地方立法权在普通行政区域的配置

(二)地方立法权在普通行政区域的配置

1.我国普通行政区域地方立法权的来源

所谓普通行政区域，是相对于民族区域自治地方和特别行政区而言的，在这里是指省和直辖市。我国宪法第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”，“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。《立法法》第63条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”《立法法》第73条规定“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。

从我国宪法和相关法律的规定来看，我国普通行政区域的地方立法权除了少量由相关法律的授权之外，主要是直接来自于宪法和法律的规定。因此，在类型划分上，我国的地方立法主要是职权立法，授权立法只是特例。对于授权立法，总体而言是比较明确的，法律在授权的同时，也对被授权主体的立法范围和目的等作了相应限制，如《义务教育法》规定，省级人大常委会可以根据该法制定实施办法，其中授权的有关事项就属于被授权主体的立法范围。

2.我国普通行政区域地方立法权之作用范围

就其职权立法部分，我国法律对于普通行政区域地方立法权之作用范围的规定并不明确，在实践中我们一般是从两个方面来考察其作用范围，其一是所谓排除法，即凡是宪法和法律明确规定为中央专属的立法事项，如宪法和立法法明确规定全国人大有权制定和修改刑事、民事和国家机构的基本法律，即视为地方立法的当然界限。其二是地方权力机关的自律。应当说，为规范地方立法权的运行，自20世纪80年代以来，绝大多数省级人大常委会都先后出台了“制定地方性法规的程序规定”之类的自律性规则，在这些规则中，原则上框定了地方立法权的作用范围。

但是这两个方面都存在着致命的问题。所谓排除法实际上就是“剩余权力”法，即中央立法权由宪法和法律明确列举，未明确列举的所有涉及地方事务方面的立法权均由地方行使，这显然将导致地方立法权的无限膨胀。而地方自律也难免会导致地方各自为政，且其自律效果值得怀疑。因此，应该对《立法法》作相应的修改，将地方立法权的运行程序和作用范围纳入《立法法》的统一规控体系。具体而言，必须理清两个方面的问题:

其一，是地方立法权在地方人民代表大会及其常委会之间的合理配置问题。在我国现行立法体制内，有立法权的地方权力机关包括省级人民代表大会及其常委会、省会城市所在地的市人民代表大会及其常委会和国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会。我国宪法和《立法法》对这些地方权力机关的立法权只有笼统规定，并没有在地方人民代表大会和其常委会之间作出明确界分。地方组织法也未像宪法规范全国人大及其常委会的立法权限那样对地方人大及其常委会的立法权限作出明确划分。除了法律明文授权之外，在更为广泛的自主立法范围内，地方人大及其常委会的立法权限实际上是非常模糊的。这在实践中给地方人大常委会强占地方立法市场提供了借口，并因此严重侵蚀了地方人民代表大会在地方立法中的主导地位，降低了地方立法的民主含量。事实上，迄今为止，在我国的地方立法中，由地方人民代表大会制定的地方性法规的比重极低，并存在逐步下降的趋势。据统计，北京、天津、上海、江苏、浙江、安徽等13个省市1979～1989年10年间所颁布的563个法规中，由人民代表大会亲自制定的只有16个，所占比重仅为2.8%; 1992～1994年间所颁布的713个法规，由地方人民代表大会直接制定的仅有4个，所占比重仅为0.56%。甚至其中有些省市的地方人民代表大会在这两个时段内根本就没有行使过立法权，其立法职能概由其常委会统揽。⁽¹⁹⁾

其二，是地方立法权在地方人民代表大会及其常委会和地方行政机关之间的合理配置问题，其实质是地方性法规和地方性规章的创制权配置问题。从理论上说，凡涉及地方行政管理事务方面的地方立法权，应当赋予地方的代议机关;而有关涉及国家规范性文件和地方立法实施方面的某些立法事项则可以酌情配置给地方行政机关。对此我国《立法法》虽有规定，但比较笼统。如第64条规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”第73条规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”

从《立法法》的规定来看，我国地方性法规的创制权和地方性规章的创制权在配置原则上是有区别的。对地方性法规的创制权配置实行的是弹性授权，并采行“不抵触原则”。比如我国《立法法》关于省级人大和有关市的人大及其常委会“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规”的规定，这就是一个典型的弹性授权。据此，地方人大及其常委会只要不违背“不抵触原则”，即有权根据本地实际需要制定地方性法规。而且，由“不抵触原则”可以合理地推论:对于国务院行政法规没有规定的事项，只要是地方实际需要，在不同宪法、法律相抵触的前提下，地方人大及其常委会就有权制定地方性法规;对于法律、行政法规都没有规定的事项，只要地方实际需要，在不同宪法相抵触的前提下，地方人大及其常委会就有权制定地方性法规。⁽²⁰⁾由此观之，我国地方人大及其常委会地方性法规的创制权作用范围非常宽泛，在缺乏有效的合法性审查机制的条件下，这种宽泛的地方立法权势必对中央立法产生负面影响。

对地方性规章创制权的配置实行的是羁束性授权，采行“依法原则”。如地方组织法和立法法关于省级政府和有关市的政府“可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”的规定就是典型的羁束性授权条款。根据这一条款，地方性规章的创制权实际上是一项消极的权力，地方政府不可以根据本地实际需要自主地创制地方性规章，而只能根据既有的法律、行政法规以及本省的地方性法规的明确规定来行使这项权力;在法律、行政法规和地方性法规没有明确规定的情况下，地方政府无权根据宪法径行制定地方性规章。

法律上的这种规定尽管不甚明了，却还是可资依凭的。然而，在地方立法实践中，我们却基本上没有依凭这种法律上的规定。地方政府往往在法律没有明确规定的情况下，颇为积极地“根据本地实际”创制所谓超前型、开拓型和试验型的地方性规章，将本应当属于同级权力机关地方性法规创制权的作用范围擅自划为自己的“自留地”。不仅如此，由于绝大多数的地方性法规都是由同级政府草拟，政府利用地方性法规的草拟权，将部门利益掺入其中;甚至实际上，有时地方政府干脆用地方性法规的草拟权取代了地方人大及其常委会的立法权，在这种情势下，如若有关人大或其常委会缺乏积极抵抗意识和能力，则其立法权就很可能沦为一种摆设。因此，有必要进一步完善相关法律条款，对同一行政区域内人民代表机关和行政机关地方立法权的作用范围(包括草拟权的范围)作出进一步明确的划分。