行政法渊源

四、行政法渊源

行政法渊源又称行政法法源，是行政法规范的表现形式。它的基本类型可分为成文法渊源和不成文法渊源。成文法渊源占有更重要的地位，行政法治要求法律必须是明确的，这样有利于行政的统一性与公正性。从另一方面来说，不成文法渊源也具有重要作用，因为行政事务的多样性与复杂性，完全依靠成文法的形式难以解决行政活动中的诸多问题，而且成文法本身的局限性也难以适应不断扩大的行政领域，故以不成文法渊源存在的行政惯例、判例、法的一般原理可以对行政起协调和补充作用。

（一）成文法渊源

1.宪法。宪法是国家的根本法，规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律效力，是一切立法的依据。宪法规定的所有行政法规范的基本原则和具体内容都是行政法的根本法源。如宪法第2、3、27条明确规定有关国家行政管理活动的基本原则；第85条至第92条关于国务院的组织和职权的规定；第105条至第122条关于地方各级人民政府的体制、行政管理职权和它与同级国家权力机关之间关系等的规定。所有这些规定都为行政立法提供了根本的依据。宪法是行政法的本源。

2.法律。在行政法的渊源中，法律是重要的形式。法律是最高国家权力机关制定的规范性文件。有些法律是纯粹的行政法规范，如《国务院组织法》、《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等；有的法律仅有部分规范属于行政法规范，如《立法法》、《劳动法》、《地方组织法》等。也就是说，凡是法律中涉及行政机关的组织、行政活动以及行政救济内容的部分，都是行政法的渊源。当然，作为行政法渊源的法律必须同宪法相一致。

3.行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定的关于行政管理的规范性文件的总称。它调整国家政治、经济、文化、社会各方面广泛的行政关系，是国务院进行行政管理的重要手段，也是行政管理的重要依据，是行政法的重要渊源之一。

4.地方性法规、自治条例和单行条例。地方性法规、自治条例和单行条例是地方性规范性文件。地方性法规由省、自治区、直辖市和较大市（包括省、自治区人民政府所在地的市，经国务院批准的较大的市、四个经济特区的市）的人大和人大常委会制定。自治条例和单行条例由自治区、自治州和自治县的人民代表大会制定。

5.规章。规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院部、委及有行政管理职能的直属机构根据法律和行政法规，国务院决定、命令，在自己职权范围内制定并发布实施的规范性文件。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规所制定的、适用于本地区行政管理的规范性文件。规章是最低层次的法律形式，是行政法中数量众多的渊源。

6.法律解释。法律解释是法律在适用过程中，为进一步明确界限，以及如何具体适用等所作的解释。法律解释是法律创制到法律适用过程中不可或缺的环节。根据《立法法》规定，法律解释权属于全国人大常委会。法律解释与法律具有同等效力。当然，《立法法》中规定的法律解释是立法解释。根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，全国人大常委会赋予最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门具体适用法律的解释权，即司法解释和行政解释。如《最高人民法院关于执行枙中华人民共和国行政诉讼法枛若干问题的解释》（2000年3月10日起施行）即属于司法解释。

7.国际条约和协定。根据有关法律规定，我国签订的国际条约及协定优先于国内法律的适用。国际条约及协定中涉及国内行政的部分，构成行政法的渊源。当然，我国签订时予以保留的条款不能成为我国行政法规范的组成部分。

8.决议、决定和命令。这里所指的决议、决定和命令的制定、发布主体是特定的，只有特定主体依据法律制定、发布的决议、决定和命令才构成行政法渊源。根据宪法、《全国人大组织法》和《地方组织法》的规定，有两种情况：（1）各级人民代表大会和县级以上的人大常委会依据职权作出的有关国家行政管理的具有普遍约束力的决议；（2）国务院和国务院部委以及地方各级人民政府依据职权制定和发布的具有普遍约束力的决定和命令，即《行政诉讼法》第12条第2项中规定的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。

此外，需要说明的是，行政机关依据职权制定、发布的其他规范性文件不是行政法的渊源，因为这些规范性文件无权自行设定权利（权力）和义务（责任），不具有法律效力，是一种执行法律、法规、规章等的行政管理文件。

（二）不成文法渊源

不成文法渊源主要包括行政惯例、判例、法的一般原理等。我国只承认成文法渊源，而不承认不成文法渊源，它不具有法律效力。但是，不成文法渊源的作用是客观存在的，由于行政活动的复杂性，难以制定统一的调整行政关系的行政法典，故行政法的成文法渊源具有分散性和多样性的特点。我国的行政立法还不完善，行政机关通常会沿用长期行之有效的行政习惯、惯例，这些约定俗成的习惯、惯例在执行时较少遭到异议，执行成本较低，行政机关的行政目标较容易得到实现。当然，在依法行政的今天，随着行政法制的逐步完备，行政法不成文法渊源逐渐会成为成文法渊源，这也是依法治国的必然要求。但在现阶段，不成文法渊源在行政活动中的指导作用是客观存在的，仍有研究的必要。

1.行政惯例。行政惯例是在行政活动中自然形成的、得到社会成员普遍认可的具有价值的规则。它虽不具有法律效力，由于是长期形成的一种习惯，在现实生活中起着非常重要的作用。比如，中共中央和国务院或者国务院有关部门同其他社会团体联合发布的文件，行政机关必须遵照执行，认真贯彻。因为这样的文件一般都是重要的政策性文件，对国家的行政管理具有重要的指导作用。但是，这样的文件并不是法律文件，从法理上说，它不是行政法的渊源，而只是长期以来逐渐形成的行之有效的行政管理的手段和方式。这种方式和手段可被称之为行政惯例。随着依法治国方略的贯彻实施，这样的行政惯例应用的频率和范围必将逐步减少，直至最终纳入法制化的轨道。

2.判例。由于行政事务纷繁复杂，法律对所有事项予以规范是困难的。纷争产生时，法院有自由裁量的余地。最高人民法院在没有直接法律依据的情况下，一般是依据法律原则及社会情势作出相对合理且公正的判例，这种判例对下级法院审理相关领域的案件提供指导与参考作用。因此，判例在一定范围和程度上起到补充成文法的作用。我国的司法行政审判实践是，法院在同类典型的行政判决作出之后，即会向相应的有关行政机关提出自己的司法建议；或者是案件所涉及行政机关的上级机关在判决发生以后，根据实际情况作一些必要的体制改革，从而间接地发挥司法判例的作用。

3.法的一般原理。法的一般原理是人类理性的产物。平等、正义、公平的理念都是法律精神。它本身不是法，但它可促使法与具体社会关系的结合。在法律规定模糊的情况下，在变化发展的社会情势中及法律存在漏洞的情况下，可以运用法的一般原理对具体行政活动予以指导。