《与贸易有关的知识产权协议》对知识产权的保护

第三节　《与贸易有关的知识产权协议》对知识产权的保护

《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）是世界知识产权组织管理的条约之外的一个最重要的条约。世界贸易组织成立后，美国曾想由世界贸易组织这个经济联合国取代世界知识产权组织，但未能如愿，两大组织达成协议，共同管理知识产权的国际保护。《TRIPS协议》并未取代其他知识产权国际条约，它只在世界贸易组织的机制内发挥作用，参加世界知识产权组织管理的条约的国家仍应当遵守自己参加的有关知识产权国际保护条约。

《TRIPS协议》与WTO中的其他两个协定（货物贸易协定和服务贸易协定）有所不同，其他两个协定不完全寻求各国政策的协调统一，而《TRIPS协议》则要求所有成员国在立法上都必须达到知识产权保护的最低标准。

一、《TRIPS协议》的主要内容

（一）保护范围

版权、邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权。

（二）基本原则

1．遵守相关知识产权公约原则。该协议是对现有的知识产权公约的进一步补充，因此，不得根据该协定损害成员之间依照巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约和集成电路知识产权公约已经承担的现有义务。

2．国民待遇原则。除《巴黎公约》1967年文本、《伯尔尼公约》1971年文本、《罗马公约》和《集成电路知识产权条约》另有规定外，对其他成员国的国民待遇，不得低于本国国民。这里的国民，对于“独立关税区”而言，是指居住在该区域内的或者在该区域内有实际有效的工商营业场所的自然人或者法人；对于上述公约或者条约而言，是指符合上述公约或者条约规定而享有保护的自然人或者法人。“国民待遇”不是绝对的，这是国际惯例承认的，也是《巴黎公约》、《伯尔尼公约》早已承认的。如在司法和行政程序上，各国一般要求委托本国律师、专利代理机构等。

3．最惠国待遇原则，即在知识产权保护上，一个成员给予另一个成员的利益、优惠、特权、豁免之类，均必须立即无条件给予所有其他成员，但有五种情况除外：其一，原已签订的司法协助协议，且不是专对知识产权保护签订的，如果产生优惠，可以不适用于其他成员。其二，按照《伯尔尼公约》和保护邻接权《罗马公约》中的选择性条款而在某些国家之间所特有的保护。其三，知识产权保护协议中未列入的一部分表演者、录制者、广播组织权，即使承认这些权利的成员之间予以保护，也可以不延伸到未予保护的其他成员。其四，在“建立世界贸易组织协定”生效之前，已签订的国际条约而产生的优惠。其五，凡参加了世界知识产权组织主持的，含有获得及维护知识产权的程序的公约的成员，没有义务向未参加这类公约的成员提供这些条约产生的以及在程序上的优惠待遇。

4．权利穷竭原则。它是指知识产权保护期限届满，权利已经用尽，不再受到保护。由于各国对各种知识产权的保护期不同，因此，协议规定，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题的争端。

5．保护公共秩序、社会公德、公众健康原则。对于违背这一原则的智力成果可以排除在知识产权保护之外。

6．对权利合理限制原则。该协议规定，可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权、版权、商标权、发明专利权和工业品外观设计权的行使，要保证第三方的合法利益，不能影响合理利用，不能损害权利所有人的合法利益。

7．权利的地域性独立原则。知识产权具有地域性，各国的知识产权法是独立的。

8．专利、商标申请的优先权原则。即如果有资格享有国民待遇的人，以一项发明、商标首先在任何一个成员国提出申请，自该申请提出之日起12个月内（发明专利和实用新型专利是12个月，商标注册和外观设计专利是6个月），他如果向其他成员国提出同样的申请，则这些成员国都必须承认申请案向第一个成员国申请的日期为向自己申请的日期。

9．版权自动保护原则。即以国民待遇享有版权，不需要任何手续和加注任何标示，自动享有版权。

10．透明度原则。各成员国的法律、条例、可普遍适用的司法终审判决及行政终局决定，以及成员国之间的政府协议，只要与知识产权有关，就要有透明度。如果不公布即适用违反协议。

11．争端解决原则。协议规定了成员国之间的争端解决原则和程序。程序包括双方协商，协商不成则要求成立工作组调查，“争端委员会”通过报告以及授权采取报复措施等。

12．对行政终局决定的司法审查和复查原则。协议规定，对知识产权有关程序的行政终局决定，均应接受司法或者准司法当局的审查，或者有机会提交司法当局复查。

13．承认知识产权为私权的原则。协议规定知识产权为私权，并适用于各类知识产权。

（三）关于各项知识产权的具体规定

1．版权与邻接权。协议规定，版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类，无论是以源代码还是以目标代码表达的计算机程序，都应当按伯尔尼公约规定的文学作品给予保护，对于数据或其他材料的汇编，无论采取机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，就应当给予保护，但这种保护不延及数据或者材料本身，也不得损害数据或者材料本身已存在的版权。成员至少要对计算机程序和电影作品赋予出租权。成员应授权作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租。在邻接权方面，协定吸收了很多罗马条约的内容，其中对将表演录制在录音制品上，表演者有权禁止下列未经授权的行为：将其尚未录制的表演录制在录音制品上以及复制这些录音制品，以无限方式向公众广播和传播其现场表演；对录音制品制作者而言，有权许可和禁止对其录音制品直接或间接的复制；广播组织者有权禁止未经授权录制其广播，复制其此录制品，通过无线方式传播其广播，将其电视广播节目向公众广播^[3]。关于版权的保护期，协议规定，除摄影作品或实用艺术作品外，如果某作品的保护期并非按自然人有生之年计算，则保护期不得少于经许可而出版之年年终起50年，如果作品自完成起50年内未被许可出版，则保护期应不少于作品完成之年年终起50年。邻接权包括对表演者、录音制品制作者及广播组织的保护，其具体内容与伯尔尼公约几乎相同。

2．商标。任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员国也可以依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员国可要求把“标记应系视觉可感知”作为注册的条件。也就是说，嗅觉或听觉可感知的标示，不宜作为商标。不得将“使用”作为注册的条件，不得因自申请日起3年内不使用而驳回注册申请。申请注册商标的商品或服务的性质不能成为该商标获得注册的障碍。注册商标所有人享有专有权，有权防止任何第三方未经许可在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务。如果将相同的标示用于相同的商品或服务，即有侵权之嫌。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员国依使用而确认权利效力的可能。关于驰名商标的确认，协定规定应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员国地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。对驰名商标的保护应及于服务中的驰名商标，对驰名商标的保护范围扩大到不相类似的商品或服务。商标注册和续展注册后的保护期不得少于7年。商标注册可以续展无数次。权利人如果连续3年不使用，又没有妨碍使用的有效理由，成员国又将使用作为保持注册的前提，则可以撤销其注册。如果不是出于商标所有人的意愿，则应当承认其不使用是有理由的。如因进口限制或政府对该商标所标示的商品或服务有其他要求。他人经商标所有人同意而使用，应视为商标在使用。成员国可确定商标的许可与转让条件，但不得采用商标强制许可制度，注册商标所有人有权连同或不连同其所属的经营体一同转让其商标。

3．地理标志。本协定的地理标志是指下列标志，其标示出某商品来源于某成员国地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。对地理标志的保护，协议成员国应提供法律措施，使得利害关系人能阻止下列行为：不论以任何形式，在商品的称谓或表达上明示或暗示有关商品来源于并非其真正来源地，并足以使公众误认该商品来源；无论以任何方式，根据《巴黎公约》第10条之2关于不正当竞争的规定，构成不正当竞争行为的。

如果某商标中包含有或组合有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地域，于是在该商标中使用该标志来标示商品，在该成员国地域内即具有误导公众不去认明真正来源地的性质，则如果立法允许，该成员国应依职权驳回或撤销该商标的注册，或者依一方利害关系人的请求驳回或撤销该商标的注册。如果某地理标志虽然逐字真实指明商品之来源地域、地区或地方，但仍误导公众以为该商品来源于另一地域，则亦应适用以上规定。

协定第23条规定了对葡萄酒与白酒地理标志的补充保护。各成员国均应为利害关系人提供法律措施，以制止用地理标志去标示并非来源于该标志所指的地方的葡萄酒或白酒。对葡萄酒或白酒的保护规定了更严格的要求。

4．工业品外观设计。协定规定，对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员国均应提供保护。成员国可以规定：非新颖或非原创，系指外观设计与已知设计特征之组合相比，无明显区别。成员可以规定：外观设计之保护，不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计。这就是说，对工业品外观设计的保护，并不等于对其包装下的实体的保护。协定还规定可通过工艺品外观设计法或版权法对纺织品的外观设计要予以保护。

工业品外观设计权利人，有权制止第三方未经许可而为商业目的制造、销售或进口带有或体现有受保护设计的复制品或实质性复制品之物品。成员国可对工业品外观设计的保护规定有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，该例外并未与受保护设计的正常利用不合理地冲突，也未不合理损害受保护设计所有人的合法利益。

5．专利。在规定工业品外观设计后，协定专门规定了专利一节，可见，协定中的专利并不包括工业品外观设计。

（1）可以获得专利的发明。协定第27条对可以获得专利的发明作了规定，成员可以对危害公共秩序或公德的发明不授予专利，也可以不允许这样的发明进行商业性使用。可以将下列各项排除在可获专利之外：①诊治人类或动物的诊断方法；②除微生物之外的动植物，以及生产动植物的主要生物方法（生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外）。除上述规定外，一切技术领域的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性并可以付诸工业应用，均应有可能获得专利。这一规定也体现了发明获得专利的条件，即新颖性、创造性和实用性。而且，专利的保护和专利权的享用，不能因发明的地点、技术领域、产品进口或是在本地制造，而受任何歧视。由此，许多发展中国家就不能对产品是进口还是本地制造的外国人在本地的待遇给予歧视。在某种程度上可以缓解有关国家可能发生的贸易摩擦。

（2）专利权的内容。如果该专利保护的是产品，则有权限制第三方未经许可为下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为上述目的而进口该产品。如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为，以及下列行为：使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。专利权人还应有权转让或通过继承转移其专利，应有权缔结许可证合同。

成员国可对所授的专有权规定有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，该例外并未与专利的正常利用不合理地冲突，也并未不合理地损害专利所有人的合法利益。有限的例外就是在一些特殊情况下使用专利不算侵权，如交通工具过境、优先权、为科研而使用等。除上述规定外，协议还规定了未经权利持有人许可的其他使用，这主要是指政府使用或政府授权第三人使用的强制许可情况。对这类使用，协议在第31条规定了周密而严格的条件，如对这类授权官方应个案酌处；使用人要求以合理的商业条款及条件获得许可，但在合理期限内未获成功方可允许这类使用。某成员国进入国家紧急状态，或在其他特别紧急情况下，或在公共的非商业性场合，则可以不受上述要求约束。但在国家紧急状态或其他特别紧急状态下，应合理可行地尽快通知权利持有人，在公共的非商业性场合使用，则应立即通知权利人；这类使用应非专有使用；使用的特殊情况消失并不可能再发生，应中止使用；应允许接受司法审查或更高级主管当局的独立审查；这类使用应支付权利持有人使用费；等等。

撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供机会给予司法审查。

专利的保护期从申请之日起不少于20年整。

（3）对专利申请人的要求。申请人应以足够清楚与完整的方式说明其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明，并可要求申请人的说明是最佳的实施方案（在申请日或在优先权日）。成员国可要求专利申请人提供其相应的外国申请及批准情况的信息。

（4）方法专利和举证责任。如果专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为。发生侵权时，司法当局应当有权责令被告证明其获得相同产品的方法不同于专利方法。下列情况视为使用该专利方法而获得：如果使用专利方法获得的产品系新产品；如果该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经过相当的努力仍未能确定其实际使用的是什么方法。这种情况下被告负举证责任。在引用相反证据时，应顾及被告保护其制造秘密及商业秘密的合法利益。

（5）专利保护的期限。《TRIPS协议》要求专利保护的期限应不少于自提交专利申请之日起的20年年终。对于无原始批准制度的成员国，保护期应自原始批准制度提交之日起算^[4]。无原始批准制度的成员如中国香港，其在成为中华人民共和国特别行政区后，它的专利有标准专利和短期专利两种。除短期专利由香港知识产权署自行注册外，标准专利由指定的专利局（现为中国国际知识产权局，在过渡期为英国专利局和欧洲专利局）审查、授权后，在香港获得注册。而标准专利20年的保护期自在指定专利局提出申请之日起算^[5]。

6．集成电路布图设计（拓扑图）。全体成员国同意对集成电路布图设计提供保护。（1）保护的范围。成员国应将未经权利持有人许可而从事的下列活动视为非法：为商业目的进口、销售或以其他方式发行受保护的布图设计，受保护的布图设计的集成电路，含有上述集成电路的物品。与《关于集成电路知识产权条约》（《华盛顿条约》）相比，《TRIPS协议》将保护范围扩大到含有受保护集成电路的物品，这就更加强了对权利人的保护。（2）无需获得权利持有人许可的活动。如果使用者在获得某物品时不知、也无合理理由根据应知有关物品含有非法复制的布图设计，则任何成员国不得认为该活动违法。在行为人收悉该布图设计是非法复制的明确通知后，仍可以就其实现的库存物品或预购的物品，从事上述活动，但应有责任向权利持有人支付报酬，支付额应相当于由谈判签订的有关该布图设计的使用许可证合同应支付的使用费。（3）保护期。保护期从注册申请的提交日起或从该设计于世界任何地方首次付诸商业利用起10年。各成员国也可以规定为布图设计创作完成起15年。

7．未披露过的信息的保护（主要是指商业秘密的保护）。（1）构成未披露过的信息的条件。协定规定，构成此信息需有三个条件：首先，在一定意义上，其属于秘密，该信息作为整体或作为其中心内容的确切组合，并非通常从事有关信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的，这种秘密有商业价值。对秘密有合法控制权的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。即任何可以为权利人带来经济利益、有实用性，并且权利人对其采取了保密措施、不为公众知晓的技术信息或商业经营信息。符合这些条件，各成员国应当按照巴黎公约关于反不正当竞争的规定给予保护。（2）披露过的信息之保护权。合法拥有这种信息的权利人，有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用处于持有人控制下的信息。包括违约、泄密和诱使他人泄密或者通过第三方获得这种信息（无论该第三方已知或因严过失而不知该信息的获得将构成违反诚实的商业惯例行为）。

协议还对政府行为作了规定：成员国要求以提交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员国应保护该数据，以防不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用，成员国均应保护该数据以防其被披露。

8．协议许可证中对限制竞争行为的控制。成员国应通过法律、条例等，禁止或限制知识产权人滥用权利以及许可证贸易。协议列举了三种此类情况。（1）独占性返授条件。这是一种在许可证签约时要求的垄断专利实施的条件。它要求在技术转让合同中，许可方要求被许可方在使用该技术时，如果开发出新的技术发明并获得知识产权，要通过独占许可证的形式，只允许原许可方使用。（2）禁止被许可方向许可方的知识产权有效性提出异议。（3）禁止强迫性的一揽子许可证。这是指许可人向被许可人提供技术时，强迫后者购买并不需要的技术和有形货物，以及附加类似的不合理条件。

（四）知识产权执法

知识产权执法规定在协定的第三部分，包括总义务、民事与行政程序及救济、临时措施、有关边境措施的专门要求和刑事程序。

1．关于知识产权执法方面的义务。协议规定，成员国应保持本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用应避免造成合法贸易的障碍，同时应能够为制止有关程序的滥用提供保障。该执法程序应公平合理，不得过于复杂和花费过高、或包含不合理的时效或者无保障的拖延。判决最好采用书面形式，并应说明判决的理由。有关判决应及时送达诉讼当事各方。对案件是非的认定应根据证据，应给当事各方提供对证据陈述的机会。

对于行政部门的终局决定和初审判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。但是对刑事案件中宣告无罪的，成员国无义务提供复审机会。

上述规定不对成员国产生下列义务：为知识产权执法，而代之以不同于一般法律执行的司法制度，本部分也不影响成员国执行其一般法律的能力。本部分的任何规定均不产生知识产权执法与一般法的执行之间设计财力、物力分配的义务。

2．关于民事与行政程序及救济。成员应为知识产权人提供公平合理的民事司法程序，被告人有权获得及时的、足够详细的、包含权利主张之依据的书面通知。应当允许独立的法律顾问充当各方当事人的代理人。有关的程序不得强制当事人本人出庭，从而增加额外的诉讼负担。应正式赋予程序中的当事各方证明其权利主张以及出示一切有关证据的权利，程序中应提供识别和保护秘密信息的措施，除非这些措施与现行宪法相抵触。

裁判重要根据是证据。协定对一些特殊证据的提供作了规定，如果一方当事人提供了对方当事人控制着证明其权利的证据，司法当局有权在确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。如果被要求方无正当理由而拒绝司法当局的要求，或者在一段时间内没有准备好必要的证据，或者因其他行为严重阻碍诉讼的进行，司法当局可以根据已有的证据，在给当事人陈述机会后，作出裁决。

这里协定要求成员国在法律或条例中规定举证时限和当事人承担举证不能的责任。

协定对知识产权的民事保护规定了三种措施：

（1）禁令。禁令是司法当局在裁判中要求停止某种行为的命令。可分为临时禁令（又称中间禁令）和永久禁令（又称最后禁令）。临时禁令是在诉讼开始时，为防止侵权人继续造成损害，司法当局作出临时禁令，维持诉讼时的现状，直到诉讼结束。永久禁令是指，诉讼结束后，司法当局制作的禁止报告方继续侵权的裁判。该协定第44条规定了司法当局作出禁令的两种情况：一种情况是，司法当局有权责令当事人停止侵权，尤其有权在海关一旦放行后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。但是，当事人在已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购该商品，成员国无义务授予司法当局上述权力。另一种情况是，在“强制许可”即政府或政府授权的情况下，禁令不再适用。

（2）损害赔偿。对已知或有充分理由应知自己从事的活动是侵权行为，司法当局有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事侵权活动，成员国仍可授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。

协定的这些规定体现了全面赔偿原则和法定赔偿原则的精神。我国司法部门在知识产权损害赔偿中一般遵循全面赔偿原则、法定赔偿原则、法官酌定赔偿原则和对精神赔偿适当限制原则。对信誉等精神方面的赔偿很难确定，权利人往往要价很高，因此，适当限制是必要的。知识产权损害赔偿案件是十分复杂的，因此，侵权人适当为权利人支付律师费也是必要的。

（3）其他救济方法。有些侵权商品出现在市场后，即使给权利人赔偿，也不可能完全杜绝其进入市场，因此，将侵权商品排除在商业渠道之外甚至销毁是必要的。协定第46条规定，司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限，或者，只要不违反宪法的要求，应有权责令销毁该商品。司法当局还应有权在不进行任何补偿的情况下，责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道，排除程度以尽可能减少进一步侵权的危险为限。在考虑这类请求时，应顾及第三方利益，并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要。对于假冒商标的商品，除了个别场合，仅将非法附着在商品上的商标拿掉，尚不足以允许这类商品投入商业渠道。

另外，协定还规定了获得信息权。即如果侵权人与卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方关系密切，只要不是与侵权的严重程度不协调，司法当局有权要求侵权人将第三者的有关信息提供给权利持有人，以便于权利持有人对第三者可能继续的侵权行为进行监督。

对被告的赔偿。在诉讼中，一方当事人可能滥用知识产权的执法程序，造成对另一方当事人的错误禁止或限制，因而造成损害，对此，司法当局有权责令原告向被告支付开支，包括适当的律师费。但是，如果是政府部门或官员基于善意或试图善意采取法律、法规规定的救济措施，由此造成的损失可以免责。这一点在司法实践中要特别注意区分免责行为与可诉具体行政行为的界限，以免个别机关和官员滥用行政权。

行政程序。在以行政程序确认案件的是非并责令进行民事救济时，该行政程序应基本符合上述程序。

3．临时措施。临时措施主要用于侵犯知识产权的民事诉讼中，如为了阻止侵权货物进入商业渠道和防止侵权人销毁其侵权证据等行为而采取临时措施。

协定对司法当局应当采取及时有效的临时措施的情况规定了具体情形或要求。

（1）为了制止任何侵犯知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据。

（2）司法当局认为适当可以在开庭前应一方当事人的请求采取临时措施，尤其是一旦有任何迟缓则可能给权利持有人造成不可弥补的损失的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险情况下。

（3）司法当局有权要求申请临时措施的人提供合法证据、保证金或者与之相当的担保。

（4）庭前采取临时措施可以不通知受影响的各方当事人包括被告人，但是采取措施后，应当及时通知各方利害关系人，包括被告人。在通知之后的合理期限内，应根据被告人的请求提供复审，给被告人陈述的权利，以决定是否修改、撤销或确认该临时措施。

（5）司法当局有权要求申请人为认证有关商品提供其他必要的信息。

（6）在合理的期限内，申请人未提起诉讼以要求司法当局判断是非，根据被告人的请求可以撤销或者中止临时措施。

（7）给被告人合理的赔偿。如果临时措施被撤销，或因申请人的行为或疏忽失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，根据被告人的请求，司法当局有权责令申请人就有关的临时措施给被告人造成的损害提供适当赔偿。

（8）如果行政程序的结果可以责令采取任何临时措施，则该程序应符合与上述规定相同的原则。

4．边境措施。对有合法理由怀疑为假冒商标的商品和盗版商品，各成员可采取下列边境措施：

（1）各成员国应设立一个程序，保证知识产权权利人怀疑进口商品是侵权商品时，能够向主管司法当局或行政当局提出申请，要求中止对该商品的放行，对出口的侵犯知识产权的商品，也可申请中止放行。

（2）申请人应提供足以说明侵权的证据和侵权商品的说明，申请人还应当提供保证金或者与之相当的担保。中止放行的期限为10天，如果在此期限内未提起诉讼要求有关当局判定是非，则可以放行。对于误扣商品而造成的损失，有关当局有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿。

（3）各成员国主管当局可以依职权主动采取行动。初步证明

是侵权商品，即可中止放行，并通知权利持有人和进口人。如果出于善意，主管当局可以免除过失责任。

（4）在不妨害权利持有人行使权利和被告人有权提起司法复审的前提下，主管当局有权依照协议第46条的原则，责令销毁或处置侵权商品。

旅客随身携带的行李或小件托运中有少量的上述物品，不在本协定的规定范围内。

5．刑事程序。各成员对侵犯知识产权的情况，至少是对有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况，应当提供刑事程序和刑事惩罚。刑罚应包括足够起到震慑作用的监禁或者罚金或者二者并处。在适当场合，可采用的救济还包括扣留、没收或销毁侵权商品和主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并以商业规模侵权的情况。

（五）知识产权的获得与维持程序以及当事人之间的程序

《TRIPS协议》第62条规定，成员可以要求把符合合理程序和合理形式作为获得和维持商标权、专利权、地理标志权、外观设计权、集成电路布图设计权的前提。版权一般是依法自动产生，商业秘密主要靠保密维持，故不在此列。成员规定的程序和形式应当与协定的要求一致。如果某种知识产权须经授权或注册方可获得，则在符合获得该权利的实质条件的前提下，成员应使授权或注册程序能够保证在合理期限内批准授权或注册，以免无保障地缩短保护期。该条规定的《巴黎公约》1967年文本第4条应原则上适用于服务商标。《巴黎公约》第4条的规定是，如果有资格享有国民待遇的人，以一项发明首先在任何一个成员国中提出专利申请，自该申请提出之日起12个月内（注册商标为6个月），他如果在其他成员国也提出同样的申请，则这些成员国必须承认该申请案在第一个国家递交的日期为本国申请日。这就是“国际优先权”，也就是说，服务商标也享受国际优先权。

知识产权的获得和维持程序，当事人之间的争议、要求宣告无效程序，成员应当遵循协定第三部分确定的公平合理原则，不得无休止拖延原则，以及根据证据作出裁判的原则。根据上述程序和原则作出的终局行政决定，均应接受司法和准司法当局的审查。

（六）争端的防止与解决

1．透明度原则。为了防止争端的发生，TRIPS协议63条规定，与知识产权有关的法律、条例，以及普遍适用的终审的司法判决和终局的行政决定，均应以该国文字公布。如果在实践中无颁布的可能，则应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府及权利持有人知悉。成员签订的有关国际条约也应当予以公布。并通知“与贸易有关的知识产权理事会”。应另一成员的书面要求，任何成员应当提供有关信息。如果披露有关信息将妨害法律的执行或违反公共利益，或损害特定的公有或私有企业的合法商业利益，则不要求成员国披露该秘密信息。

2．争端解决机制。协议第64条所说的争端是指成员之间因知识产权问题产生的纠纷。知识产权争端的解决协定规定按照世界贸易组织解决争端的总机制进行。即在争端方协商解决不成的情况下，可提交全体缔约方裁决。这就需要成立工作小组进行审查，并在一定期限内将审查报告提交“争端解决委员会”，该委员会通过报告后，确定期限要求争议双方执行报告，在此期间还可以和解，如果在60天内不能执行报告或和解，“争端解决委员会”将授权采取报复措施。

（七）过渡期

为了给发展中成员国以及最不发达成员国在全面实施《TRIPS协议》前有一个充分准备的时间，《TRIPS协议》第六部分特别规定了“过渡期安排”。其内容包括：（1）任何成员国在建立世界贸易组织协议生效之前的最后一年内，均无义务适用《TRIPS协议》规定；（2）任何发展中成员国方以及正处于从计划经济向市场、自由企业经济过渡以及正在进行知识产权制度结构改革，而面临知识产权法律的准备和实施的特殊问题的任何成员国；（3）至于最不发达成员国，不要求他们在建立世界贸易组织协定生效之日起10年内适用《TRIPS协议》；（4）考虑到《TRIPS协议》在产品专利保护方面有许多超前保护的内容，对发展中成员国可能造成一定的困难，所以如果一个发展中成员国根据《TRIPS协议》规定必须扩大其产品专利保护的技术领域，那么它在该技术领域适用《TRIPS协议》第二部分关于专利保护的规定可再延长5年。

二、我国知识产权法律保护制度与《TRIPS协议》存在的主要差距

《TRIPS协议》对成员有三种要求：一是基本原则，这是全体成员必须遵守的；二是最低要求，这是全体成员必须达到的；三是一般要求，这是可以根据各成员的具体情况选择适用的。因此，这里所说的我国知识产权法律保护制度与《TRIPS协议》存在的主要差距，是针对《TRIPS协议》的基本原则和最低要求而言的。基本原则方面，差距不大，最低要求方面，差距主要体现在以下几个方面：

（一）缺少司法审查和监督

对部分有关知识产权的行政终局决定，缺乏必要的司法审查和监督，这个主要体现在商标法中（新的专利法已经对不能提起诉讼的行政裁决作了修改）。

我国商标法规定不能向法院提起诉讼的行政行为有：（1）商标评审委员会对驳回申请、不予公告和对异议的裁定进行复审所作出的裁定；（2）商标评审委员会对商标局驳回转让、续展注册申请进行复审所作出的决定；（3）商标评审委员会作出的维持或撤销注册商标的裁定。

2000年8月25日由第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了对现行专利法的修改，并公布自2001年7月1日起实施。新专利法除修改了原来不能提起诉讼的两种行政终局裁决的情况外，还明确增加了四项可以提起诉讼的新规定（在后面还要具体谈到）。这些新规定不仅是对《TRIPS协议》关于专利行政决定接受司法审查要求的贯彻，而且有了新的发展。但是，这些规定在司法审判和行政执法以及二者的协调上需要进一步探讨和明确其中的含义和具体的操作办法。

（二）对权利限制过多

对知识产权权利人的权利限制过多、过宽，不合理地损害了权利人的合法权益，这方面问题主要体现在著作权法和商标法中，现行著作权法和商标法正在修订之中，2000年12月26日全国人大常委会发布了著作权法修正案；商标法的修改也几易其稿，修改意见主要体现在如下方面：

对著作权权利的限制，对著作权的限制是指某些情况下使用他人作品可以不经著作权人许可，不付报酬的例外规定，称为合理使用；某些情况下使用他人作品可以不经著作权人许可，但是要按照规定支付报酬的例外规定，称为非自愿许可。从法理上讲，著作权同其他民事权利一样，是一种绝对权，也就是说，不经权利人许可，不得使用受著作权法保护的作品。从著作权是绝对权的角度出发，即使非自愿许可制度已经照顾到作者的经济利益，也是对著作权的限制。特别是合理使用制度，完全限制了权利人的权利，属于限制种类中最严格的《TRIPS协议》第13条明确规定，全体成员国均应将专有权的限制或例外局限于一不定期特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。无独有偶，《伯尔尼公约》第9条第（2）款以及1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》第10条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第16条的规定几乎完全相同。根据这一规定，缔约方的著作权立法中的限制规定是否合理，应根据三步检验标准：第一，必须限于某些特殊情况；第二，不得与受保护的作品或者客体的正常利用相抵触；第三，无论如何不得损害作者的合法利益。关于三步检验标准适用的范围，世界知识产权组织指出：适用于任何限制，甚至对保留一类的限制均不得超出三步检验标准规定的限度。我国在这方面存在的问题是：

1．在合理使用方面，我国著作权法尤其在免费表演已发表的作品方面、将汉族文字作品翻译成少数民族文字作品方面、在广播电视组织广播录音制品方面，都与国际公约直接冲突。特别是《著作权法》第43条规定广播电台、电视台可以无偿地广播已经出版的录音制品，是对著作权的极大限制，已经大大超出了《TRIPS协议》等国际条约允许的范围，极大地损害了权利人的利益。其实，国际条约并非不允许对播放权进行限制，但是至少要保证著作权人有获得报酬权。

2．在非自愿许可方面，我国著作权法关于报刊转载、公开表演的非自愿许可限制性规定是公约不允许的。我国著作权法规定，广播电视组织利用他人作品制作广播电视节目，适用非自愿许可制度，而公约规定，不是制作节目适用非自愿许可制度，而是广播他人作品才可适用非自愿许可制度。

3．在邻接权方面，《TRIPS协议》第14条第3款规定：广播组织应享有权利禁止未经其许可而为的下列行为：将其广播以无线方式重播，将其广播固定，将已固定的内容复制，以及通过同样方式将其电视广播向公众传播如果某些成员不授予广播组织上述权利，则应依照《伯尔尼公约》1971年文本，使对有关广播之内容享有版权之人，有可能制止上述行为。这里规定得十分明确，广播组织享有权利不是基于其制作节目，而是基于其播出的广播节目，且该节目不一定就是播出的广播组织制作。我国《著作权法》第42条为广播组织规定了邻接权，但是基于广播组织制作的节目。从广播节目的性质来看，其中有很多属于类似电影作品的视听作品。电影和视听作品本身就有著作权，是不同于邻接权同视听作品制作人享有的著作权。关于表演者和录音制品制作者的权利，TRIPS第14条第1款规定：对于将表演者的表演固定于录音制品的情况，表演者应有可能制止未经其许可而为的下列行为：对其尚未固定的表演加以固定，以及将已经固定的内容加以复制。表演者还应有可能制止未经其许可而为的下列行为：以无线方式向公众广播其现场表演，向公众传播其现场表演。第2款规定：录音制品制作者应享有权利许可或禁止对其制品的直接或者间接复制。第4款，第11条有关计算机程序出租权的规定，原则上适用于录音制品制作者。第6款规定：《伯尔尼公约》1971年文本第18条应在原则上适用于表演者及录音制品制作者权。将以上这些规定对照我国著作权缺少邻接权人规定的权利，为表演者规定的权利上缺少复制权，为录音制作者规定的权利法为邻接权人规定的权利，为表演者规定的权利缺少复制权，为录音制作者规定的权利缺少间接复制权和录音制品的出租权。

4．在计算机软件的保护方面存在着：保护期限比《TRIPS协议》短（《TRIPS协议》规定为50年，我国《软件条例》为25年）；对软件的作者权利没有相关的规定；软件应当享有一般作品的某些权利，如游戏软件的表演权、软件在互联网上的广播权以及软件的出租权等；在权利限制方面，国家机关是软件的最大用户，但法律规定可以无偿使用，这是不合理的。

（三）在商标权方面主要存在的差距

在商标权方面主要存在的差距是不利于保护民族产业、有不合时宜的限制，具体表现在：

1．对人用药品强制使用注册商标规定，把商标管理与质量管理的关系混淆了，使一些药品因商标没有注册而无法及时投入市场，妨碍了企业的发展；烟草品也存在着类似的情况。实际上，强调注册制度在国外已经极为少见，应考虑取消。

2．现行《商标法》不允许私权利共存，对主体也限制过严，这使得一些民事权利人的利益得不到保护，一些纠纷无法得到公正的解决。因此，应遵循国际通例，取消对主体的不必要限制，《TRIPS协议》规定的引言中明确提出“承认知识产权为私权”的基本原则。对于自然人应该享有的这样一种私权，是不应该剥夺的，允许一定条件下的商标权利共存。我国现行商标法将商标注册人的范围限制在“企业、事业单位和个体工商业者”，实质上是限制了自然人作为商标权的权利主体。而实践中，这种限制仅适用于国内的自然人，对于国外的自然人是不公平的。随着我国社会主义市场经济的发展，自然人从事的经营活动有许多是不需要进行营业登记的。对于商标权主体的这一限制，已经不适应形势发展的要求。商标权作为知识产权的一种，本质上是一种民事权利，是一种私权。我国商标法的这种规定不仅有悖于《TRIPS协议》的基本原则，也与世界上绝大多数国家的商标法和有关国际公约都是允许自然人作为商标权主体的国际惯例不符。

3．我国商标法和实施细则中并没有对驰名商标的保护作出明确的规定。在商标法修改时应规定，相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予以注册并禁止使用，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。此外，根据《TRIPS协议》第16条第2款明确规定：“确认驰名商标应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度”。对驰名商标的确定标准应当从立法上予以明确。

4．未明确规定禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标对于代理人或者代表人未经商标所有人授权而以自己的名义注册该商标的行为。建议应该禁止注册，并禁止其使用，这在巴黎公约第6条第7款中早有明确规定。在我国现行商标法和实施细则中无此规定。

5．未明确规定优先权原则。优先权原则是知识产权保护的一项基本原则，所谓商标申请优先权，是商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则可以享有优先权；依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。优先权的规定最早见于《巴黎公约》第4条，也得到了《TRIPS协议》的肯定。我国虽已执行了这一原则，但并没有在商标法中明确规定。

6．《TRIPS协议》第50条对“临时措施”作出了明确规定，我国2001年7月1日起实施的修改后的专利法已对临时措施做了规定。商标法应当就此做出规定。商标专用权人或者利害关系人有证据证明他人在实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为、财产保全措施，以及证据保全等临时措施。

除了上面我们谈到的情况外，我们在各类知识产权的保护内容和保护水平上还存在着不同程度的差距，这其中包括，到目前为止没有对集成电路布图设计提供专利的法律保护。对地理标志的保护几乎是空白，《TRIPS协议》特别强调对葡萄酒、白酒地理标志的补充保护，因为酒类商品的特质往往取决于酿造它的地域水质、土质、气候的地理环境及酿造人的技术，因此酒类地理标志的保护有着特别的重要性。再如，《TRIPS协议》特别强调了对“未披露过的信息的保护”，明确地规定了商业秘密的保护条件：一是在一定意义上，其属于秘密，即该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之邻域的人们所普遍了解或容易获得的；二是因属于秘密而具有商业价值；三是合法控制该信息的人为保密已经根据有关情况采取了合理措施。这些规定和有的在实践中已经被我们的审判活动运用，但是在法律上至今尚无明确的规定。

（四）缺乏对知识产权滥用的必要的限制措施

《TRIPS协议》绪言的第一段指出，订立该协议的目的在于希望减少对国际贸易的扭曲和阻力，考虑到有必要对知识产权提供充分、有效的保护，并需要保证知识产权执法的措施和程序不至于变成合法贸易的障碍。保护知识产权是实现自由贸易的一个前提条件，没有对知识产权的可靠法律保护，任凭侵权者抄袭、盗用他人的智力劳动成果，其结果会严重妨碍文化艺术、科学技术以及商品的正常交流，本身就构成了对国际性自由贸易的制约因素；另一方面，不正确地扩大知识产权的独占权范围，使之超过法律允许的限度，又将对竞争机制产生限制作用，同样会妨碍自由贸易。这两个方面之间应当有一种协调平衡的关系。关于防止知识产权的滥用，《TRIPS协议》第一部分（一般性规定和基本原则）的第8条第2款规定了如下的原则：可以采取适当的措施防止权利所有人滥用知识产权，防止不合理地限制贸易或者反过来影响技术的国际性转让的实施行为，条件是该措施与本协定的规定一致。许可他人实施其专利技术从中获得利益，是专利权人享受法律提供的独占权的重要方式之一。专利实施许可合同的内容有可能包括有适当的内容，对自由贸易和正当竞争产生妨碍作用。对此，《TRIPS协议》第40条作出了如下的规定：第一，各成员同意，在知识产权的投资许可中常有的某些限制竞争的做法或者条件，对贸易可能有不利影响，并可能妨碍技术的转让与传播。第二，本协议的任何规定不应阻止各成员国在其国内立法中列举在特定情况下对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生有不利影响的授予许可的做法或者条件。如上面所规定，各成员可以在与本协议的其他规定相一致的条件下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当措施来制止或者控制这样的做法，其中包括例如排他性返授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫性一揽子许可。

我国还没有制定反垄断法，专利法和相关的法律中也没有关于限制滥用知识产权的规定。应当说，这也是我国立法与《TRIPS协议》的差别之一。从我国目前的情况看，占主导地位的问题是公众的知识产权保护意识不强，当前的首要任务是强化对知识产权的保护、尽快树立尊重知识产权的社会风气。然而，这并不意味着防止滥用知识产权的问题就不重要。国家知识产权局局长姜颖同志曾在全国专利工作会议上指出：发达国家凭借自身经济、科技的优势，希望用加强知识产权保护取得更大的市场份额。发展中国家在从世界贸易组织中得到一些利益的同时，也面临着发达国家知识产权竞争优势的严重压力。我国作为一个发展中的社会主义大国，能否在不太长的时间内使我国的专利工作取得新的重大突破，使我国企事业单位掌握和运用知识产权保护的能力和水平得到大幅度提高，直接关系到我国国民经济的整体素质和国际竞争能力，对我国的国家主权和经济安全也将产生深远的影响。这是对我国知识产权工作所面临形势的精辟分析。这里所说的掌握和运用知识产权保护的能力和水平、不仅包括利用自己拥有的知识产权，在市场竞争中获得更为有利的地位；同时也包括维护正常的竞争秩序，防止他人利用知识产权以不合理的方式垄断市场。为了全面地完善我国的专利制度，为市场经济体制和正常竞争机制的建立创造有利的法律环境，今后有必要考虑制定有关防止滥用专利权的法律、法规。

（五）关于知识产权的执法问题

《TRIPS协议》关于知识产权的执法，对执法程序作了比较详细的规定。有些规定是我国法律所没有的，如对被告的赔偿问题；有的规定是散见于其它部门法律中，而我们的法官和学术界对这些规定的理解上还有一定的分歧，需要重新审视和确定，如知识产权的请求权、即发侵权、临时措施等问题，有的虽有规定但很笼统或不合时宜，需要进一步修改法律或对司法解释加以完善，如知识产权的审判程序中的证据制度问题等。

三、中国完善知识产权保护的承诺

中国已经建立了较为完备的知识产权立法体系和执法体系。整体来看，一方面，中国知识产权立法基本符合了《TRIPS协议》的要求，另一方面，一些问题的某些方面尚待进一步改进与完善。中国对知识产权制度的承诺是在针对中国入世工作组织成员的质疑所给予的答复中给出的。鉴于中国知识产权制度的发展状况，中国入世工作组成员对中国知识产权制度的质疑和改进要求，大部分都是就某个方面的问题提出的，如某项条款规定的措辞进一步规范化、某项措施的力度进一步加强等，这样，中国关于知识产权制度的承诺就集中于知识产权制度的进一步完善和知识产权执法的进一步加强。

（一）总体承诺

（1）在申请加入WTO的报告书中，中国代表表示，中国改革开放以来在知识产权保护领域所作的努力和取得的成绩使得中国的知识产权保护体制虽然处于发展的最初阶段，但其目标是达到世界先进水平和世界标准。鉴于中国知识产权保护的先进性，中国代表承诺，自加入时起，中国将全面适用《TRIPS协议》的规定。

（2）中国代表表示，全国人民代表大会制定的法律和国务院发布的行政法规，包括实施细则，均由人民法院适用和执行。这是各项立法得以实施的最基本的制度保障。

（3）为遵守WTO的透明度原则和《TRIPS协议》关于争端预防的条款，中国代表承诺，与实施《TRIPS协议》有关的其他法律、法规及措施已经或将要向WTO做出通知，保证随时可以向各成员公开。

（4）中国代表表示，为遵守《TRIPS协议》，中国已对专利法做了进一步修改。同时，中国已经启动了一项集中的工作计划，以审查和修改与实施《WTO协议》和中国加入承诺相关的知识产权法律、行政法规和部门规章。将要修改和废止的知识产权法律、行政法规和部门规章的清单如表所示。

下面所列是为与《TRIPS协议》相一致而修改的中国知识产权法律。

第一部分 法律和行政法规法律和法规　　　　　　　实施时间

1．中华人民共和国著作权法　　　　　　　1991年6月1日实施，2001年　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　10月27日修订。

2．中华人民共和国著作权法实施条例　　　1991年5月24日发布，2002 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　年8月2日修订。

3．计算机软件保护条例　　　　　　　　　同名新条例2002年1月1日起施行　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1991年6月4日国务院发布的《计　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　算机软件保护条例》同时废止。

4．中华人民共和国商标法　　　　　　　　1983年3月1日实施，2001 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　年10月27日修订。

5．中华人民共和国商标法实施细则　　　　1983年3月10日实施，2002年8月　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　3日修订。

6．中华人民共和国保护植物新品种条例　　1997年10月1日实施。

7．中华人民共和国反不正当　　　　　　　1993年12月1日实施。竞争法

8．中华人民共和国集成电路　　　　　　　2001年10月10日起实施。布图设　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　计保护条例

第二部分 部门规章

部门规章　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　实施日期

1．关于农业、畜牧业和渔业专利管理的暂行规定　　加入《TRIPS协议》时废止

2．关于《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》　加入《TRIPS协议》时止

3．关于发布《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》 和《图书约稿合同》、《出版合同》的通知　　　　　　　　　　　　　加入《TRIPS协议》时废止

4．关于《图书、期刊版权保护试行条例》第15条 第4款的解释　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　加入《TRIPS协议》时废止

清单的第一部分包括8个法律和法规，包括《著作权法》、《商标法》以及涵盖《TRIPS协议》不同领域的有关实施细则，对它们的修改均将在中国加入时完成。清单的第二部分包括4个因同样原因将要废止的部门规章。对这些知识产权保护基本法律和实施细则的修订将使得中国的知识产权法律体系更加全面地与《TRIPS协议》和中国的入世承诺相一致。

（二）关于实施国民待遇和最惠国待遇的承诺

无歧视原则是WTO的基本原则，国民待遇和最惠国待遇是无歧视原则的具体体现。《TRIPS协议》在第3条“国民待遇”和第4条“最惠国待遇”中，将对成员方国民的国民待遇和最惠国待遇作为协定的基本要求。

针对国民待遇和最惠国待遇问题，一些工作组成员对中国《著作权法》和《商标法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中某些规定没有对外国权利持有人提供国民待遇表示了关注。例如，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将商业秘密的“所有人”认定为“公民、法人和其他组织”，并没有明确规定对外国人或组织提供保护；地方版权局涉及到外国权利持有人的版权执法行为仍要求由北京的国家版权局授权；中国已对本国国民拥有的“驰名商标”提供保护，但还未对外国人的驰名商标提供此种保护等等。这些现象表明中国的国民待遇尚未全面实施。

中国代表答复表示，中国的知识产权保护法律规定，对任何外国人应依照中国与该外国签订的协议、或依照两国均为缔约方的任何国际公约、或根据互惠原则予以对待。中国代表承诺，中国将修改有关的法律、法规及其他措施，以保证外国权利持有人在所有知识产权方面的国民待遇和最惠国待遇全面符合《TRIPS协议》。这将包括调整上述关于商业秘密所有人的定义、给地方版权局授予外国权利持有人的授权要求，以保证国民待遇。

（三）关于知识产权保护范围与效力的承诺

1．关于版权保护的承诺。《TRIPS协议》对版权的保护范围除去著作权及其著作邻接权、计算机程序及著作的租借权之外，还规定了表演者、唱片及录音制品的制作者和广播组织权利。按照《TRIPS协议》第14条的规定，表演者有权禁止对其未曾录制的表演进行录制和复制，有权禁止以无线方式广播和向公众播出其现场表演；唱片、录音制品的制作者有许可或制止他人直接或间接复制其唱片、录音制品的制作者有许可或制止他人直接或间接复制其唱片、录音制品并获得报酬的权利；广播组织有权禁止未经其授权录制其广播、复制其广播作品、通过无线方式重播或广播及原样向公众播送其电视广播的行为。

一些工作组成员对中国保护版权及相关权利的现行法律与《TRIPS协议》的一致性表示关注。特别是成员们认为中国版权保护有必要澄清表演者和制作者的权利，使之与《TRIPS协议》第14条的要求相一致。此外，成员们认为有必要改进版权执法，明确规定保存证据（包括书面证据）的临时措施，以及阻止进一步侵权的救济措施。

中国代表表示，认识到中国的版权法律与《TRIPS协议》之间仍存在一些差距，《著作权法》的修改工作已经加快。拟议的修改将澄清使用录音制品的广播机构的付酬机制，还包括以下规定：计算机程序和电影作品的出租权、表演权、向公众传播权及相关的保护措施、数据库汇编保护、临时措施、提高法定赔偿金额及强化制止侵权行为的措施。中国代表承诺，中国的版权制度，包括《著作权法实施细则》和《实施国际著作权条约的规定》将被修改，以保证完全符合中国在《TRIPS协议》项下的义务。

2．关于商标权保护的承诺。中国入世工作组对中国商标权及其相关权利的保护提出如下质疑：

第一，商标保护的国民待遇问题。一些工作组成员重申，对中国《商标法》某些规定是否对外国商标所有人提供国民待遇表示关注。他们指出，中国的法律要求外国商标所有人使用指定商标代理机构，而中国人可以直接向商标局申请；中国已对本国国民拥有的“驰名商标”提供保护，但未对外国人的驰名商标提供此种保护。

第二，商标注册问题。按照《TRIPS协议》第14条，任何标记或标记的组合，只要能够使一企业的货物或服务区别于其他企业的货物或服务，即能构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数定、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。但在中国的《商标法》中，上述有些标记包括能够区分商品服务的名称、字母、数字及颜色等均没有资格获得保护。此外，工作组成员指出，在中国，如果商标能否注册取决于使用，那么中国的商标法应明文规定，当一个没有显著性的商标基于使用取得了显著性，即有资格进行注册。工作组成员还指出，中国的法律未明确在当事人申请商标注册前并不要求商标的实际使用。

第三，驰名商标的保护问题。中国入世工作组的成员们对中国的驰名商标保护问题，特别是那些未在中国注册的驰名商标的保护表示关注。中国的法律和法规未具体的确定一个商标是否为驰名商标的标准，因此成员们无法确定其是否符合《TRIPS协议》第16条的要求。按照《TRIPS协议》第16条第2款，在确定一个商标是否驰名时，各成员国应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员国中因促销该商标而获得的了解程度。

另外，中国已对本国国民拥有的“驰名商标”提供保护，但还未对外国人的驰名商标提供此种保护。工作组成员们还指出，中国商标法中的某些规定需要延伸到未注册的驰名商标。

针对上述问题，中国代表表示，随着中国市场经济的发展和《TRIPS协议》的进一步实施，中国的立法和执法部门也已经认识到，现行《商标法》在一些方面与《TRIPS协议》和《巴黎公约》的要求还存在一定差距，并正准备修改现行《商标法》，以完全满足《TRIPS协议》的要求。

中国承诺将针对以下方面完善《商标法》：（1）增加三维标志、颜色组合、字母和数字作为商标注册的规定；（2）增加集体商标和证明商标包括地理标识的内容；（3）引入对官方标志的保护；（4）保护驰名商标；（5）加入优先权；（6）修改现行商标确权体制，并且在商标确权问题上为利害关系方提供寻求司法审查的机会；（7）打击一切严重侵权行为；（8）完善商标侵权赔偿制度。

3．关于地理标志保护的承诺。《TRIPS协议》第22．23和24条对地理标志的保护作了系统的规定。按照《TRIPS协议》，各成员方有义务为各利益方提供法律手段，防止在一种商品的名称或介绍中，使用任何手段明示或暗示该商品来源于一个非真实原产地的地域，导致公众对该产品的地域来源产生误解。各成员方应根据利益方的要求拒绝对假冒原产地商品的商标进行注册。协定特别规定，对葡萄酒和烈性酒使用并非真实产地的地理标识属侵权行为，协定提出要加强国际合作以保护地理标志。

中国代表表示，国家工商行政管理局和中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局的有关规章对地理标志，包括原产地名称，提供了部分保护。中国入世工作组的成员注意到中国在保护地理标志方面取得的进展，重申中国立法与《TRIPS协议》（第22．23和24条）所规定的义务相一致的重要性。中国代表承诺，修改后的《商标法》将对地理标志保护作出专门规定，中国将完成遵守《TRIPS协议》关于地理标志的有关条款的意愿。

4．关于专利保护的承诺。中国就《专利法》和专利保护的承诺包括以下两方面：

第一，关于专利授予的条件。《TRIPS协议》第27条第2款有关专利的授予条件规定：“各成员国可拒绝对某些发明授予专利权，如在其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必需的，只要此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。”中国《专利法》第5条与上述条款存在字面上的差异。中国代表认为，在实践中，在审查专利申请时，对“违反国家法律”的解释被限定为，“如果中国法律禁止销售某种专利产品、或禁止销售以某种已获专利的方法生产的产品，则不能依据《专利法》第5条对该产品的发明或该生产方法的发明拒绝授予专利权”。因此，实质上，中国所适用的《专利法》第5条与《TRIPS协议》并没有区别。尽管如此，中国代表承诺，中国将修改《专利法实施细则》，以保证这一规定的执行与《TRIPS协议》第27条第2款完全相符。

第二，关于强制许可的条件。工作组成员注意到中国对专利强制许可方面有关规定改进，要求进一步澄清受《专利法》强制许可规定制约的事项。因此，中国代表承诺，中国将修改《专利法实施细则》，以保证强制许可符合下列条件：

（1）只有在有兴趣的制造商在使用之前已经按合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权，但在合理的时间内未获得成功的情况下，方可允许强制许可，但在全国处于紧急状态或在其他极端紧急的情况下，或在公共非商业性使用的情况下，以尽快通知权利持有人为前提，可不受上述要求的限制实施强制许可。这一规定与《TRIPS协议》第31条（b）款相一致。

（2）在每一种情况下应向权利持有人支付适当报酬，同时考虑授权的经济价值。这一规定与《TRIPS协议》第31条（h）款相一致。

（3）任何此种使用的授权应主要为供应授权此种使用的成员国的国内市场。这一规定与《TRIPS协议》第31条（f）款相一致。

（4）如果是半导体技术，则使用的范围和时间仅限于公共非商业性使用，或用于补救经司法或行政程序确定的限制竞争行为。这一规定与《TRIPS协议》第31条（c）款相一致。

5．关于未披露信息保护的承诺。《TRIPS协议》第39条第3款要求，各成员国在审批新型化学药品或农业化学物质产品时，对要求提交的未披露的实验数据或其他数据，应给予保护，并防止不正当的商业使用，为保护公共利益所必需的情况除外。一些工作组成员对中国上述未披露试验数据和其他数据提供的保护表示关注。

工作组成员指出，中国的法律虽然似乎禁止政府官员披露信息，但是并未实现《TRIPS协议》第39条第3款的要求，也没有包含关于防止不正当商业利用规定。一些成员要求中国在其法律和法规中明确规定，中国将防止为获得使用新化学成分的药品或农业化学物质的销售许可而提交的未披露试验数据或其他数据受到不正当商业利用，规定在数据提交人得到销售许可之日起至少6年内，除提交此类数据的人以外，任何人未经最初提交数据的人许可，不得以此数据为基础申请产品的销售许可。

中国代表承诺，为遵守《TRIPS协议》，中国将对为申请使用新化学成分的药品或农业化学品的销售许可而按要求提交中国主管机关的未披露试验数据或其他数据提供有效保护，以防止不正当商业利用，但披露这些数据是保护公共利益所必需的或已采取保护措施防止该数据受到不正当商业利用情况除外。为未披露信息提供的保护包括，采用并制定法律和法规，以保证自中国政府向数据提供者授予销售许可之日起至少6年内，除数据提供者外，未经数据提供者允许，任何人不得以该数据为基础申请产品销售许可。在此期间，对于任何第二个申请销售许可的人，只有当其提交自己的数据时方可被授予销售许可。所有使用新化学成分的药品或农业化学物质均可受到此种数据保护，无论其是否受专利保护。

6．关于控制滥用知识产权的措施的承诺。《TRIPS协议》第40条授权各成员国方对滥用知识产权的限制性商业行为，包括独占性回授条件、不允许被许可方的有效性质疑和强制性一揽子许可等，采取防止和控制措施，并要求成员国方之间为制止或控制知识产权的滥用行为加强有效磋商和合作。一些工作组成员对中国关于控制限制竞争的许可行为或条件的规则与《TRIPS协议》第40条下的义务的一致性表示关注。对此，中国代表承诺，中国的立法将遵守《TRIPS协议》第40条的义务，特别是与其他成员进行磋商的要求。中国代表还承诺，这些防止滥用知识产权的限制性商业行为的规则将普遍适用于所有知识产权。

（四）关于知识产权实施的承诺

1．加强执法力度的承诺。一些工作组成员对中国政府在执法方面仍需作出进一步努力表示关注。一些工作组成员进一步敦促中国保证有关部门积极执法，以明显减少目前严重的盗版和假冒商标现象。采取的行动应当包括关闭侵权者的制造设施以及市场和零售商店。

中国代表表示，中国打击知识产权盗版的措施一直很严厉。在司法方面，各级法院一直注重知识产权案件的审理工作。在行政方面，各级行政机关非常注重加强反盗版工作。此外，行政主管机关还加强了针对公众的法律出版和教育工作，以保证中国的法律环境能够满足执行《TRIPS协议》的要求。中国代表承诺，中国政府将继续加强执法努力，包括采取更有效的行政处罚措施。

2．对民事诉讼程序和救济的承诺。一些工作组成员指出，中国知识产权的民事诉讼中存在着一些使知识产权持有人难以通过法院保护其权利的现象。中国以请求的损害赔偿额为基数计算诉讼案件受理费的体制，使提起大规模侵权诉讼的费用变得不必要地昂贵。这些成员国还对以侵权人利润为基础计算损失的做法表示关注。这一做法，再加上中国关于要求实际销售的证据而不考虑存货和过去的行为而确定利润水平的规则，往往导致赔偿的数额不足以补偿权利持有人所受到的损害。这些问题与《TRIPS协议》的要求不相符。

对此问题中国代表承诺，第一，《TRIPS协议》第42条有关程序公正和公平的条款和第43条有关证据的条款将根据民事诉讼的司法规则得到有效实施；第二，有关实施细则将被修改，以保证完全符合《TRIPS协议》第45条有关赔偿费的条款和第46条有关其他救济的条款的规定，从而使在知道或有合理理由知道其所实施的行为是侵犯他人知识产权行为的情况下，侵权人向权利持有人支付的赔偿足以补偿权利持有人因侵权行为而受到的损失。

3．对临时措施的承诺。《TRIPS协议》第50条详细规定了司法机关采取临时措施的目的、条件和方式。中国代表承诺，《专利法》第61条将以完全符合《TRIPS协议》第50条第1～4款规定的方式实施。中国代表表示，《专利法》第61条中的“合理证据”的含义，将通过实施细则澄清为，“任何可合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确定性确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵害或这种侵害即将发生，并且有权责令申请人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保”。

4．对行政程序和救济的承诺。一些工作组成员对中国行政处罚偏轻、提起刑事诉讼的门槛较高，使中国的知识产权法执行变得很困难的状况表示关注。中国行政处罚一般会导致少量罚款和损失侵权存货。鉴于中国大多数知识产权执法是通过行政程序，因此，工作组成员强调，行政机关有必要将更多的案件，包括屡犯和故意的盗版和假冒商标案件，移交有关主管机关提起刑事诉讼。

中国代表表示，中国的大多数知识产权执法行为都导致对侵权行为的行政处理。中国代表指出，中国为加强行政主管机关处罚力度进行了不断的努力，并更加重视知识产权的执法。中国代表承诺，中国政府将继续加强执法努力，包括采取更有效的行政处罚措施。有关部门，包括国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和版权局，现在有权没收用来制造假冒和盗版产品的设备和其他侵权证据。这些有关部门将被鼓励行使查缴和保全如存货和文件等侵权证据的权力。行政主管机关将有权实施充分的处罚措施，以防止或震慑进一步的侵权行为，并被鼓励行使上述权力。严重的案件，包括那些涉及屡犯和故意盗版和假冒的案件，将被移交有关主管机关按照刑法的规定起诉。

5．对特殊边境措施的承诺。《TRIPS协议》第51条至第60条详细规定了对侵权货物进出口的查处的相关程序和条件。一些工作组成员对现行的边境措施与《TRIPS协议》第51条至第60条的规定的一致性表示关注，特别是关于海关中止放行进入自由流通的规定（第51条）、启动该程序的证据规则（第52条）、旨在保护被告的保证金要求（第53条）、中止放行的通知规则（54条）及其期限（55条）、货物被错误扣押时对进口商进行赔偿的规定（第56条）以及关于权利持有人要求检查被扣押的货物的机会（57条）规定。此外，一些成员还对有关机关依职权的行动及其条件的规定（第58条）的一致性、对侵权货物提供的救济（第59条）以及适用于微量进口规则的数量（第60条）表示关注。

对此，中国代表承诺，中国将向知识产权权利持有人提供与《TRIPS协议》（第51条至第60条）的有关规定完全一致的有关边境措施的程序。

6．关于刑事程序承诺。一些工作组成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注。特别是，提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高，很少当事人能够达到。工作组成员认为应降低这种金额标准，以便诉讼能够有效震慑以后的盗版和假冒行为。对此，中国代表承诺，中国的行政主管机关将建议司法机关作出必要调整，降低金额标准，以解决这些问题。

【注释】

[1]见最高人民法院民三庭：《知识产权审判指导与参考》，法律出版社2001年版，第50页。

[2]郑成思：《知识产权——新世纪若干研究重点》法律出版社，2004年4月第一版，第132页。

[3]宣增益主编：《世界贸易组织法律教程》2003年第一版，第125页。

[4]《与贸易有关的知识产权协议》第33条。

[5]宣增益主编：《世界贸易组织法律教程》中国政法大学出版社，2003年第一版，第136页。