合作投资经营协议

第三节　中外合作经营企业法

一、中外合作经营企业的涵义和特征

中外合作经营企业是指中国的企业或其他经济组织与外国的企业和其他经济组织或个人，依照中国法律规定，在中国境内举办的，按合作企业合同的约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。1988年4月，七届人大一次会议通过了《中华人民共和国中外合作经营企业法》，共计28条。为了履行WTO规则的要求，2000年10月31日第九届人大常务委员会十八次会议通过修改《中外合作经营企业法》的决定，按国民待遇、市场开放、公开、透明的原则，对该法做了修改。⁽²⁾

中外合作经营企业与中外合资经营企业相比较，有下列特征：

1.中外合作经营企业属于契约式的合营企业，中外合作者的投资或者提供的合作条件，不折算成股份，而中外合资经营企业是股权式的合营企业。

2.中外合作经营企业的合作各方可以提供各种合作条件，而中外合资经营的合营各方则必须是投资。

3.在收益分配方面，中外合作经营企业在合同中约定分配比例和风险及亏损的分担比例，而中外合资经营企业则是按出资比例分配利润、分担风险及亏损的。

4.投资回收方式不同。合营企业只有在依法终止时，外国合营者才能收回自己的资本，而合作企业中的外国合营者在一定条件下可以先行回收投资。

5.中外合作经营企业可以设立董事会、联合管理机构、委托一方管理、委托他人管理等方式进行管理，而中外合资经营企业则实行董事会领导下的总经理负责制。

6.组织形式不同。合营企业必须为中国法人，即有限责任公司。而合作企业除法人型企业外，也有合伙型企业。

二、中外合作经营企业的设立、出资方式和收益分配

国家鼓励举办的合作企业有两类：产品出口型企业和技术先进的生产型合作企业。

（一）合作企业的设立

申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或不予批准。申请被批准后，申请者应当自接到批准证书之日起30天内到工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该企业的成立日期。合作企业应当自成立之日起30天内向税务机关办理税务登记。

（二）合作企业的出资方式

中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。

合作企业合作各方的出资过程比较灵活、简便。合作各方不必对投资和提供的合作条件计算出资额，也不必确定合作各方的出资比例。这与中外合资经营企业的出资是有区别的。

（三）合作企业的收益分配和风险及亏损承担

中外合作各方依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。实践中，合作企业的利润分配方式是灵活多样的，大致有以下几种方式：（1）产品分成，即合作企业将企业生产的产品依照合同约定的比例或者数额，分配给合作各方。产品由合作各方自行销售；（2）保证合作一方的收益达到某一固定的值；（3）利润分成，即将企业利润按一定百分比分配给合作各方。

三、合作企业的资本回收

（一）外商先行回收投资的方式

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，外国合作者在合作期限内可以申请按下列方式先行回收其投资：

1.在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；

2.经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；

3.经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。

（二）外商先行回收投资的法定条件

中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。

外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准。

（三）中外合作企业的组织机构和经营管理

1.组织形式。

合作企业符合中国法律关于法人条件的规定，依法取得中国法人资格，其组织形式为有限责任公司。在实践中，也可以申请设立不具有法人资格的合作企业。

2.经营管理。

合作企业的经营管理可以采取三种形式：董事会制；联合管理制；委托管理制。《中外合作经营企业法》第12条规定：合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。此外，还规定合作企业成立后可委托第三方经营管理。可见，合作企业在组织机构的设置上有较大的灵活性。

（1）董事会制。具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。董事长、副董事长由合作各方协商产生。中外合作者一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会下设经营管理机构，负责企业的日常管理工作。董事会可以决定任命或者聘请总经理，负责合作企业的日常经营管理工作。

（2）联合管理制。不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成，是合作企业的权力机构，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任联合管理机构主任的，由他方担任副主任。

联合管理机构可以设经营管理机构，也可以不设经营管理机构。设经营管理机构的，总经理由联合管理机构决定任命或者聘请。总经理负责合作企业的日常经营管理工作。

（3）委托管理制。合作企业成立后，可委托第三方经营管理，但必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

在实践中，委托管理制还有另一种形式，即经合作各方同意，委托合作一方进行管理，他方不参加管理。

委托管理制，一般是委托具有管理经验的外国专门管理公司或外国合作者按照国际惯例管理较为复杂的合作项目。这对合作各方都是有利的。