仲裁机构根据和解协议制作裁决书

第二节　国际商事仲裁协议

一、仲裁协议的概念和特点

这里的仲裁协议，系国际商事仲裁协议，或称涉外仲裁协议，是指双方当事人对他们之间业已发生或者将来可能发生的涉外争议交付仲裁解决的一种书面约定。国际商事仲裁协议具有如下特点:

其一，国际商事仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据。这也就是说，仲裁庭或仲裁机构受理国际性仲裁案件的权力来自当事人的仲裁协议。因此，仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人根据仲裁协议所提交的案件，不能受理没有仲裁协议的任何案件。

其二，国际商事仲裁协议具有排除任何法院对有关争议行使管辖权的效力。双方当事人一旦达成仲裁协议，就应受仲裁协议的约束，如果发生争议，应提交仲裁解决，而不得向法院提起诉讼。如果一方当事人不遵守仲裁协议的约束，向法院提起诉讼，则争议的另一方可以根据仲裁协议要求法院拒绝受理案件，法院亦应依照双方当事人所订立的仲裁协议停止诉讼程序。中国1991年《民事诉讼法》第257条、1994年《仲裁法》第5、26条对此也作了专门规定。

其三，国际商事仲裁协议有相对的独立性。关于仲裁协议独立性问题，见以下有关论述。

其四，国际商事仲裁协议一般是一种书面的协议，要么是在合同中订明的仲裁条款，要么是以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。国际商事仲裁领域最著名的两份文件《纽约公约》与《国际商事仲裁示范法》，都要求仲裁协议具备书面形式。

二、仲裁协议的类型

国际商事仲裁协议大致分为三类:

(一)“仲裁条款”(arbitration clause)

“仲裁条款”是在争议发生之前，双方当事人在合同中所订立的将有关合同争议交付仲裁的条款。这是目前国际商事仲裁协议普遍采用的一种形式。常设仲裁机构一般都拟定有自己的示范仲裁条款，推荐给当事人在订立合同时采用。

(二)单独的仲裁协议书(arbitration agreement)

仲裁协议书是在争议发生之前或发生之后由当事人订立的、表示同意将争议交付仲裁的一种专门的协议。

(三)其他形式的仲裁协议

当事人在往来函电及其他有关文件中达成的将争议交付仲裁的特别约定，如通过信件、电传、电报、传真或其他电子传送系统达成的将争议交付仲裁的协议，即属这类仲裁协议。

三、仲裁协议的基本内容

仲裁协议是仲裁的基石，所以，仲裁协议的内容直接关系到争议的解决。在订立仲裁协议时，当事人一般都十分注意仲裁协议的内容。

现在，各国有关仲裁立法和各常设仲裁机构的规则，都在原则上承认当事人可以自由商定仲裁协议的内容，但同时也都在不同程度上对之有所限制。如仲裁协议的内容不得违反一国公共秩序，不得把一国法律规定不属于仲裁管辖的事项提交仲裁，不得在协议中规定将已提交仲裁案件再向法院起诉等。仲裁协议的内容不违反仲裁地国或其他有关国家的禁止性规定是仲裁协议生效的法律前提之一。

一般来讲，仲裁协议的主要内容可以包括如下几方面:(1)仲裁地点。(2)仲裁组织形式。如双方同意由临时仲裁庭进行仲裁，应在仲裁协议中写明其组成；如双方同意提交某一常设仲裁机构仲裁，应在仲裁协议中写明仲裁机构的名称。(3)提交仲裁的事项。(4)仲裁适用的法律。(5)裁决的效力。一般的仲裁协议都这样规定:“仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”按照1994年《仲裁法》，仲裁协议应当具备三要素:请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。而在很多国家，如英国，当事人只要依照法定形式表达了仲裁意愿，仲裁协议就足以成立。

涉外仲裁协议的内容一般都需要经过反复协商才能达成，而协商的焦点主要集中在仲裁地点和仲裁机构问题上。在实践中，中国的当事人在同外国当事人订立仲裁协议时，首先应争取在中国的常设仲裁机构进行仲裁，因为对中国当事人来说，在中国仲裁解决争议比到国外去解决争议便利得多。如不能就此达成协议，可争取规定在被申请人所在国的常设仲裁机构仲裁，因为这样规定意味着在中国仲裁解决争议的可能性仍然有50％。在特殊情况下，也可同意在第三国常设仲裁机构仲裁。对于规定在外国进行仲裁的仲裁协议，当事人一般还可以对仲裁所适用的程序规则作出规定，既可采用常设仲裁机构自己的程序规则，也可在当事人双方和仲裁机构同意的情况下，采用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他的国际商事仲裁规则。

四、仲裁协议的效力

所谓仲裁协议的效力，是指一项有效的仲裁协议对有关当事人和机构的作用或约束力。关于仲裁协议的效力，学理及各国法律的相关规定基本上是一致的。

(一)对当事人的效力

仲裁协议一经合法成立，首先对各方当事人产生直接的法律效力，当事人因此丧失了就特定争议向法院起诉的权利，而相应地承担着将争议提交仲裁并服从仲裁裁决的义务。如果一方当事人就仲裁协议范围内的事项向法院起诉，另一方当事人则有权要求法院终止司法程序，法院应当驳回原告的起诉。

(二)对仲裁机构的效力

有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件及进行仲裁的依据，没有仲裁协议，一方当事人申请仲裁，仲裁机构(临时仲裁情况下即仲裁庭)不应受理。同时，仲裁机构的管辖权受到仲裁协议的严格限制，它只能依仲裁协议约定的方式对当事人在仲裁协议中约定的事项进行仲裁，对仲裁协议约定范围以外的任何争议则无权仲裁。

(三)对法院的效力

仲裁协议对法院的效力，是其法律效力的重要体现。一份有效的仲裁协议，即排斥了法院对争议事项的管辖权。也就是说，任何一方当事人不得随意撤销已成立的仲裁协议，不得就仲裁协议中约定的事项向法院起诉，法院应尊重当事人的约定，不得受理有仲裁协议的争议。

同时，仲裁协议还是法院对仲裁行使司法监督的重要依据。法院撤销本国仲裁裁决或者强制执行内国及非内国仲裁裁决时，仲裁协议是否有效、裁决是否超出仲裁协议的范围以及仲裁程序是否违背仲裁协议，是需要考虑的重要因素。

五、仲裁协议的效力认定

在国际商事仲裁中，根据各国普遍采纳的管辖权/管辖权(competencecompetence)原则，⁽¹¹⁾仲裁庭有权对其管辖权异议作出决定，这就当然包括仲裁庭有权认定仲裁协议的效力。同时，法院也可依照法律应当事人的申请，在仲裁庭作出管辖权决定之后立即对其决定进行审查，或者在裁决作出后对仲裁庭的管辖权特别是仲裁协议的效力作出认定。法院的此种权力，既是对仲裁的支持，也是对仲裁的监督。联合国《国际商事仲裁示范法》第16条的规定是这种做法的典型:仲裁庭可以对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定；仲裁庭可以根据案情将抗辩作为一个初步问题裁定或在实体裁决中裁定。如果仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权，当事任何一方均可在收到裁定通知后30天内要求管辖法院对这一问题作出决定，该决定不容上诉；在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。

按照1994年中国《仲裁法》，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求法院裁定；一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定的，由法院作出裁定。司法实践中，当事人对仲裁协议效力有异议的，一方申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方申请法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于法院接受申请并作出决定，法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁，仲裁机构根据法院对仲裁协议效力的认定决定恢复仲裁或撤销仲裁案件。中国的这种做法在国际上是独特的。但需指出的有两点:第一，对涉外或涉港澳台经济、海事海商纠纷案件，如当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款无效、失效或内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人的起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。⁽¹²⁾第二，作为变通，中国的一些仲裁机构在仲裁规则中规定，对于管辖权异议，包括仲裁协议的效力认定，由仲裁委员会授权仲裁庭作出决定。如2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第6条第4款规定:“当事人对仲裁协议或者仲裁案件的管辖权提出异议的，可以由本会或者由本会授权仲裁庭作出决定。仲裁庭的决定可以中间裁决的形式作出，也可以在终局裁决中作出。”这种作法和国际仲裁实践是一致的。

六、仲裁协议的独立性

仲裁协议的独立性是当代各国仲裁法都接受的原则。这一原则主要是针对仲裁条款而言，因此也称仲裁条款独立性原则或仲裁条款自治。按照这一原则，仲裁协议的效力独立于主合同。它意味着仲裁协议的某种无因性，即仲裁协议是否有效应单独判断，不受主合同效力的影响。独立性并非意味着仲裁条款在文本上独立于主合同，换言之，在文本构成上，主合同和仲裁条款是在同一个合同中，但在效力判断上，仲裁条款和主合同则视为两个独立的合同。

在中国，1994年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条是最早规定这一原则的正式文件。随后的《仲裁法》亦规定:仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。但此前的司法实践却不乏排斥仲裁协议独立性原则的例子，通过以下两个相距几近10年的案例，可以看出中国司法实践的逐步变化。

案例一:中国技术进出口总公司(下称中技公司)诉瑞士工业资源公司(Swiss Industrial Resources Company Inc.，下称IRC公司)钢材买卖合同案⁽¹³⁾中，中技公司以受欺骗为由对IRC公司提起侵权之诉，IRC公司提出合同中订有仲裁条款，法院没有管辖权，但均遭驳回。受案的上海市中级人民法院认为，IRC公司采取一系列欺诈手段，利用合同形式侵吞了中技公司的货款，已构成侵权，而不再是合同争议，因此不能适用仲裁条款。终审的上海市高级人民法院判称，IRC公司在无钢材的情况下，谎称货物已备妥，诱使中技公司签订合同修改协议书，又伪造全套单据骗取货款，IRC公司利用合同形式诈骗，已超出合同履行的范畴，双方的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷，中技公司有权向法院起诉，而不受仲裁条款的约束。

案例二:江苏省物资集团轻工纺织总公司(下称轻纺公司)诉(香港)裕亿集团有限公司(下称裕亿公司)、(加拿大)太子发展有限公司(下称太子公司)侵权损害赔偿案⁽¹⁴⁾中，轻纺公司分别与裕亿公司和太子公司签订普通旧电机销售合同，但货物到港后，轻纺公司经商检确定，卖方所交货物为各类废结构件、废钢管等，遂以侵权为由提起诉讼。裕亿公司及太子公司提出本案应提交仲裁。江苏省高级人民法院认为，本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷，虽然销售合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成侵权。当事人之间的纠纷已非合同争议，而是侵权损害赔偿纠纷，因此双方当事人不受仲裁条款的约束。终审的最高人民法院认为，根据《仲裁法》，仲裁委员会有权受理侵权纠纷，而且江苏省高级人民法院未经实体审理即认定存在欺诈，在程序上也是不合法的，因此，本案应提交仲裁，法院对本案无管辖权。

这两个例子中，法院犯的共同错误是以主合同无效为由，否定了仲裁条款的效力。而在第二个案例中，最高人民法院依据仲裁协议独立性原则，确认了仲裁条款的效力。而另一方面，在合同转让或者债权转让的情况下，仲裁协议独立性原则是否构成仲裁条款自动转移的障碍，最高人民法院通过判例也表明了自己的立场。武汉中苑科教公司诉香港龙海(集团)有限公司确认仲裁条款效力案，⁽¹⁵⁾即是这方面的典型案例。

案例三:龙海(集团)有限公司(下称龙海公司)于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司(下称东湖公司)签订《金龙科技发展有限公司合营合同》，双方约定在中国武汉合资建立金龙科技发展有限公司，该合同规定，与合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。同年12月，武汉中苑科教公司(下称中苑公司)与东湖公司签订协议，东湖公司将其在合资公司的全部股权转让给中苑公司。中苑公司同时还与龙海公司签订了一份“协议书”，规定由中苑公司替代东湖公司作为合资公司的中方，合资公司名称亦改为武汉金龙高科技有限公司，新的合资公司承担原合资公司的债权债务。“协议书”还对原合资公司章程和合资合同中的投资额、注册资本、经营范围作了修改，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以该“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的合同也是龙海公司与东湖公司签订的合资合同和龙海公司与中苑公司签订的“协议书”。双方因履行上述合同和协议书发生争议。龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉市中级人民法院(下称武汉中院)申请确认仲裁条款无效。武汉中院认为，中苑公司与龙海公司签订的“协议书”是对龙海公司与东湖公司之间的合资合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，由于仲裁条款具有相对独立性，并根据《纽约公约》的有关规定，原合同中的仲裁条款对该合同的受让人无法律效力。最高人民法院认为武汉中院的裁定是错误的，并指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正。

这个案例中，武汉中院的错误在于没有正确理解仲裁协议独立性的含义。根据法院查明的案情，中苑公司取代东湖公司成为合资公司的新的中方股东，合资公司亦更名为武汉金龙高科技有限公司，该公司的合同基础由两部分构成:一是由中苑公司与龙海公司签订的“协议书”，二是龙海公司与东湖公司签订的合资合同中未被“协议书”变更或剔除的部分，包括仲裁条款。因“协议书”只部分变更了原合资合同，意味着原合资合同中未变更的部分已被受让人中苑公司接受，该部分内容和“协议书”合二为一，相互补充，形成新的合资合同；而二者中的任一部分，单独都不成其为一份完整的合资合同。这一结论，可从当事各方办理合资合同变更的审批手续及在工商行政管理部门备案的情况得到佐证。在中外合资经营企业法上，合资合同的生效及变更必须得到政府批准，经批准后的合资合同文本才是正式文本，才可以提交有关政府部门备案。中苑公司和龙海公司以“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，并在工商行政管理部门备案。这一过程表明，双方清楚地知道新的合资合同的文本构成及内容，新的合资合同包含了“协议书”没有提及的仲裁条款及原合资合同的其他条款。龙海公司申请仲裁有合法依据，符合双方当事人的真正意愿。武汉中院认为“协议书”未明确提及仲裁条款，原合资合同中的仲裁条款即对该合同的受让人无法律效力，其结论与其认定的新的合资合同成立的事实是自相矛盾的。