行政不作为的界定

一、行政不作为的界定

(一)行政不作为与不履行法定职责之辨

行政不作为主要是一个学理概念，是法学界对某类行政行为或行政现象的理论概括，在当前的行政行为分类中，很少有行政作为与行政不作为的分类。该概念的出现与行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定直接相关。从这个意义上讲，行政不作为似更像一个诉讼法上的概念。

与“行政不作为”这一概念相比，实务界更多使用的是“不履行法定职责”概念。该概念直接来自对行政诉讼法第11条第1款第(四)、(五)、(六)项的规定。依据上述规定，不履行法定职责成为一类独立的案件类型。“不履行法定职责”以及“不履行法定职责行政案件”的提法至今依然为理论和实务界所沿用，由此形成了行政不作为与不履行法定职责两个概念并存的现象。

现在的问题是，不履行法定职责与行政不作为之间是否可以划等号，即行政不作为与不履行法定职责是否具有相同的含义，指称相同的行政管理行为或者现象?

有观点认为，不履行法定职责与行政不作为属于相同的概念，二者是对相同行为或者现象的概括提炼，区别只在于不履行法定职责为行政诉讼法所明确规定，是一个法律概念，行政不作为则更像一个理论概念。如浙江省高级人民法院行政审判庭《关于审理诉不履行法定职责行政案件基本情况的调查报告》中，即对法定职责存在多种解释，除法律法规规章的规定、规范性文件的规定、行政承诺的设定以及行政合同的约定等都作为行政职责的来源，在此意义上，行政不作为与不履行法定职责属于同一概念。⁽¹⁶⁾

另有观点认为，行政不作为与不履行法定职责不是同一概念，行政不作为的范围比不履行法定职责更为宽泛，不仅包括不履行法定职责，还包括行政机关不履行其他义务的情况，诸如先前承诺的义务、行政合同确定的义务以及因其自身行为引起危险的义务等。⁽¹⁷⁾

本文持第二种意见，理由如下:

“法定职责”是一个具有特定内涵的概念，与法律规范密切关联。“职责”的通行含义是职务和责任，是因其职务而承担特定责任之意。职务本身与特定的职位相联系，在公法领域，职位来自于法定，承载着法律特别赋予的权力和责任。基于职位的法定性，职责应指法定的职务和责任，须基于法律规范的明确规定。

基于此种认识，不履行法定职责中的“法定职责”应属于法律规范明确规定的职责。根据我国宪法和立法法的规定，在行政法领域，“法”的范围限定为以下内容:宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、规章。由于宪法规定的职责多反映的是国家权力的分工，尚不宜直接作为法定职责的依据。故法律、法规、规章成为行政主体法定职责的重要来源和判定依据。由此，不履行法定职责应指称行政主体没有依法履行法律、法规和规章所规定的职责。

在行政法律关系中，行政主体与相对人之间互相享有权利同时履行相应的义务。行政主体承担义务的来源主要来自于前述法律规范的规定。从此意义而言，职责主要是从职位角度来定义的，而对相对人而言，职责就是法定义务。如根据税收征管法的规定，税务机关对举报偷漏税行为的当事人依法负有奖励的职责。在税收奖励这一特定行政法律关系中，奖励职责即是行政主体负担的法律义务。但在很多情况下，行政法律关系当事人的权利义务并非完全来自法律、法规、规章的规定。比如，行政主体在行政合同中约定承担的特定作为或给付义务，其产生并非基于法律规范的规定，而是来自行政主体与相对人的约定。又如，行政主体向相对人作出承诺，在其完成招商引资行为之后，给予优惠或奖励，该种承诺设定的作为义务也非法律规范的规定，而是基于行政主体向社会公众的承诺。行政主体所负担的上述义务不属于法定职责的范畴，无法用法定职责加以界定，但其不履行同样可构成行政不作为。由上可知，行政不作为的含义应比“不履行法定职责”宽泛。已有学者指出，行政义务比法定职责的范围更加宽泛，后者不能涵盖行政不作为的全部内涵，需要将行政诉讼法所规定的“法定职责”概念扩大为行政义务概念。⁽¹⁸⁾

在肯定行政不作为内涵比不履行法定职责宽泛之后，我们面临的另一个问题是，行政诉讼法的规定是否认可了对全部行政不作为的司法审查?换言之，行政诉讼法规定的受案范围之中是否包括全部行政不作为?

从行政诉讼法明文规定角度而言，似不能得出肯定性结论。行政诉讼法第11条第1款第(4)、(5)、(6)项的规定都是以不履行法定职责作为判定行政诉讼受案范围标准的，而该法第54条第2款第(2)项也规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决行政机关在一定期限内履行。由此，裁判方式也与不履行法定职责行为相对应。

但基于以下几点，笔者认为，行政诉讼法实际包含了对全部行政不作为的司法救济。

第一，行政诉讼法的规定存在解释空间。行政诉讼法第11条第1款虽只明确规定三种不履行法定职责行为属于行政诉讼受案范围，对行政不作为未曾涉及，但不能因此轻率得出行政诉讼法对除此之外的行政不作为否定给予救济的结论。使用法律解释的方法，可以认为其他行政不作为案件也属于行政诉讼受案范围。首先，行政诉讼法第11条第1款第(8)项规定，相对人认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的行为，属于行政诉讼受案范围。据此规定，对以其他不作为形式出现的侵犯相对人人身权、财产权的行为，相对人认为侵犯其合法权益的，当然有权提起行政诉讼，人民法院不能以法律无明确规定不予受理。其次，基于第11条第2款的规定，如果法律法规对于其他行政不作为侵权行为设定行政诉讼救济途径的，该类行为引发的争议依然属于行政诉讼受案范围。

第二，法院裁判方式的规定不能作为否定行政不作为不能纳入诉讼救济范围的理由。行政诉讼法第54条虽只授权人民法院针对被告不履行或者拖延履行法定职责的行为作出履行判决，但不能因此否定其他不作为行为不属于行政诉讼救济范围。按照判决方式的理论，履行判决属于给付判决的一种，不能涵盖其他给付判决方式，比如，针对行政机关没有依照相对人的申请履行金钱给付义务的行为，或者没有依照相对人申请拆除违章建筑的行为，人民法院虽不能作出履行判决，但有权作出其他给付判决，如判决行政机关给付金钱，判决行政机关拆除违章建筑等。因此，给付判决应是人民法院当然的裁判权力，无需法律作出明确规定。从实务上分析，在行政侵权赔偿案件中，行政主体履行的金钱赔偿义务属于公法上的给付义务，不属于其法定职责，无需借助履行判决方式，而是应用给付判决方式。

第三，最高法院司法解释的规定认可了行政不作为案件的成立。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题〉的解释》(下称《若干解释》)第56条第1项规定，起诉被告不作为理由不能成立的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。由该规定可知，对行政诉讼法享有司法解释权的最高审判机关已认可行政不作为属于行政诉讼受案范围。《若干解释》采用了“不作为”这一概念，行政不作为侵权当然都可以纳入行政诉讼受案范围。因此，借助于最高法院对立法原意的权威性解释，全部行政不作为已包含在行政诉讼受案范围之内。

(二)有关行政不作为界定的几个问题

长时间内，学界和司法实务界对于行政不作为的界定一直存在争议，折射出不同的关注视角。综合各种界定，本文认为，行政不作为是指行政主体依法负有某种特定的作为义务，具有履行义务的可能性而不予履行的行政行为。

对于此种界定，有以下问题需要澄清:

1.否定性拒绝行为的定性

当前，有关行政不作为的界定，分歧集中在否定性拒绝行为是否属于行政不作为，围绕此问题，形成两种不同观点:

一种认为，行政不作为仅指行政主体没有履行程序法上的义务，超过法定作为期限而没有作出行为的情形，“行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为”。⁽¹⁹⁾具体表现为行政主体对于相对人的申请不予答复或者拖延履行的情形。如江苏高院行政庭《关于审理行政不作为案件中的几个问题》中指出，行政不作为应是指负有特定作为义务的行政主体在程序上有所不为的行为，应当把行政主体拒绝履行的否定性行为排除在不作为范围之外。⁽²⁰⁾

另一种认为，行政不作为不仅指行政主体不履行程序法上作为义务的情况，还包括行政主体没有履行实体法上的义务，对于相对人的申请作出拒绝决定的情形。“行政不作为包括拒绝作为和不予答复、拖延履行等情形。”⁽²¹⁾

上述两种认识分歧的实质是如何认定行政主体针对相对人的申请所作出的明确拒绝行为的性质，即程序上有“为”、实体上的“不为”究竟是作为行为还是不作为行为。

本文认为:

第一，上述分歧首先反映出论者认识角度的不同。第一种观点是从行政主体角度考虑行为的定性，认为行政主体作出的否定性决定在程序上已履行了作为义务，形式上满足了作为行为的特征。第二种观点是从相对人角度来认识行为的性质，认为针对相对人而言，否定性行为的作出导致其实体权利诉求并没有真正实现，由此构成不作为。

第二，认定行为的性质应结合实质与形式双重因素，不能只顾形式。行政主体作出的否定性拒绝行为虽满足了行政作为行为的形式特征，但从实质意义言之，对于应该履行的法定作为义务予以拒绝的行为属于对法定职责的不履行，依然属于行政不作为。

第三，行政不作为的认定应结合行政诉讼的价值目标来认识。理论研究应服务于现实。行政法理论研究在很大程度上应与行政救济理论相关联。因此，在讨论不作为的界定问题时不能离开行政诉讼实践，不能忽视行政诉讼救济机制的价值。我国行政诉讼制度的设计是为了更好的保护相对人权益，如何监督行政机关依法行政。当相对人的申请被行政机关拒绝时，其权利诉求没有得到满足，需要给予全面完整的救济。从这个意义上讲，将行政主体的拒绝行为认定为不作为，即可适用履行判决，直接实现对相对人的权益保障。反之，如将拒绝行为认定为作为行为，则针对违法的拒绝行为，法院只能适用撤销重作判决，其后果是容易导致二次诉讼、循环诉讼，行政诉讼保护相对人权益的目标将大打折扣。

第四，将否定性拒绝行为认定为不作为也是一种趋势。从比较法的角度考察，多数国家从行政诉讼救济角度出发认可了拒绝行为不作为的属性。如德国行政法院法第四十二条第一项规定，原告有权提出课以义务之诉，请求行政法院判决被告行政机关作出某一遭拒绝的或未答复的具体行政行为;第113条第五项又规定，若行政机关“拒绝作出有关具体行政行为或对有关具体行政行为的申请未答复属违法，原告权利因此受到侵害的，法院在可裁判时宣判行政机关有义务作出被申请的行政行为。在其他情况下，法院宣判有义务依照法律意见给予原告答复处理”。日本的行政诉讼法也有类似规定。英美法系国家，对于行政机关作出的拒绝行为，法院有权根据申请向行政机关发出执行令或强制性禁止令，要求行政机关履行法定作为义务，而不是将其视为一种作为性行为，适用调卷令作出撤销判决。此种司法意见的选择从另一个侧面支持了前述第二种观点。

基于上述分析可以认为，行政主体对相对人的申请作出拒绝性处理决定，以归类为行政不作为为宜。

2.行政不作为并不限于具体行政行为领域

在抽象行政行为领域是否存在不作为的可能?这是一个需要说明的问题。

从理论角度而言，行政行为存在具体和抽象之分，二者都属于行政主体依照法律法规的规定需要履行的法定职责，在客观条件具备的情况下，行政主体不作出相应的行为，即属于消极的不作为。从这个意义上来说，行政不作为也可以发生在抽象行政行为领域。

从比较法角度而言，在一些国家也存在对抽象行政行为不作为的监督制度。在法国，行政机关不主动制定必要的条例时，公民有权在请求遭受拒绝的情况下，向行政法院提起诉讼。⁽²²⁾在德国，当公民的基本权利由于行政机关没有颁布低于法律的规范而受到侵害时，其同样有权提起规范颁布之诉。⁽²³⁾

我国司法实务中也已出现涉及抽象行政行为不作为引发的讼案。⁽²⁴⁾只是因为我国行政诉讼法有关受案范围的设计使得该种诉讼尚不能成立。随着行政诉讼法的修改被列入立法机关的议事日程，抽象行政行为将进入司法监督视野，抽象行政行为不作为被提请司法审查并非完全不可能。已有学者指出，行政不作为的概念可以适用于抽象行政行为领域，但鉴于行政诉讼法立法规定的现状，暂将行政不作为限定在行政机关对特定人员的不作为，而不包括诸如政策和法规制定等方面的不作为。“我们并不局限于行政机关对特定人员的不作为，也包括在政策和法规制定等宏观事实上的消极反应。不过，对我国问题分析相对集中在具体事项上的不作为。”⁽²⁵⁾

本文以为，行政不作为是以行政机关负有特定作为义务为前提的，只要特定事实出现，行政主体存在作为的义务而又不作出相应行为的，即构成行政不作为。当基于法律法规的规定，行政主体负有制定、修改或者废止有关规范性文件的义务时，如其未履行相应的作为义务，导致特定相对人的权益受到侵害时，将构成抽象行政行为的不作为。需要说明的是，本文以后的论述将只限于具体行政行为领域。

3.“作为义务”的性质

在目前的讨论语境中，行政不作为中的“作为义务”是指行政主体的具体行政行为。按照通行解释，具体行政行为是行政主体的“法律行为”，即基于行政主体的意思表示发生法律效果的行为。由此，作为义务的性质被限定为行政主体的行政处理决定。

本文认为，行政主体负有的作为义务多表现为行政主体作出的处理决定，如行政主体针对相对人的申请作出的授予“见义勇为”荣誉称号的行为，即属于行政法律行为。⁽²⁶⁾但在行政行为的分类中，法律行为只是占据较大比重的一类行为，此外还存在其他类型的行为，如事实行为。在行政不作为领域，行政主体的不作为行为还包括不作出有关事实行为的内容。

在现代社会给付行政盛行的背景下，行政不作为常包含行政主体不履行作出特定事实行为义务的情形。如在行政合同履行过程中，行政主体出现违约，造成相对人损失时，后者要求行政主体予以赔偿，行政主体给付赔偿费用的行为即为事实行为;又如，相对人请求路政机关清除路障的行为，也属于事实行为而非法律行为。

从上述分析可知，行政不作为中，行政主体的作为义务不限于作出特定的法律行为，即行政处理决定，还包括特定的事实行为。

4.行政不作为的构成不以相对人申请为前提

按一般通识，行政不作为适用于依申请的行政行为，即在相对人提出申请的情况下，行政主体负有了实体或程序上的作为义务，在不履行其该作为义务的情况下，才构成行政不作为。但研究表明，行政不作为并非只针对依申请的行政行为，在依职权行政行为领域，同样存在行政不作为。以履行保护职责为例，行政机关履行保护职责的义务可能来自受害人的申请，也可能来自其日常的检查、巡查活动。比如警察在巡逻过程中，发现窃贼入室行窃时，不待被窃当事人提出申请即应履行保护公民财产安全的职责。对此，学者指出，行政主体的作为义务不只存在于相对人的申请，适用于依申请的行政行为，在依职权的行政行为中，基于一定法定事实的发生，也可以产生行政主体的作为义务。如果行政主体不作出相应的行为，也将构成行政不作为。⁽²⁷⁾