房地产登记基本制度与理论

二、房地产登记基本制度与理论

（一）房地产登记的概念

房地产登记，又称为不动产登记，是指国家法定机关依当事人的申请，对有关房地产权利信息、客体信息等进行登记，并对所登记信息赋予一定法律效力的制度。房地产登记可分为广义上的登记和狭义上的登记。广义上的登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途价值、登记、坐落、坐标、图形等事项；狭义上的登记是指土地及其定着物的所有权及其他项权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于专职机关掌管的专门簿册上，换言之，是指经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实^[2]。

（二）房地产登记的性质

关于房地产登记的性质，我国学界素有争议。主要有以下几种观点：第一，公法行为说或者行政行为说；第二，私法行为说或者民事行为说；第三，证明行为说。该说避免了对房地产登记于公、私法性质上的判断，认为“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”^[3]

我国学术界一般采纳行政行为说。此种学说认为，在我国，登记是房地产行政管理机关依职权所实施的行政行为，它体现了房地产管理部门与登记申请人之间管理与被管理的关系。在登记法律关系中，房地产管理部门享有审查登记申请、作出登记决定、对不履行登记义务的房地产权利人进行处罚的职权，而房地产权利人负有及时向房地产管理部门申请房地产权属登记及服从权属登记和服从管理的义务^[4]。因此，基于房地产管理部门与登记申请人之间的管理与被管理的关系，房地产登记自然为一种行政行为，房地产权属登记是房地产产权管理的主要行政手段^[5]。我国有关法律也将登记的性质定位为行政行为，如《城市房屋权属登记管理办法》第3条规定，房屋权属登记是指“房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记并依法确认房屋产权归属关系的行为。”此外，在一些调整房地产登记的行政法规和部门规章中，进一步将办理登记视为当事人应当履行的行政义务，违背这些义务所承担的法律责任也相应地规定为行政责任。例如，《城市房屋权属登记管理办法》第36条规定，当事人未按期进行房屋权属登记的“由登记机关责令其补办登记手续，并按原登记费的三倍以下收取登记费。^[6]”

但是，考虑到房地产法律发展的趋势和世界各国的立法规定，将房地产登记的性质认定为民事性质为宜。不可否认，由于房地产的特殊性，房地产登记的确具有相当程度的国家干预性，这也是国家行政机关行使行政管理权的表现。但是，从当事人登记的角度来看，登记是一种民事权利的组成部分。这是因为：

（1）登记行为源于登记申请人的请求行为，即发端于当事人为登记申请的意思表示，该申请权及所为的意思表示当为民事领域范围。

（2）登记的功能主要表现为权利确认功能和公示功能，其本质是为了确保房地产权利人的合法物权，承认并保障权利人对房地产的法律支配关系，以及保护交易的安全和稳定而设计出来的法律制度。也是保障房地产买卖合同圆满履行的必要制度，是双方当事人债权债务关系的延伸，是房地产再行交易的前提条件。因此，房地产登记绝不仅仅是一个行政管理的过程，更注重将权利设立和变动的信息向社会公开，使第三人了解这些信息。登记，能够使权利的移转形成一种公信力，使已经形成的权利成为一种干净的权利，而且，还能使第三人了解权利的状况以及权利上是否存在负担等，为不动产交易的当事人提供风险警示，从而决定是否与登记的权利人从事各种交易。虽然没有房地产登记机关的登记行为不能产生物权之效力，但登记并不是行政机关的权力，登记机关对于符合法律规定的登记申请有登记之义务，否则登记机关应承担相应的法律责任。所以，登记的功能及产生的法律效果皆为民事功能及民事效力。如果将登记的性质认定为行政行为，则登记机关运用公法强力干预登记行为就有了合法理由，保护物权人合法权益，维护交易安全之目的将难以实现。

（3）我国法律规定的登记赔偿请求制度目前还不太健全，但从世界范围来看，诸多登记行为产生的诉讼，比如因预告登记、异议登记、撤销登记等行为产生的纠纷，当事人向法院提起的是民事赔偿之诉，而非国家赔偿之诉；登记机关所承担的赔偿责任为民事赔偿责任，而非国家赔偿责任。

（4）登记与交付是物权变动的公示方法，也是民法物权法中的重要内容，动产的交付为典型的民事行为，与之并列的在民法物权法中规定的不动产登记如果定性为行政行为，岂不是不伦不类。

（5）在国际上，很多国家也将不动产登记的性质界定为民事行为，登记是民法中不可缺少的组成部分。比如在不动产登记法的性质认定上，德国的不动产登记法是民法物权法的程序法；日本的不动产登记法为民法的特别法^[7]。

当然，房地产登记不但体现平等主体的私权关系，也体现了纵向的行政关系，是个人目标与国家目标双重价值的表现。所以，在认定房地产登记主要为民事行为的同时，也须承认其具有行政管理功能。

（三）房地产登记的范围

根据登记的基础和功能的不同，房地产登记可以分为事实登记和权利登记。事实登记又被称为表彰性登记和表示登记，是指对土地、建筑物等的物理现状进行登记公示的制度。它将诸如土地的面积、性质、取得方式、用途、坐落等和建筑物的面积、坐落、层数、种类等信息记载于登记簿中。权利登记是指对房地产物权的发生、变更、消灭、限制等所做的登记。具体包括所有权登记、他项权登记等。事实登记是房地产权利保护的基础，也是国家进行房地产管理、税收的基础；权利登记是对房地产权利主体的保护，正是基于权利登记的效力不同才产生出对抗效力和生效效力的不同。这两者都是和房地产权利保护紧紧相连的，事实登记是权利登记的基础，权利登记是事实登记的最终归宿。房地产登记的范围就涵盖了这两个方面。

（四）房地产登记的作用

一般讲，房地产登记主要有三大功能。

1.权利确认功能

权利确认功能是指确认房地产的权属状态，赋予房地产权利以相应的法律效力，保护房地产与其权利人之间的法律支配关系的职能。经登记确认的房地产权利具有正确性推定效力、产生物权的效力，可以对抗任何人。登记确权的房地产须颁发权属证书。

2.公示功能

公示功能是指将房地产权利得丧变更的事实向社会公开，以标示房地产流转的职能。公示功能旨在维护房地产交易“动的安全”，通过标示房地产的流转过程和结果，发挥风险警示的效力，从而保护房地产权利人及善意第三人的合法权益。

3.管理功能

管理功能是指房地产登记所具有的实施管理意图的功能。管理功能是通过房地产登记管理机关对房地产的登记档案、图纸、卡片等材料的管理，以对申请登记的房地产权利的真实性和合法性进行审查监督。同时，也为城市规划、房地产税收等提供依据。

（五）房地产登记的分类

1.总登记

总登记是指县级以上房地产行政管理部门根据需要为发放、调换房地产物权证书，建立健全房地产物权管理秩序，在一定期限内对行政区域内的房地产进行普遍清理清查的基础上进行的全面登记。例如，我国为适应经济体制改革的需要，在1987年土地和房屋管理部门曾对土地和房屋物权进行过大规模的总登记。总登记作为一种普遍性的登记一般不适合多次进行，通常需要在普查或换证时才有此必要。总登记对于尚未进行登记的房地产权利人而言，实际上是初始登记；对于进行过登记，并取得登记证书的房地产权利人而言，则为换证登记。

2.初始登记

以出让方式取得的土地使用权、以划拨方式取得的土地使用权、新建商品房和新建非商品房，应进行初始登记。初始登记的基本事项主要有：申请人名称、地址、房地产性质、房地产坐落、面积、用途、等级、价格、房地产权属来源证明及其他登记事项。《城市房屋权属登记管理办法》第16条规定：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记。”初始登记一般是为初次取得房地产物权而进行的登记。

3.转移登记

因买卖、交换、赠与、继承、分割、合并、人民法院发生法律效力的判决（包括裁定、调解）、仲裁机关发生法律效力的裁决（包括调解）、行政机关依法没收及其他原因，导致房地产权属发生变动的，应当进行权属转移登记，即房地产权利发生变动而发生的变更登记。其中，买卖、赠与、交换均导致房屋所有权的转移，这些登记就是俗称的过户登记。转移登记的，权利人应自事实发生之日起30日内申请办理。

4.变更登记

因房地产用途发生变化、权利人姓名或名称发生变化、共有房地产的分割、房地产坐落地址或房产名称发生变化、土地或房屋面积增加或减少、房屋倒塌、改扩建、拆除或因不可抗力导致自然状况发生变化或者灭失等情形，权利人应办理房地产变更登记。申请人必须在法定事由发生之日起30日内办理变更登记。

5.他项权利登记^[8]

他项权利登记是指除土地所有权、土地使用权和房屋所有权以外，在土地使用权和房屋所有权的基础上产生的其他权利的登记，如房地产抵押权的设定和变更、房屋典权的设定和变更等。申请他项权利登记，申请人应提交证明自己对该房地产拥有合法权利或可以合法处分的有关文件。

6.注销登记

注销登记是指土地使用权和房屋所有权因抛弃、混同、存续期限届满、客体消灭、债务清偿、被行政机关撤销或被法院注销等原因消灭时，房地产登记机关对房地产权利作出的登记。申请注销登记时，申请人应提交原房地产证书以及相关的合同或其他证明文件。

7.其他登记

如预告登记、异议登记、更正登记、公告登记、保全登记、遗失登记、更换管理人登记、房屋延期登记以及不予登记的情形等。

（六）房地产登记模式介绍和比较

房地产立法与一国的政治、经济、文化、历史等因素密切相连，固有法色彩十分浓厚。各国在漫长的法治实践中，逐渐形成了各自独特的房地产登记法律模式，与本国所采纳的不动产物权变动模式相契合。纵观世界主要国家的房地产登记立法，有三种典型的房地产登记模式。

1.契据登记模式

契据登记模式系法国首创，日本、意大利、比利时、西班牙和美国的几个州也采纳该模式^[9]。该模式主要是指不动产物权变动的生效以当事人之间达成债权契据为准，不必进行登记。不登记的，不得对抗第三人。登记机关登记时，以契据内容为准进行登记。这种不动产登记模式正好与法国所采纳的公示对抗主义物权变动模式契合。该模式的主要特点是：

（1）形式审查主义。登记机关在登记时，仅做形式审查，仅依照契据内容做登记，而不对契据所载内容做实质性审查，对其所载权利是否有瑕疵在所不问。

（2）登记没有公信力。由于登记机关不对不动产登记事项做实质审查，所以，法律也不赋予登记信息以公信力，公众不可相信登记簿上的权利信息为绝对正确和真实的。

（3）登记簿内容具有对抗第三人的效力。登记虽然不具有公信力，但是其可以对抗第三人。不动产物权变动在公示对抗主义模式下以当事人形成债权合意为已足，缺少物权变动的外在形式，无法为第三人知晓，不利于交易安全的保护。通过赋予登记以对抗力，一方面仍然维持了不动产交易只需当事人达成债权契约即生效，另一方面在一定程度上使其具有了外在表现。

（4）任意登记主义。不动产物权变动是否进行登记，完全依照当事人的意思。

（5）登记簿采用以人为中心的编成主义。登记簿上的信息不以土地、房产等不动产为中心进行登记，而是以权利人登记次序来编排。由于这种登记模式无法反映出不动产权利的整体状况，后经改革，法国的登记也具有了以物为中心的机能，一定程度改变了先前的缺点。日本虽然也采纳契据登记模式，但是依照《不动产登记法》的规定，登记簿采纳以物为中心的编成体制。

（6）登记不动产物权变动。登记簿不但登记不动产静态信息，也将不动产物权的变动情况加以登记。

2.权利登记模式

该模式以德国为代表，瑞士、荷兰、奥地利等国予以采纳^[10]。该模式主要内容是，不动产物权变动仅有当事人的债权合意是不能达成的，必须进行登记，登记机关对交易进行实质性审查。自登记完成之时，不动产物权变动方才生效。该登记模式是与德国采纳的物权变动公示要件主义直接相连的。主要特点如下：

（1）实质审查主义。登记机关不但审查形式要件，也对交易的内容、原因是否合法予以审查，确认无瑕疵后方予以登记。具体讲，就是要严格审查当事人之间是否具有真实的物权合意、登记合意等。

（2）登记簿内容具有公信力。由于登记机关在登记时进行实质审查，所以，法律赋予登记簿内容以公信力，除非有明显的相反证据，任何人都可以绝对相信登记簿上所载内容为正确，并以此为依据进行交易。纵使登记簿记载的事项在实体上被认定为无效、可撤销、不成立等瑕疵，真实权利人也不能以此为由追究善意第三人的责任。

（3）强制登记主义。不动产物权的变动非经登记，不产生物权变动效力。

（4）登记簿采用以物为中心的编成主义。权利登记模式按照不动产的地段、地号等进行登记。登记完毕，不发给权利证书，而只在契约上注明登记过程即可。

（5）登记不动产物权的静态状态。登记簿中记载不动产的现状，而不记载物权变动的事实。

（6）设置赔偿制度。如果因为登记机关的错误导致登记内容有瑕疵，民事主体因信任该登记内容为交易时受到损害的，受害人可以请求国家赔偿。但是登记机关本身不负赔偿责任，也不设置赔偿基金。

3.托伦斯登记制度

托伦斯登记制度系澳大利亚人托伦斯（Torrens）于1858年创立，又被称为“澳洲登记制”、“权利交付主义”。托伦斯原是一名商人，曾在澳大利亚阿德雷港担任海关税务员，继任南澳大利亚殖民内阁第一届成员。他借鉴船舶登记制度，主张土地权利应用一种书状为证明，并使其权利绝对可靠且有确定性质而便于转移。该制度的基本内容是：不动产在初次登记时，由登记机关按照法定程序做成地券。让与不动产物权时，当事人先做成让与证书，再连同地券一并交与登记机关。经登记机关审查后，在不动产登记簿上记载权利的变动，向新权利人交付新地券，或者在原地券上记载该不动产权利的变动，使得第三人可以从地券上明了该不动产的权利变动情况和现状。目前，澳大利亚、英国、爱尔兰、加拿大、美国的一些州，多数英语国家和地区采用托伦斯登记制度。该登记制度与权利登记制度十分相似，其主要特点是：

（1）任意登记主义。法律不强制所有的不动产必须进行登记，是否登记完全取决于当事人的意思。但是，不动产一旦进行了登记，以后所有的权利变动都必须进行登记，否则不产生效力。权利登记制则采纳强制登记主义。

（2）实质审查主义。同权利登记制一样，托伦斯登记制度中登记机关也要对登记原因及证明文件进行实质性审查，必须公告者须经公告程序。

（3）登记内容具有公信力。

（4）交付不动产权利证书。在对不动产进行所有权第一次登记时，登记机关将权利证书做成一式两份，一份由登记机关留存，以为编成登记簿之用；另一份发给不动产权利人，以作为享有不动产权利的确定凭证。权利登记制度中，登记系就当事人的契约加以注记验证，不另发书状。

（5）如果土地上负有权利负担，应当做负担登记。

（6）设置赔偿基金。在托伦斯登记制度中，因登记机关事先进行了实质性审查，登记内容具有不可推翻的效力，故登记如有错误、虚伪或遗漏而致真正权利人受到损害，登记机关应负赔偿责任。为此，登记机关往往设有赔偿基金，以供将来赔偿支付。此点与权利登记制度的国家赔偿不同。