四章 农业合作社的所有权
一、产权、所有权概念辨析
(一)产权的含义
我国现行产权概念来源于经济学中现代产权理论，由科斯、阿尔钦以及德姆塞茨等西方经济学家创造。他们从不同角度对产权进行了描述，但迄今为止并没有形成一个统一的确切的概念。科斯在《企业的性质》和《社会成本问题》两篇文章中，阐述了其以“科斯定理”为核心的产权理论，科斯认为，使用某种商品和要素在经济分析中应更精确地表述为使用某种商品和生产要素的权利，这种“产权”包括合同条款或组织内部规则所定义的完整的所有权，各种形式的使用权、特定的和有限的处置权等。如果交易费用未受限制，能够增进各方利益的产权制度将会逐渐取代旧的产权安排。在市场背景下，企业之所以会出现，是因为这种产权安排方式相对交易而言能降低交易成本。因此，产权安排是分析经济制度结构及其变更的基本点。[1]但他未直接解释“产权”的概念。
阿尔钦为产权下了这样的定义:“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。私有产权则是将这种权利分配给一个特定的人，它可以同附着在其他物品上的类似权利相交换。”[2]
德姆塞茨认为，产权是一种社会工具，其重要性在于事实上它们能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。产权包括一个人受益或受损的权利。它的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。[3]
菲吕博顿和配杰威齐在对产权理论文献进行总结的基础上，对产权做了这样的解释，“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。产权安排确定了每个人相应于物的行为规范，每个人都必须遵守他与他人之间的相互关系，或承担不遵守这种关系的成本。因此，对共同体中通行的产权制度可以描述为，它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”[4]
《牛津法律大辞典》对“产权”进行了这样的描述:“产权亦即财产所有权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。”[5]
《新帕尔格雷夫经济学词典》解释道，产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品多种用途进行选择的权利;产权的基本要素是所有权、使用权、收益权和转让权。产权所反映的不是人与物的关系，而是人与人的关系。[6]
美国经济分析法学家波斯纳从产权的功能和形态出发，认为产权必须具备三种特性:一是普遍性;二是排他性;三是可转让性，只有具备上述三条标准，才能使产权制度发挥完整的作用。[7]
从以上对产权的定义来看，尽管由于所站角度不同从而表述有所不同，但相互之间并无太大矛盾，归纳起来产权包含如下特征:(1)完备的产权是一组权利束，包括占有权、使用权、收益权和转让权等财产性权利;(2)产权体现了人与人之间的关系，确定了人的行为规范，强调了人们的权利义务和责任;(3)产权具有可分解性，产权的可分解性使同一资源能够满足不同主体的需要;(4)产权具有有效配置资源、降低交易费用等功能。需要指出的是，经济学上的“产权”不仅包括物权和债权，而且也包括刑法和行政法中关于财产与责任的约束方面的内容。同时，产权这种权利束不是一成不变的，而是随着社会经济生活的演变不断扩张。
(二)所有权的含义
在民法上，作为民事权利的所有权概念来源于大陆法系国家，其民法对所有权的定义采取了两种不同的方式:一是列举式，即具体列举出所有权的权能或作用，以此给所有权下定义。如《法国民法典》第544条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”二是抽象概括式，即不具体列举所有权的权能，而只是规定所有权的抽象的作用。如《德国民法典》第903条规定:所有权是指“物之所有人，在不违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉”。我国《民法通则》采取了列举式定义，第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利”。[8]我国《物权法》基本沿用了《民法通则》对所有权的定义，第39条规定:所有权是“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”
所有权的法律特征表现为:(1)内容上的完整性。所有权人对其不动产或动产享有占有、使用、收益和处分的完整权利。当然所有权人可将该四项权能中的一项或数项权能分离出去由他人享有并行使。(2)所有权具有权利主体上的特定性和义务主体上的不特定性。所有权法律关系中作为权利主体的所有权人是特定的，其不需要其他人协助即可通过自己的行为直接实现对其不动产或动产的占有、使用、收益和处分。而所有权法律关系中的义务主体是不特定的，即除所有权人以外的其他民事主体，对所有权人的财产均负有不作为的义务。(3)所有权具有强烈的排他性。即所有权是所有权人对其财产的独占支配权，非所有权人不得享有。换言之，同一物上不得同时并存两个所有权，此即大陆民法上的“一物一权”原则。不仅如此，非所有权人不得非法干涉、妨碍或侵害所有权人的所有权。(4)所有权的客体仅限于有体物。我国《物权法》则进一步将其具体化为不动产和动产。民事法律关系的客体包括物、无形财产、权利以及行为等。但无形财产如智力成果不是所有权客体，只是知识产权的客体。某些有价证券如股票所代表的权利，实质上代表了所有者权益，但不能说有价证券是所有权客体。
在经济学中，尤其涉及到企业问题时，也常常会用到所有权的概念。如亨利·汉斯曼在其《企业所有权论》中指出，企业的“所有人”是指分享以下两项名义权利(Formal Rights)的人:对企业的控制权和对企业剩余利润或剩余收益(Residual Earnings)的索取权，［剩余收益是指企业在偿付了其他契约债务如工资、利息以及原材料价款以后剩余的净收益(Net Earnings)——作者原注］。[9]因此，经济学意义上的所有权往往是指控制权和剩余索取权。
(三)产权与所有权的关系
从上述产权与所有权的特征来看，二者的确联系十分密切。比如产权是一束权利，所有权亦体现为四种权能;产权可分解，所有权的四项权能亦可分离;所有权具有强烈的排他性，产权亦有排他性等。正因如此，在如何确定二者之间的关系问题上有两种不同的观点。[10]第一种观点是把产权等同于所有权。这种观点主要由于光远、高鸿业等学者所支持。至于产权等同于所有权之后所有权以外的其他财产权的定位问题，该学术观点认为，在把产权等同于所有权的前提下，进一步把所有权权能结构化，指出所有权同时包括多方面权利，并在此基础上区分了“广义所有权”和“狭义所有权”，前者不仅包括狭义所有权(绝对所有权)，还包括收益、转让、使用等具体权利。因此，产权是等同于广义所有权。第二种观点认为，产权包括所有权，但比所有权更广泛。该观点把所有权作为产权的一个组成部分，其他财产权利也可纳入产权范畴。如有学者认为:“产权是指对特定的财产的占有权、使用权、收益权和转让权，而所有权是指剩余请求权和剩余控制权，只是一种特定形态的产权。同时，所有权只是一种静态的财产权，而不能包含中介性的动态财产，而产权同时包括静态财产和动态财产。因而产权包括所有权、经济权、管理权、使用支配权和分配权。”[11]
我们认为，产权的主要功能在于界定经济生活中的权利义务，只要成功界定了人们在经济生活中的权利义务关系，即可构成一种产权状态。所有权的功能也在于确定人们在经济生活中的权利义务关系，只不过针对的对象是有体物，解决的是动产、不动产的归属问题。
本书无意于对产权与所有权的关系进行深究，也无意于对各种学术观点进行评判。之所以对产权与所有权问题进行一定的列举和简单的陈述，原因在于:在涉及合作社财产的问题上，有些学者常常用到产权这个概念。在采用这个概念时，有的将其等同于所有权，有的是从包括所有权的角度来使用的。他们从不同的角度来说明不同的问题，使用的语境不同，故产权含义也有所不同。为避免理解上的混乱，因此将二者在此做一简单界分。
二、农业合作社的财产来源
农业合作社的财产一般由社员出资、合作社经营积累、政府财政补助以及社会捐赠构成。我国《农民专业合作社法》第4条规定，农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。这就从法律上确定了合作社的财产构成:成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产。在我国的合作社实践中，合作社财产也基本上由这几部分构成，但以社员出资和政府财政补助为主。如根据山东省宁阳县委办公室提供的资料，到2006年7月，宁阳县的138家农民合作社，其财产来源于社员交纳的股金、财政的补助、相关联单位的资金支持以及公共积累等四个部分。据山东省平度市农村经济管理局提供的资料，到2006年6月，平度市209个农民专业合作经济组织的资本主要来源于社员入股资金以及政府财政资金扶持。根据2006年7月对内蒙古巴彦淖尔盟五原县农业合作社的调研，其财产主要来源于社员入股股金和政府专项扶持资金，个别与合作社联系密切的龙头企业也有注资或财物上的支持。根据2005年10月和2006年10月分别对北京顺义区和大兴区农民合作社的调研，其财产构成也以社员入股资金和政府财政扶持为主。
(一)农业合作社的社员出资
1.社员出资的必要性
虽然农业合作社是社员互利性的组织，以实现为社员服务为宗旨，但合作社同时又是参与市场交易的经济实体。作为经济实体必须有一定的资本为基础，合作社的资本是其成立的基本条件，也是合作社进行经营活动、对外承担责任的物质基础和保障。在这一点上，合作社与有限责任公司并无二异。因此，合作社虽然是人的联合(或劳动的联合)，但并不排斥资本的联合，而且合作社资本力量越雄厚，越能更好地为社员服务。社员出资则是合作社资本的最初来源。罗奇代尔公平先锋社在1844年发表的宣言中即要求:以1英镑为1股，聚集多数资本，供业务发展使用。1976年，全美国最大的100家农产品合作社的资金来源是:股本融资占34%，贷款占40%，其他来源占26%。1992年，全美葡萄合作社(Welch's)的所有成员在该合作社中的平均投资就达到54 000美元，也就是每个成员都要就其与Welch's签订的协议所涉及每一英亩的土地向合作社缴纳1 900美元，这一数字与这些农场主在生产资料上所做的投资总数已经非常接近。[12]
综观当代发达国家和地区有关合作社的立法，几乎都把出资规定为社员的一项重要义务。如意大利《民法典》第2518条规定，合作社应当通过公证文件而设立，且设立文件应当载明每个社员认购和缴纳的合作社的资本份额。[13]1993年4月，西班牙巴斯克地区修订的合作社法规定，为了取得社员身份，申请人应提供义务捐献，称为初始义务捐献，其金额由本社章程自定。初始义务捐献可以分期支付，第一期不得少于20%，最迟不得超过4年全部付清。[14]德国合作社法要求，合作社章程应明确每位社员认购的社股数量，并且对每位社员应当缴纳的社股份额进行强制规定，即每次缴纳的社股金额不得少于认购社股的1/10。我国台湾地区合作社法规定，社员认购社股，每人至少1股，至多不得超过股金总额20%;其第一次所缴股款，不得少于所认股款的1/4。社股金额每股至少新台币6元，至多新台币150元，在同一社内，必须统一。我国《农民专业合作社法》明确规定成员应承担按照章程规定向本社出资的义务。
2.社员的出资方式
在出资方式问题上，农业合作社与有限责任公司有很强的相似性。因为首先二者都是法人，都需要有独立的财产，都能够独立承担责任;其次，二者均有较强的人合兼资合特性;第三，出资具有相同的功能:社员(或股东)的出资是合作社(公司)成立的前提，并成为合作社(公司)进行经营和对外承担责任的物质基础。故关于有限责任公司出资方式的理论可以适用于合作社。
有学者将公司出资形式的条件归纳为以下几点:第一，价值的确定性。即用于出资的财产不但应当具有财产价值，而且这种价值能够确定或评估。第二，价值的相对稳定性。即用于出资的财产价值一般不应因自身的原因而发生意外变化。第三，可转让性。即出资不仅可以由股东交付公司，为公司经营所用，而且在公司对外清偿债务时，可以有效地从公司转移给公司的债权人，并由债权人予以有效的财产利用。[15]这种归纳是比较全面、比较到位的。我们认为，农业合作社社员的出资，也需要具备以上条件。在此前提下，农业合作社社员的出资方式主要包括:货币、实物、知识产权、非专利技术等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。当然，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。此外，农民的土地承包经营权是否可以出资在理论界存在争议，对此本书将其作为一个专门问题进行探讨。
(1)货币出资。货币出资是最常见的社员出资形式，也是最简便易行的形式。该出资形式为我国农业合作社所用。
(2)实物出资。实物包括动产和不动产。用于出资的实物必须具有财产价值，才能转化为金额形态的资本。在作价合理的情况下，实物出资可以降低合作社的购买成本，减少合作社不必要的支出。
(3)知识产权出资。知识产权有广义和狭义之区分。广义的知识产权来自于《世界知识产权公约》以及《与贸易有关的知识产权协议》中的界定，包括著作权(版权)与邻接权、表演权、商标权、商业标记权及关于制止不正当竞争的权利、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权和未公开的信息专有权。狭义的知识产权是指商标权、专利权和著作权(版权)。我们认为，适合作为合作社出资的知识产权是商标权与专利权。在我国的合作社实践中，有一些是龙头企业带动的。对于这些龙头企业带动型的合作社，企业入社可以商标权出资。这样做可以取得一举两得的效果:企业可以通过商标权出资取得社员资格，合作社可通过企业的商标有效提高知名度。另外，我国有大批农业科技工作者，他们手中有一些获得专利权的科技成果。如果他们将这些专利权出资于合作社，一方面能够促使科学技术转化为生产力，有利于帮助农民解决许多技术难题;另一方面作为社员他们也可以从中受益。
(4)非专利技术。非专利技术，是指尚未公开和取得专利的制造、设计、工艺流程和管理等方面的技术知识。包括未申请专利的技术成果、未授予专利权的技术成果和专利法规定不授予专利权的技术成果。非专利技术虽未取得专利权，但作为出资在性质上与专利技术类似。
(5)关于劳务出资。劳务出资是指以已经或将要对公司付出的劳动作为出资。由于合作社兼具人合性与资合性的特点，劳务作为出资方式亦被一些学者提到研究领域中。但我们认为，由于劳务具有人身依附性、不能转让，而且价值难以评估，故不适合作为出资方式。大陆法系国家仅部分国家公司法中允许无限公司和两合公司以劳务出资，对有限责任公司和股份有限责任公司，大都否定劳务出资。美国、法国以及爱尔兰等国家虽然允许以劳务出资，但对出资条件和获得股权进行一定的限制。
(二)农村土地承包经营权出资
1.土地承包经营权出资合作社的规定及做法
作为土地承包经营权的一种流转方式，土地承包经营权出资农业合作社已经为政策法规所认可。中国共产党第十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出，“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》再次强调:“建立健全土地承包经营权流转市场。坚持依法自愿有偿原则，尊重农民的土地流转主体地位，任何组织和个人不得强迫流转，也不能妨碍自主流转。”
《农村土地承包法》第42条规定:“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”2005年1月7日农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条规定:“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”2007年，重庆市工商局出台的《深入贯彻市第三次党代会精神，服务重庆统筹城乡发展的实施意见》明确规定:“在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社。”2009年，浙江、重庆、天津以及山东等省、市纷纷出台了农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法，为农村土地承包经营权出资合作社提供了法律依据、规定了相关程序。
实践中，土地承包经营权入股日渐成为一种重要的流转方式。如广东省农业厅的专题调研表明，入股在广东省农村土地承包经营权流转中占最大比例，流转面积为151万亩，占流转总面积的35.9%。按照入股的资产类型可分为土地承包经营权折价入股、酬劳折资入股和土地股份合作制三种。[16]而早在1992年广东省南海市就实行了土地股份制改革试验。1994年4月，广东省政府决定在珠江三角洲由点到面地推广土地股份合作制。继广东之后，福建、浙江等沿海省市也开始进行土地股份合作制试点工作[17]，随后在全国不少地方都开始不同的尝试。2005年，重庆市的长寿区石堰镇麒麟村508户农民就曾尝试了以土地承包经营权入股，与龙头企业合资成立公司。但是考虑到入股公司可能带来的风险，尤其是农民可能面临的失地问题，中央政府于2008年8月紧急叫停了土地承包经营权入股公司的改革，而是要求重点进行以土地承包经营权入股农民专业合作社的探索。
2.土地承包经营权出资合作社的理论争议及评析
尽管土地承包经营权出资合作社已经为现行政策法规所认可，但对于以土地承包经营权入股农业合作社在理论上依然存在不同观点。有学者对农村土地承包经营权出资入股设立合作社给予积极肯定，认为这有利于吸引资金、技术入股，有利于发展高产、优质、高效农业与绿色农业，推动我国农业产业化发展;有利于农业产业结构的调整与农业生产力的提高;有利于把农民从土地上解放出来，解决农民既想外出务工又不想抛弃土地的矛盾，有利于增加农民收入。[18]还有学者将重庆市的做法称为“第三次土地革命”。也有一些学者对此持不同意见。如有学者认为，成立农业合作社的主旨并不是要农民拿土地入股合作社;农业生产方式还是应该以家庭经营为基础。合作社要大力发展，但合作社主要应该在市场环节上活动，而不应替代直接生产过程中的农户家庭经营。在农业生产经营的全部过程中，市场风险主要发生在交易环节上，农民通过建立合作社，可以集中采购生产资料，集中销售农产品，提高农民在市场上的谈判能力，把风险化解到最小。没有哪个保险公司可以为市场风险提供担保，所以，组成合作社是农民降低市场风险的基本办法。除了市场活动，农业的直接生产过程就是农民自己的事情;一户农民就可以耕作大量土地，没有必要通过彼此间的“合作”降低生产经营的风险。[19]持反对意见者认为更深层次的原因还在于，在我国广大农村，人多地少、社会保障覆盖面窄，在相当多的地方，土地承载着社会保障功能。一旦合作社破产，入股农民则失去了最终生活保障，从而造成严重的社会问题。
肯定者和反对者的观点均有一定道理。他们从不同侧面来看待土地承包经营权出资合作社问题。肯定者看到了土地承包经营权出资合作社的优点，而反对者则看到了土地承包经营权出资合作社可能带来的弊端。在一些地方，土地承包经营权出资合作社的确能够带来一定的规模效益，提高生产效率，促进农民增收。但是反对者的意见也不能被忽视，农民以土地承包经营权出资合作社，也确实面临无法回避的风险。最大的风险在于:在现行法律框架内，合作社一旦破产，农民作为出资的土地承包经营权就成为破产财产，农民则因失地而失去最终的生活保障。
当然，对于解决农民因失地而面临的生活保障问题，学者们也给出了各种解决办法。主要有三:其一，主张消除土地承包经营权的身份属性，取消其社会保障功能，使其自由流转。如学者王金堂认为，进一步强化农地承包经营权，实现农地承包经营权的完全物权化，并解除承包土地流转的限制，实现农村土地资源的市场化配置;同时，在农村逐步建立基金化的社会保障制度。[20]其二，认为应当保留土地承包经营权的身份属性，也无须允许土地承包经营权完全自由转让。如李昌麒等学者认为，通过否定土地承包经营权的身份属性来改造土地承包经营权，以满足农业产业化的要求，在法理上并不存在正当性的基础，在现实生活中也是有害的;农村土地集体所有权不应改变，土地承包经营权也无须允许其完全自由转让，只要使土地承包经营权再分离(也可直接从土地所有权分离)，将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利(如农地经营权)，同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化，土地资源在利用层面上便可以通过市场进行配置。[21]其三，借鉴《法国民法典》第1843—2条第二款“以技艺形式的出资不计入公司资本的构成。但此种出资计作有权参加分享利润和净资产，并承担损失的股份”之规定，进行“土地承包经营权出资额不计入合作社的成员出资总额，而作为分享利润和净资产、承担损失的依据”的制度设计，以平衡社员与债权人之间的利益。[22]
我们认为，在我国农村，大部分地区尚未建立起社会保障制度，土地所承载的社会保障功能在相当长一段时间还将继续存在。如果我们无视这种现实状况，而主张消除土地承包经营权的身份属性，取消其社会保障功能，未免有操之过急之嫌。因此，第一种观点起码在目前尚不足取。当然，在农村全面建立起社会保障制度，可以作为化解出资农民失地风险的最终解决办法。认为土地承包经营权可以再分离出一种直接经营土地的权利并允许其自由流转的第二种观点，使得土地承包经营权的流转问题变得表面复杂起来，但又没有从实质上解决问题。因为直接经营土地的权利是土地承包经营权的核心内容，其因流转而丧失与丧失土地承包经营权并无二异，所以这种办法恐怕亦难奏效。进行“土地承包经营权出资额不计入合作社的成员出资总额，而作为分享利润和净资产、承担损失的依据”的第三种观点，看起来很美，但难以与我国合作社法人制度对接。承袭了德国法人制度的我国法人制度，要求法人以独立财产为成立要件，《农民专业合作社法》第4条第二款也明确规定了“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”。所以，既然是社员出资，当然应计入出资总额，并纳入合作社财产。缘何有出资又不纳入出资总额之道理?若不纳入出资总额，就不应算作出资了。至于《法国民法典》第1843—2条第二款“以技艺形式的出资不计人公司资本的构成”的规定，则与其对法人制度的立法选择有关。法国法认为，独立的民事权利能力和民事行为能力是经济组织具备法人资格的基本条件，[23]是否拥有独立财产则无严格要求。
3.土地承包经营权出资合作社合理性分析
正如前文所述，土地承包经营权出资合作社既有利也有弊。但总起来说利大于弊。理由如下:第一，土地承包经营权属于一种用益物权，从用益物权的属性来看，它的最大功能就在于能够使得社会上的各种财富得以最充分的利用，以解决物之所有人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源，但非所有人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾。因此，如果限制或者禁止农民社员以土地承包经营权出资的话，则有悖于土地承包经营权这一用益物权的属性和功能。[24]第二，根据我国2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》第182条的规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权进行转让，只是未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。可见，从物权法的立法精神和规定上看，它允许农民将土地承包经营权进行转让，而农民以土地承包经营权对合作社出资，其本质上就是将本属于自己的土地承包经营权转让给合作社，以完成自己的出资义务，并取得社员权。同时，鉴于农业合作社的性质和经营范围，不论其如何利用承包地，都不可能将其用于非农建设。因此允许农业合作社的社员以土地承包经营权出资符合物权法的本意和有关规定。第三，土地承包经营权不但是农民的生活依托和保障，同时也是每一个农民最重要的、最有价值的财产和投资手段，当他认为仅在承包地上进行耕种已经不能给他带来足够收益的时候，当然可以另寻投资途径。允许农民社员以土地承包经营权出资实际上就是承认农民土地承包经营权的可自由转让性，这样不但使得农民社员能够充分自由地支配自己的财产，选择更广阔的投资方式，更有利于实现土地的价值，提高土地的利用效率，从而推动农村经济的发展。第四，现代合作社除了按照惠顾返还的原则分配盈余之外，兼采用股金分红的制度，因此允许农民社员以土地承包经营权出资能够最大限度地增大农民加入合作社时的个人出资比例，使其在按照股金分红的时候也能够获得足够的收益，这样也有利于提高农民加入合作组织的积极性。第五，允许以土地承包经营权入股合作社必将大幅度推进农业规模生产、规模经营的进程，也是发展现代农业的必然要求。另外，根据部分社会学者对农村土地使用权流转进行的社会调查:“在824户样本中，曾经转入或者转出过土地的达348户，占42.2%……总的来看，承包地的自发性流转在农村已经发展起来，并呈现迅速上升势头。”[25]由此可见，当今农村土地承包经营权的自由流转已经有了很充足的现实空间，在这种情况下如果过多限制农地使用的自由流转包括否定农民社员以土地承包经营权出资合作社必将成为规模化经营的障碍。我们必须通过市场化的模式，使土地、劳动力、资金、技术等要素得到最佳的组合，切实提高土地的利用率和农民的收入。[26]第六，从实践中来看，有些领域需要集约化、规模化经营。2007年夏，我们曾对福建省光泽县股份合作林场进行了调研。调研中发现，光泽县基本完成了集体林权制度改革第一阶段的任务后，分户造林又面临新的困难:首先，山地很难有一个明显的界限，特别是各家各户的山地面积很小时，更难以区分，只能联户。但在分户经营制度下林农在思想上又不容易统一，有的愿意投资来造林种竹，有的不想投入过多资金和精力，这就使联户经营面临困难。其次，分户经营下，农户各干各的，即使造了林，以后放火、防盗、防病虫害和木头下山开路等问题也没法解决。再次，林业是一个周期长、风险较高的行业，要想取得较好收益，需要集约和规模经营。在这种情况下，根据林农的需求，光泽县引导林农组建了股份合作林场，实现了“联户造林、资金共投、风险共担、利益共享、专业造林”。其中一个做法就是以山入股，即以一定区域的山地，按林改分户后个人经营山地面积来折成股份，以股份多少来分摊造林、抚育等费用。通过这种方式，取得了良好的效果。所以，在林业这种需要集约化、规模化经营的领域，在确认了林农的林地承包经营权之后，引导林农以山林承包经营权出资设立合作社是很有益的。
有鉴于此，我们认为土地承包经营权出资农业合作社应当得到肯定和倡导。
4.土地承包经营权出资合作社的风险防范
虽然土地承包经营权出资合作社应得到肯定，但由此而带来的风险，尤其在合作社破产时农民面临的失地问题，目前从立法层面尚无明确的解决办法。虽然《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条规定了股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户，但这只是针对合作社解散时土地承包经营权的归属情况而规定的，是否可以以此类推规定合作社破产时土地承包经营权应退回原承包农户呢?恐怕这样有失妥当。理由如下:其一，这有损于债权人的合法权益。合作社破产后，作为合作社财产组成部分的土地承包经营权理应计入清算财产，并将其拍卖以抵偿合作社的债务。如果强行规定“合作社破产后入股土地应当退回原承包农户”，那么债权人对此部分将无法获得受偿。社员的生活保障权得到了维护，债权人的债权却受到损害，合作社不能顾此失彼。其二，这不利于合作社资本登记的公信力并会降低合作社交易时的信用能力。社员以土地承包经营权出资后，这部分资产将被评估并计入合作社的资本总额，而合作社登记的资本总额则是外界对合作社交易时的信用能力和信用额度的重要参考。如果规定“合作社破产后入股土地应当退回原承包农户”，这就使得合作社真正的信用额度并不能达到其登记时所公示的程度，甚至自合作社成立以来其真实的债务清偿能力就已经远低于其登记时所记载的自有资本的范围了，这必将严重影响合作社以外的人与合作社进行交易的信心和愿望。所以这种解决办法存在不尽完善之处。那么，如何解决合作社破产时社员面临的失地风险又能兼顾到债权人利益呢?我们认为可以尝试以下办法:
第一，在合作社破产后债务偿还之前，允许以土地承包经营权出资的社员按照出资时评估的价值将原来自己出资的土地承包经营权买回，若出资人不愿意或无力收回该土地承包经营权的话，可由集体经济组织出资赎买，再采用出租的方式提供给原农户使用。这种解决方式的优势在于它不但能够在一定程度上解决合作社破产后农民的基本生活问题，使农民仍然能够有地种、有收入来源，同时也能够保证债权人的债权得到充分的清偿。至于为何应当以土地承包经营权出资时评估的价值作为合作社破产时的赎买价格，主要原因有三:其一，它可以免去赎买时再次评估的程序，不但便于操作，更能降低成本提高效率;其二，这可以适当地降低赎买人即以土地承包经营权出资的社员或集体经济组织的负担和压力，因为随着社会整体经济的进步，农村土地承包经营权的价格也在不断提高;其三，这并不影响合作社本身的资本信用。债权人在与合作社进行交易时所了解的合作社资本总额或信用总额是以合作社在登记机关登记的资本总额为依据的，因此此时仍然要求社员或者集体组织仍以出资时的价值向合作社赎买原土地承包经营权并不会导致合作社资本不实或资本总额的减少，这对债权人来说也不失公平。当然，这种解决方式也使得集体经济组织在合作社破产后将承担更多的责任，这无形中给集体组织提出了更高的要求。不过，在我们看来，虽然它在一定程度上加重了集体组织的负担，但这种负担使得合作社破产后以承包地出资的社员能够得到基本的生活保障，这便大大降低了社员在以土地承包经营权出资时的后顾之忧，从而有利于促进土地承包经营权这种出资方式被农民更广泛地接受和使用，这对推动农村、集体组织经济的发展、现代农业的进步、农民收入的提高无疑意义是更加重大的，因此我们觉得是可以接受的。
第二，当合作社破产后，可以先将合作社除了土地承包经营权部分的资产向债务人进行清偿外，并将土地承包经营权返还给原出资的社员。此时合作社便可以注销，剩下的债务可以由以土地承包经营权出资的那部分社员继承，由于合作社的社员仅对合作社的债务承担有限责任，且合作社在破产后，以承包地出资的社员也只被返还了其出资的土地承包经营权部分的财产，因此此时的责任承担方式应当为“被返还土地承包经营权的社员分别以土地承包经营权的价值为限对债权人承担有限责任”。这样，随着合作社的注销，合作社与原债权人的债权债务关系从此消灭，而转换为以土地承包经营权出资的社员分别对债权人承担有限责任的法律关系。至于偿还债务的期限则可以适当延长，这样不会使得原社员在合作社破产后流离失所，当他们继续耕种承包地并有所收益时，再清偿债务也为时不晚。这种解决方式除了具备第一种解决方式的优势之外，也无需强制性地要求集体经济组织承担相应的赎买义务，因此我们更加倾向于此种解决方式。不过此时应当注意以下三个问题:首先，这种解决方式是否与我国传统的法人财产制度相违背?我国的法人财产制度强调法人享有独立的财产权，并且以其全部的财产对外承担债务，即禁止法人为了逃避债务而抽逃资金从而造成法人资本不实。而对于这种解决方式与单纯地在合作社破产时将承包地返还给社员不同，它实际上是将合作社的一部分财产连同相应的债务共同转移至他人，是一种债务承担。其次，这是否与《企业破产法》的有关规定相违背?《企业破产法》第30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”第33条规定:涉及债务人财产的下列行为无效:(1)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。关于这个问题，我们认为应当从以下几个角度进行分析:其一，这种解决方式的目的在于防止当合作社破产后，土地承包经营权作为破产财产进行清偿后，导致以承包地出资的社员丧失基本生活依托，换言之，其目的是为了给予农民一个基本的生活保障，而并非为逃避债务而转移财产，因此并不应绝对地认定为无效。其二，破产法的核心价值和宗旨就在于维护债权人的利益，使得债权人在债务人破产时能够最大限度地得到清偿。而这种解决方式是将土地承包经营权及其承载的债务份额共同转移至出资社员的手中，并没有损害到债权人的债权，债权人依其债权依然可以向原社员进行主张从而得到清偿。其三，《企业破产法》第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”可见，《企业破产法》针对的法人类型是企业法人，而合作社作为一种特殊的法人形式(一般被认为属于一种中间法人)并不一定全部适用《企业破产法》的规定，允许有一定的变通或者例外规定。即使是在现行的《农民专业合作社法》第48条中也包含了但书的规定，[27]因此我们认为若适用这种解决方式，完全可以考虑在今后合作社法的修改中对与合作社破产相关的部分作进一步变通的规定，这也是由合作社及其社员本身的特殊性所决定的。其四，关于社员偿还债务的期限问题。可以具体明确债权人向被返还土地承包经营权的社员主张债权的期限，此期限一般不宜过短，一方面使得被返还土地承包经营权的社员能够有一定的时间进行财产积累，一方面保证债权人的债权能够得到充分的清偿。
以上几种方法都能够在一定程度上解决合作社破产后以土地承包经营权出资的社员的基本生计问题，并且保证债权人的债权不会因此而受到损害，因此都是可以进行尝试的。当然，具体采用哪种方法还应当在今后的实践中进行进一步比较、取舍和改进，并出台相关法律法规对其具体程序加以规定。
(三)政府的直接财政补助
政府的直接财政补助是农业合作社的另一重要财产来源。农业合作社作为重要的经济组织，在提高农民收入、繁荣农村、促进农业发展方面起到了重要作用。从一定意义上来讲，合作社为政府分担了部分发展农业的义务，政府应当对合作社予以扶持。同时，合作社作为弱者的联合，也需要政府的扶持。政府对合作社的扶持是多方面的，包括资金扶持和政策扶持等。其中直接财政补助作为资金扶持的重要方面，是政府扶持合作社的重要内容。近年来，中央政府和各级地方政府拨专款用于扶持农业合作社的发展。通过建立合作社试点、推进合作社示范社项目等方式，使大批农业合作社逐渐发展壮大起来。其中，相当一部分资金是作为政府直接财政补助投入到合作社中的，这一部分资金构成了合作社的重要财产来源。[28]
三、农业合作社的财产归属
(一)农业合作社财产归属的理论观点及评述
关于合作社的财产归属，主要有以下观点:社员所有权说;联合所有权说;多元所有权说;合作社法人所有权说。
1.社员所有权说
这种观点认为，对于合作社，社员拥有所有权。按照汉斯曼对牛奶农场主所有的奶酪生产者合作社的分析，合作社社员因向合作社出售牛奶而成为合作社的所有人，而每个社员的所有权份额也是依照其卖给合作社牛奶的数量来确定的。社员向合作社交售牛奶与非社员交售牛奶的区别在于:前者可以获得所有者权益，即有权参与合作社的管理，有权分享合作社的净收益，而后者通常只能获得一个固定的价格(该价格可能不同于社员价——作者原注)。[29]Zvi Galor认为，社员应是合作社的所有者，合作社的财产按比例属于各个成员所有，社员所有权的总和应是合作社财产的总和。[30]应瑞瑶、何军也持此观点。[31]苑鹏认为，合作社的本质属性在于所有者与使用者同一。合作社社员“作为所有者，向合作社注入资本，对合作社的原始资本形成作出贡献。他的投资方式多种多样，他可以直接投资，如按照合作社的要求购买身份股股金，或交纳入社费、会费……”[32]洪远朋认为，“所有者、劳动者、经营管理者和产品占有者四位一体，是合作经济产权构造的独特之处，也是合作经济具有旺盛生命力的原因所在。”[33]全国人大农业与农村委员会课题组在其《农民合作经济组织法立法专题研究报告(五)》中，在确定了农民合作经济组织法人属性的前提下，在与独资企业进行比较时指出，“农民合作经济组织的社员仅对自己投入企业的财产享有所有权，而且不能任意支配与转让。”[34]
这种观点从经济学意义上来讲是有道理的，因为经济学意义上的所有权一般是指控制权和剩余索取权。对合作社而言，社员是享有控制权和剩余索取权的，因而可以认为社员是合作社的所有者。但从民商法角度来讲，在承认合作社具有法人地位的前提下，社员所有权说有一定问题。因为独立财产是法人的重要特征之一，也可以说是法人之所以成为法人之根本要素。对于合作社法人，如果社员出资后对该财产仍享有所有权，那么会导致以下两种可能:一是合作社无法获得独立财产，那么此时合作社就无法取得法人地位;二是合作社取得了该财产的所有权，这就意味着一物上出现了两个所有权，这有悖于民法上的“一物一权”原则。
2.联合所有权说
李长健、冯果认为，为了一方面维护合作经济的特征，同时使其产权制度有现代性，满足建立现代合作制经济的需要，立法中，可做以下制度安排:在产权所有制形式上，农民合作经济组织应坚持“民有”原则，这种“民有”应该是一种“联合所有”。资产一旦进入到合作经济组织，合作经济组织就享有集体的终极所有权。组织成员可以通过虚拟量化比例和数量来获取利益。财产的最终归属权实质上应为合作经济组织成员所有，形式上则由合作经济组织依法依章程行使，本质上要明确“联合所有”是社会主义集体所有制的一种实现形式。[35]徐小平认为，社员联合所有的产权制度是现代农业合作社的基本特征之一。社员联合所有的产权制度包括以下含义:其一，合作社对其财产享有法定形式上的所有权，并占有财产。其二，合作社财产的使用、收益和处置权，由合作社社员以联合的方式行使。其三，从形式上看，每位社员作为联合体的一员，对整个合作社财产拥有使用、收益和处分的权利。但是，每位社员所拥有的这些权利，只是众多社员中的一份，这种权利已融入联合体之中，并通过联合体行使。其四，社员平等地联合行使合作社财产的使用权、收益权和处置权。[36]
此种观点有一些值得商榷之处:首先，逻辑思路欠清晰。一方面认为合作经济组织享有集体的终极所有权，同时又认为财产的最终归属权实质上应为合作经济组织成员所有。那么最终所有权(或归属权)究竟归谁语焉不详。其次，“联合所有”是社会主义集体所有制的一种实现形式的观点，则把农民合作经济组织与集体经济组织混为一谈了。最后，社员以平等、联合的方式行使合作社财产的使用、收益和处置权，实际上是通过合作社的意思机关社员(代表)大会、理事会等来行使，构成了合作社法人的独立意思，并非每位社员意思的简单相加。因此社员这种权利的行使并不意味着对合作社财产的社员联合所有。
3.多元所有权说
多元所有权说又分为两种情况，一种是复合产权说，它包含了两方面的含义:一方面，合作社的产权是由众多数量大体均等的个人产权复合而成;另一方面，合作社的产权由已经集合的个人产权和集体产权复合而成。复合产权，是同一类主体按一定原则，将各自所有的资源和共同所有的资源集中到一起所形成的特殊产权制度。它有四个特点:一是“资合性”与“劳合性”的统一，即产权主体同时也是劳动者;二是产权主体的个体性，产权主体是社员个人;三是产权主体的普通性，每个社员都拥有一部分财产所有权;四是产权客体的基本平等性，每个社员都拥有差距不大的产权。[37]另一种情况是真正的多元所有权说。该说认为，对农业合作社财产的所有权归属，应考虑农业合作社财产构成的不同类型分别加以确定。具体而言，其一，社员以现金出资的，由于现金(货币)是一种特殊的种类物，其出资行为实质上就是一种转移所有权的行为，因而社员以现金形式投入的财产，应归农业合作社所有。当然，社员退社时享有取回所缴资金的权利。其二，社员以实物、技术出资的，应依社员与农业合作社的约定来确定所有权归属。如果没有约定或约定不明确的，应推定这些财产的所有权归社员享有为宜。其三，社员以劳务出资的，由于劳务具有人身属性，缺乏独立转让性，应归社员所有。其四，社员以农村土地承包经营权出资的，由于土地所有权的不可流通性，因而不可能归农业合作社所有或社员所有，仍应归集体所有。其五，农业合作社经营积累的财产应按社员出资比例量化为社员所有。其六，政府财政扶持资金和社会捐赠应归农业合作社所有。[38]
复合所有权说实质上是社员所有权说的翻版，只不过进行了一定的具体化。至于多元所有权说，有一些观点亦有值得探讨之处:第一，合作社财产所有权的归属并非决定于社员出资方式的不同，无论以何种法律允许的方式出资，只要已出资于合作社，即归合作社所有。缘何以现金出资就归合作社所有，而以实物、技术出资就应约定，不约定就推定为社员所有了呢?第二，社员能否以劳务出资有待商榷。根据学者对公司法定出资形式条件的归纳，作为出资的财产一般应具有价值的确定性、相对稳定性以及可转让性。[39]合作社虽然不同于公司，但也具有资合性即资本信用，这种资合性决定了作为合作社出资的财产也应具有价值的确定性、相对稳定性以及可转让性。很难说劳务具备上述特点，故作为合作社的出资恐怕不够合适。第三，“社员以农村土地承包经营权出资的，由于土地所有权的不可流通性，因而不可能归农业合作社所有或社员所有，仍应归集体所有”的表述不够清楚。此处是讲土地承包经营权归集体所有还是土地所有权归集体所有?归哪个集体所有?与合作社财产归属是何关系?这些问题都无法从中找到答案。
4.合作社法人所有权说
该说认为，合作社财产应归合作社法人所有。合作社财产由社员共同共有的观点与合作社的法人地位不相称，也与世界大多数国家合作社立法不相符，故不足取。[40]“即使合作社所有的财产数额已经全部计入了成员个人账户，但是这些财产依然属于合作社法人所有，故此，合作社才能成为一个独立的市场主体，承担其市场风险，保障交易安全。”[41]本书同意这种观点，具体理由下文详述。
(二)农业合作社的法人所有权
如前文所述，农业合作社的财产一般由社员出资、合作社经营积累、政府财政补助以及社会捐赠构成。我们认为，农业合作社对这些财产享有法人所有权。正如“公司法人所有权是对个人所有权的排斥，但这种排斥非但不是对个人所有权的剥夺和否定，反而是个人所有权的延伸和扩张，公司是股东获利最大化的一种工具和制度设计”[42]一样，合作社法人所有权是社员通过互助合作实现利益最大化的一种工具和制度设计。
首先，法人是具有独立人格的团体，拥有独立财产。所谓法人的独立财产，是指法人所具有的独立于其投资人以及法人成员的财产。团体人格与财产的关系不同于个人人格与财产的关系。个人具有人格不需要以财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体;而团体具有人格则要以拥有财产为绝对要件，没有财产的团体不可能具有独立人格，所以财产是团体成为法人不可或缺的要素。[43]之所以如此，是因为法律赋予团体之人格的目的在于使其成为民商法上独立的交易主体，而能否成为独立的交易主体又取决于其是否有独立的财产。“无论团体的财产来源于团体成员的共同出资，还是来源于捐助或国库(国有资产)，该财产必须与团体发生归属上的关系，亦即财产必须脱离一个‘实体’(个人人格或者其他人格)而归属于作为另一个‘实体’的团体。否则，即使是人的集合，也不足以形成实体性的团体，不足以形成集民事权利义务为己身的‘交易者’。”[44]故法人拥有独立的财产是其具有法律人格的基础与前提条件，是法人独立地享受民事权利和承担民事义务的物质基础。[45]当法人成了独立承担民事权利义务主体的时候，也就成了独立承担民事责任的主体，法人的行为由法人以其独立财产承担责任而不及于其成员的其他个人财产，这样个人的投资风险就被限定在有限范围内(有限责任)。“正是这种通过使财产独立化而产生的限制责任效果，构成了设立法人的本质动机。”[46]故承认团体的法人地位，必须将归属于团体的财产和归属于个人的财产分离开来处理，[47]也必将承认与其构成员个人财产相区别之专属于团体本身之财产。[48]法人独立财产意味着法人对其财产拥有所有权。出资人一旦向法人出资后，或财产捐助人一旦实施捐助行为后，即失去了对该项财产的所有权，其所有权自然转至法人名下。法人也就能够为自己的行为后果承担完全的财产责任。作为出资人的社员取得的是社员权，故法人所有权的形成是以出资者取得社员权为对价的，而社员权所含风险少，收益丰，又是出资者愿意放弃对出资财产所有权的直接动力。[49]农业合作社作为法人、作为市场交易主体也是如此。
其次，“一物一权”原则决定了农业合作社的法人所有权。一物一权原则包含两个方面的内容:第一，从权利角度而言，一物一权一方面是指一个物上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权;同时也指在一个物上不能同时设立两个或两个以上在性质上相互排斥的他物权。第二，从物的角度来讲，一物一权是指一个物权的客体必须是一个独立的特定的有体物。[50]依学者的见解，一物一权原则存在的理由主要有两条:一是便于物权支配对象即物权客体范围的确定，使其支配之外部范围明确化，以便法律对其支配予以保护。为此，一物一权与物权法定两项原则相互呼应，前者确定支配客体的范围，后者确定支配的内容。二是因为社会观念认为在物的一部分或者数物之上设定独立的物权，既无必要亦无实益。[51]一物一权原则及于农业合作社意味着出资者出资于合作社之后，该财产的所有权即由出资者让渡于合作社，出资者即不再拥有所有权，否则就违反了一物一权原则。在我国法学界曾存在否认法人所有权的主张，如“双重所有权”理论，其认为股东对公司的财产享有“价值形态所有权”，公司对财产享有“使用形态所有权”;也包括“财产二元”理论，其认为股东对公司的财产享有所有权，公司对财产享有与所有权平起平坐的所谓“占有权”，等等。正如尹田教授所言，这些理论观点不仅歪曲民法上所有权的含义，背离法人人格的基本原理，其理论在逻辑上一片混乱，在实务上亦毫无任何操作可能。因为如果公司对其动产和不动产不能独立享有所有权或者完整意义上的所有权，则公司也不能独立享有财产的用益物权和担保物权，同样，公司也不能独立享有债权、股权、知识产权以及其他无形财产权，这些财产权利统统存在双重主体。[52]尽管尹田教授的措辞比较严厉，但却符合逻辑，合情合理，本书深表赞同。关于农业合作社财产归属的社员所有权说、联合所有权说以及复合所有权说等，从本质上与“双重所有权”理论以及“财产二元”理论一脉相承，均存在背离物权法基本原则和法人人格基本原理的嫌疑，故不足取。
再者，从比较法方面来看，大多数国家或地区的法律规定了合作社的财产所有权。在联合国大会与经社委员会第56次会议上，秘书长报告中明确指出:“……法律为合作社提供惟一所有权(Unique Ownership)、管理、资本吸纳及盈余分配的相关法律制度，并允许合作社与其他企业形式同等运作。”许多国家和地区立法遵循了联合国的这个要求。德国《合作社法》第17条明确规定，登记合作社有其独立的权利及义务，它可以取得财产和其他不动产权利。2001年《德国经营及经济合作社法》规定，注册合作社拥有独立的权利和义务，可以获得土地所有权和其他物权，可以在法院起诉和应诉。[53]越南《合作社法》第40条明确规定，合作社财产的所有权归属于合作社，并属于合作社劳动资本的一部分。我国香港地区《合作社条例》第8条规定，合作社一经注册，即为一个以其注册所用名称为名的法人团体，具有永久延续性，有权持有财产、订立合约、提起讼案及其他法律程序、对讼案及其他法律程序作出抗辩，以及办理组织合作社所需的一切事情。上述国家和地区的规定将法人所有权明确纳入了合作社法之中。除了这种方式之外，亦有一些国家和地区采取了另外一种方式:没有明确规定合作社拥有财产所有权，但是相关法律的条文表明了这种精神。如瑞士《债法典》第868条规定，合作社应当以其全部财产对其债务承担责任。这说明该法承认合作社对其财产拥有独立的所有权。俄罗斯《民法典》从成员对合作社财产权利的角度，规定了合作社对其财产的所有权。该法第48条规定，生产合作社和消费合作社属于其参加人对其财产享有债权的法人。既然成员对合作社的财产享有债权，那么则意味着合作社本身对其财产享有所有权。在美国，一些州的合作社法规定合作社成员不对合作社债务承担个人责任，这说明合作社成员的财产一旦投入合作社，即成为合作社债务的责任财产，成员不再对其享有所有权。[54]
从我国立法来看，《物权法》已经明确承认了企业法人所有权。《物权法》第68条第一款规定:“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”从中可以看出，企业法人对其动产和不动产享有了所有权的四种权能，已经拥有了法人所有权。对此，立法机关解释道:“企业成为法人后，取得法律上独立的民事主体资格，真正成为自主经营、自负盈亏的生产者和经营者。出资人将其动产或者不动产投入企业后，即构成了企业法人独立的财产。企业法人享有法人财产权，[55]即依照法律、行政法规和章程的规定对该财产享有占有、使用、收益和处分的权利，出资人个人不能直接对其投入的资产进行支配，这是企业法人实现自主经营、自负盈亏，独立承担民事责任的物质基础。”[56]尽管农业合作社与企业法人有诸多不同，作为经济实体又和企业法人有一些相似之处，如具有独立民事主体资格，需要自主经营、自负盈亏，独立承担民事责任等。因此，企业法人对其动产、不动产享有法人所有权，合作社法人亦需对其财产享有法人所有权。遗憾的是，《农民专业合作社法》对此还是有一些含糊其词，未将所有权的四项权能充分赋予合作社。其第4条规定，“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。”令人费解的是，农民专业合作社对这些财产既然享有占有、使用和处分的权利，难道就不享有收益的权利吗?
需要指出的是，国际合作社联盟在对合作社的定义中使用了“联合所有”(Jointly Owned)的概念，但我们认为这不能成为合作社财产的“社员所有权”说或“联合所有权”说的依据。首先，此处“联合所有”并非严格意义上的法律概念，其“所有”含义带有更多经济学概念的色彩，主要反映社员与合作社之间的紧密关系;其次，国际合作社联盟223个成员分别来自91个国家，因此国际合作社联盟的定义应具有高度抽象性，而不同国家对“法人”和“所有权”制度的规定亦有所区别，所以不能以国际合作社联盟的字面表达作为判断合作社财产归属的主要依据。
综上所述，我们认为，农业合作社财产应归合作社法人所有。农业合作社作为法人，对社员出资、合作社经营积累、政府财政补助以及社会捐赠等财产享有所有权。社员出资于合作社即为向合作社让渡了其财产所有权，但同时取得了以交易权、盈余返还请求权等为内容的社员权。政府对合作社的直接财政补助是出于扶持农业发展的产业政策之考虑，从公法上来讲属于财政拨款，从私法(民法)上来讲相当于赠与，只不过需要进行绩效考核与监控罢了。因此政府补助于合作社的资金也构成了合作社的财产，合作社对此拥有所有权。社会捐赠是一种赠与行为，其捐赠财产也是合作社财产的一部分。合作社经营积累属于合作社几乎没有什么争议。尽管我国《农民专业合作社法》第36条对设立成员账户做了规定，[57]但这并没有改变合作社法人所有权的性质，正如有学者所指出的，尽管这“使合作社所有的财产数额已经全部记入了成员个人账户，但是这些财产依然属于合作社法人所有，故此，合作社才能够成为一个独立的市场主体，承担其市场风险，保障交易安全。成员账户所记载的数额，只是对合作社所有的财产的一个数额上的虚拟的划分，或者说一个统计意义上的数额而已，并不改变财产所有权归属”。[58]
四、本章小结
学者们在研究农业合作社时，往往会论及其产权、所有权。但从以往研究来看，对产权、所有权的概念尤其二者之间的关系很少进行辨析，存在概念不清的问题。故本章首先对产权、所有权的概念进行了辨析，并对二者之间的关系进行了简单概括。然后，本章对农业合作社的财产构成进行了阐述，指出农业合作社的财产一般由社员出资、合作社经营积累、政府财政补助以及社会捐赠等构成。其中主要来源是社员出资和政府财政补助。合作社的资本是其成立的基本条件，也是合作社进行经营活动、对外承担责任的物质基础和保障。社员出资正是合作社资本的重要来源。就出资方式来看，农业合作社的社员出资与有限责任公司股东出资方式并无二异，主要包括货币、实物、知识产权、非专利技术等。劳务不宜成为出资方式。对于农村土地承包经营权出资问题，在理论上存在争议。本章认为以农村土地承包经营权出资存在合理性，当然需要采取有效措施防范其可能的风险。政府财政补助是农业合作社财产的另一重要来源，农业产业的特殊性、合作社弱者联合的地位以及合作社追求社会公平的目标构成了政府资助合作社的主要原因，同时政府对农业合作社的财政支持也是各国的普遍做法。我国政府也采取了对农业合作社进行财政直接补助的方式，而且调查结果显示，政府的资金支持成为合作社发展的首要因素。
对于合作社财产所有权的归属，学说上存在社员所有权说、联合所有权说、多元所有权说以及合作社法人所有权说等不同观点。本章在对各种学说进行评述的基础上，指出合作社对其财产享有法人所有权。这是法人具有独立人格、拥有独立财产的必然结果，也是“一物一权”原则的必然要求。从比较法来看，亦有许多国家和地区的合作社法规定了合作社的法人所有权。明确合作社对其财产的法人所有权，是确定合作社与其成员之间关系的基础，需要法律明确加以规定。
【注释】
[1]参见1991年瑞典皇家科学院公告，宏泰顾问:《诺贝尔经济学大师的智慧》，北京，中国纺织出版社，2004年，第213页。
[2]阿尔钦:《产权，一个经典的注释》，载R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯:《财产权利与制度变迁》，上海，上海三联书店和上海人民出版社，1994年，第166页。
[3]德姆塞茨:《关于产权的理论》，载R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯:《财产权利与制度变迁》，上海，上海三联书店和上海人民出版社，1994年，第97－98页。
[4]菲吕博顿和配杰威齐:《产权与经济理论:近期文献的一个综述》，载R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯:《财产权利与制度变迁》，上海，上海三联书店和上海人民出版社，1994，第204页。
[5]《牛津法律大辞典》，上海，光明日报出版社，1998年，第729页。
[6]《新帕尔格雷夫经济学词典》第三卷，北京，经济科学出版社，1992年，第1101页。
[7]［美］波斯纳:《法律的经济分析》(上册)，蒋兆康译，北京，中国大百科全书出版社，1997年，第42页。
[8]佟柔:《中国民法》，北京，法律出版社，1990年，第229页。
[9]亨利·汉斯曼:《企业所有权论》，于静译，北京，中国政法大学出版社，2001年，第13页。
[10]此处关于产权与所有权关系的两种观点转引自梅夏英:《财产权构造的基础分析》，北京，人民法院出版社，2002年，第172－173页。
[11]丁建中:《产权理论及产权改革目标模式探索》，上海，上海社会科学出版社，1994年，第2－4页。
[12]亨利·汉斯曼:《企业所有权论》，于静译，北京，中国政法大学出版社，2001年，第208页。
[13]费安玲、丁枚译:《意大利民法典》，北京，中国政法大学出版社，1997年，第2518条。
[14]刘驯刚:《西班牙巴斯克地区合作社法评介(五)》，载《中国集体工业》，1995年第3期，第36页。
[15]赵旭东:《公司法学》，北京，高等教育出版社，2003年，第274－275页。
[16]参见《广东积极引导农村土地承包经营权流转入股是主要形式》，载南方日报网络版，2008年10月29日。
[17]转引自张询书:《农村土地承包经营权入股的风险问题分析》，载《乡镇经济》，2008年第1期，第37页。
[18]徐小平:《中国现代农业合作社法律制度研究》，博士论文库，2007年，第138页。
[19]党国英:《“土地入股”是第三次土地革命吗?》，载《中国青年报》，2007年7月15日。
[20]参见王金堂:《农地承包经营权的财产性与社会保障性之冲突与选择》，载《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》，2006第5期，第87页。
[21]李昌麒:《中国农村法治发展研究》，北京，人民出版社，2006版，第109页。
[22]刘红，高海:《土地承包经营权出资与合作社破产的法律冲突与协调》，载《常熟理工学院学报(哲学社会科学)》，2008年第7期，第61－62页。
[23]李永军:《民法总论》，法律出版社，2006年版，第292页。
[24]文静:《论土地承包经营权之转让》，http://www.lunwentianxia.com/ product.free.1694053.1/.
[25]廖洪乐:《中国农村土地承包制度研究》，中国财政经济出版社，2003年版，第52页至第53页。
[26]霍颖梅:《土地承包经营权出资问题研究》，载《科协论坛》，2008年第11期(下)，第68页。
[27]我国《农民专业合作社法》第48条规定:“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。但是，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。”
[28]关于政府直接财政补助，详见第七章“政府对农业合作社的扶持”中“资金扶持”部分。
[29]亨利·汉斯曼:《企业所有权论》，于静译，北京，中国政法大学出版社，2001年，第16页。
[30]转引自张晓山:《合作社的基本原则与中国农村的实践》，载《农村经营管理》，1999年第6期，第6页。
[31]应瑞瑶、何军:《中国农业合作社立法若干问题研究》，载《农业经济问题》，2002年第7期。
[32]苑鹏:《合作社的本质属性与我国发展农民合作经济组织的基本条件》，载《农村经营管理》，2006年第8期，第17页。
[33]洪远朋:《合作经济的理论与实践》，上海，复旦大学出版社，1996年，第191页。
[34]全国人大农业与农村委员会课题组:《农民合作经济组织法立法专题研究报告(五)》，载《农村经营管理》2005年第1期，第45页。
[35]李长健、冯果:《我国农民合作经济组织立法若干问题研究(下)》，2005年第5期。
[36]徐小平:《中国现代农业合作社法律制度研究》，博士论文库，2007年，第57页。
[37]谭启平:《论合作社的法律地位》，载《现代法学》，2005年第4期，第117页。
[38]彭真明、文杰:《农业合作社的法律分析》，载王保树:《中国商法年刊——合伙与合作社法律制度研究》，北京，北京大学出版社，2006年，第373页。
[39]赵旭东:《公司法学》，北京，高等教育出版社，2003年，第274－275页。
[40]冯兴俊:《合作社基础法律问题探析》，载王保树:《中国商法年刊——合伙与合作社法律制度研究》，北京，北京大学出版社，2006年，第292页。
[41]宋刚、马俊驹:《农业专业合作社若干问题研究——兼评我国农民专业合作社法》，载《浙江社会科学》，2007年第5期，第63页。
[42]孔祥俊:《企业法人财产权研究》，载《中国人民大学学报》，1996年第3期。
[43]江平:《法人制度论》，北京，中国政法大学出版社，1994年，第13页。
[44]尹田:《论一物一权原则及其与“双重所有权”理论的冲突》，载《中国法学》，2002年第2期，第82页。
[45]江平:《西方民商法概要》，北京，法律出版社，1984年，第43页。
[46]［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2000年，第814－815页。
[47]［日］山本敬三:《民法讲义Ⅰ》，解亘译，北京，北京大学出版社，2004年，第296页。
[48]刘得宽:《民法总则》(增订4版)，北京，中国政法大学出版社，2006年，第91页。
[49]马俊驹:《法人制度的基本理论和立法问题探讨(下)》，载《法学评论》，2004年第6期，第26页。
[50]王利明:《物权法研究》，北京，中国人民大学出版社，2002年，第79页。
[51]尹田:《论一物一权原则及其与“双重所有权”理论的冲突》，载《中国法学》，2002年第3期，第74页。
[52]尹田:《物权主体论纲》，载《现代法学》，2006年第2期，第10页。
[53]转引自何黎清、邓声菊:《一些国家和地区关于合作社立法的一些规定》，载《农村经营管理》，2006年第3期，第45页。
[54]Ohio Cooperative Law，1729.25.Liability of member，(A)The members，the directors，and the officers of an association shall not be personally liable for any obligation of the association.Albert Cooperative Act，26，Division 4，Part 1，No personal liability of members and shareholders，The members and holders of shares of a cooperative are not liable.
[55]全国人大的解释在此处仍然“犹抱琵琶半遮面”，没有使用“法人所有权”，仍使用了“法人财产权”。但在《中华人民共和国物权法解读》目录中使用了“法人所有权”的概念。
[56]王胜明:《中华人民共和国物权法解读》，北京，中国法制出版社，2007年，第138页。
[57]该条规定，农民专业合作社应当为每个成员设立成员账户，主要记载下列内容:(1)该成员的出资额;(2)量化为该成员的公积金份额;(3)该成员与本社的交易量(额)。
[58]宋刚、马俊驹:《农业专业合作社若干问题研究——兼评我国〈农民专业合作社法〉》，载《浙江社会科学》，2007年第5期，第63页。
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