担保物权能否成为代位权客体

【法理】

我国《合同法》首次以立法的形式明确规定了债权人代位权制度，它突破了债权相对性原则，是对债权人的积极保护，弥补了债法固有救济方式的不足。《合同法》将代位权行使的客体限定为到期债权，且“专属于债务人自身的除外”。《〈合同法〉解释（一）》又进一步将代位权客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。然而，代位权制度对债的相对性原则仅仅是突破而绝非否定，这就涉及突破的限度即债权人代位权的客体范围问题。由于代位权制度在我国是新设立的法律制度，审判实践中对代位权客体范围的理解与适用不乏争论，尤其是担保物权能否为代位权客体，使得这一问题在实务中更显得复杂。

关于担保物权能否为代位权客体，目前存在以下三种有代表性的观点：

一、担保物权不应作为代位权客体

该观点主张，《合同法》已经将代位权的客体限定于债权，所以审判实践中应对其客体作严格限定。因为抵押权、质权本质为物权，当然不应成为我国《合同法》规定的代位权客体。^[1]该观点从我国法官处理具体案件所通常使用的“演绎法”的推理过程，即法律是如何规定的、事实是怎样的，然后得出结论。根据此推理方法依《合同法》第73条的规定，担保物权不应作为代位权客体。

但该观点缺陷在于：否定担保物权为代位权客体，将消灭债务人的担保物权，损害其责任财产。如果债权人已经对债务人享有的债权和担保物权同时提起代位权诉讼，否定担保物权为代位权客体，将肯定导致债务人担保物权的消灭。因为，根据法释[1999]19号第20条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。根据《担保法》有关规定，担保合同为债权债务关系的从合同，主合同消灭，从合同也消灭。此时债务人不再享有对次债务人的债权，当然也不能行使担保物权，如认为债务人继续享有担保物权，将导致债权与担保物权的分离。所以，债权人虽获胜诉判决，担保人却实际免除担保责任。这样非但没有保全债务人的责任财产，反而消灭了债务人的担保物权，损害了其责任财产。这完全与债权人代位权制度的目的背道而驰。

二、担保物权应该作为代位权的客体

该观点主张，担保物权应该作为代位权的客体，否则，否定担保物权为代位权客体将和代位权的目的产生冲突。此观点从代位权制度目的角度，采用目的性扩张的法律补充方法弥补现行债权人代位权制度的客体范围过于狭窄的“漏洞”，主张为了贯彻代位权的意旨应越过《合同法》规定的代位权客体的文义，将客体范围扩张至债务人的其他权利。

担保物权作为债权人代位权客体的合理之处在于：首先，代位权制度是平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自由与交易安全后设立的制度，主要目的是为保护债权。债的代位权制度不能仅仅因为《合同法》及其解释中的规定，即认定代位权的标的仅为基于合同产生的债权债务关系，也不能只是为了减少诉讼的繁琐和提高诉讼效率而把代位权标的局限于“具有金钱给付内容的债权”。其次，抵押权人可享有担保财产所卖得价金优先受偿的权利，通过支配财产的交换价值，而达到确保债权清偿的目的，因此抵押权具有从属性。债权转让时，抵押权通常也一并予以转让，其本质上是一种从债。既然债权可以作为代位权的客体，那么从权利的主从关系看，债权的从权利也可以作为代位权的客体，即使这种从权利属于担保物权，否则人为将两者割裂开来，不利于保护交易的安全性和流通性。再次，从民法理论和国外法律实践来看，代位权的客体范围比较广泛，如《法国民法典》第1166条规定，债权人可以行使债务人的一切权利和诉权。依据日本和我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利也很广泛，除债权外，还包括物权、物上请求权、形成权，甚至债务人的代位权、撤销权本身都可以成为代位权的标的。

但是该观点也有缺陷。因为，代位权制度是一项崭新的制度。司法实践中需探讨的问题较多，特别是程序方面，诸如“证明责任的分担、数诉的处理，代位权人适格等”^[2]，所以对代位权的客体进行限制是必要的，《合同法》将代位权客体限定于债权是有一定理由的。既然《合同法》已将代位权客体限定于债权，如果采用目的性扩张的方式，再将客体范围扩大至债务人的其它权利就违背了立法者的本意。代位权已突破了传统的合同相对性规则，对第三人产生效力（学说上认为是债权的对外效力）。如采用目的性扩张的方法，将使审判实践中对除债权以外，债务人的何种权利可以成为代位权客体的认定难以统一，在司法实践中审判结果也将互相矛盾。

三、担保物权原则上不应成为代位权的客体，但债权人从保存权利出发，担保物权例外地可作为代位权客体

该观点认为，“债务人享有的担保物权，大都需经登记方可成立。即使他物权人怠于行使，亦不导致他物权的消灭。所以，无对担保物权行使代位权的必要。但在诸如抵押权设定时已设定抵押期限，并予登记公示，债务人不在该期限内主张担保物权，将可能导致担保物权消灭，债权人从保存权利出发，可代位行使债务人的担保物权”。^[3]依传统民法，如债权人专为保存债务人权利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更与消灭。如果债务人履行可能迟延则债权人可在履行期未届满之前，行使代位权。其中债权人专为保存债务人权利的行为，称为“保存行为”。

尽管第三种观点解决了前两种观点某些不合理之处。但是根据我国《合同法》代位权制度，即使抵押物已办理了抵押物登记公示如否定担保物权为代位权客体，仍将消灭担保物权。同时，最高人民法院认为，“我国《合同法》及《解释》并未对债权人的保存行为作出例外规定，且代位权制度是崭新的制度，目前的审判实务中不建议将代位权的适用扩张至债权人的保存行为方面”。^[4]

总之，我国相关法律及解释将代位权的客体范围限制为“具有金钱给付内容”过于狭窄。这是产生代位权制度与目的冲突的根本原因。过于狭窄的代位权客体范围，无疑是对债权人的利益的损害，也大大降低了交易的效率，进而使代位权制度无法最大限度发挥作用，限制了代位权在实践中的运用，而且与各国债权人代位权制度的立法总体趋势也是不相吻合的。否定担保物权作为代位权的客体，不仅极大程度地削弱了代位权对债务人责任财产保全的功能，甚至将导致担保物权的丧失，损害作为债权共同担保的责任财产。基于传统民法理论中债权人代位权制度保全债权的基本目的和现实功能，应强调法律关系的标的物不对请求权的有无产生影响，主张对代位权的客体范围不做过多的限制。

【相关法律法规及司法解释】

《合同法》

第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《〈中华人民共和国合同法〉解释（一）》第十一条、第十三条、第十四条、第二十条至第二十二条

【案例】

案情简介

因出口打包贷款原因，某经贸公司向华夏银行苏州支行借款130万元。发放贷款后，某经贸公司仅归还本金10万元，尚欠华夏银行借款本金120万元及相应的利息。2001年9月12日，经贸公司函告华夏银行称，现无力偿还借款，沪湘公司拖欠经贸公司的货款1250000元（含利息），并已无力催讨。

沪湘公司与经贸公司之间系出口代理关系，由沪湘公司委托经贸公司代理出口有关产品。截至1999年4月23日，沪湘公司拖欠经贸公司垫付资金530243.29元。1999年12月3日，沪湘公司及其法定代表人余某共同将余某所有的宝马汽车抵押给经贸公司。其后，双方之间继续存在经济往来。2000年2月29日，经贸公司与沪湘公司订立《还款协议》，确认：除530243.29元垫付资金及利息，另有72万元宝石货款及利息，沪湘公司共欠经贸公司货款1298355元，至2000年9月30日还清欠款本金及利息，利息按同期银行贷款利率计算。2000年2月29日，沪湘公司与经贸公司签订《抵押协议》，约定：抵押人为沪湘公司，抵押财产为本市余姚路569号603室房屋。该房产未办理抵押登记。2000年4月26日，经贸公司和余某签订《抵押协议》，约定：余某以本市余姚路585号803室作为抵押财产，担保的债权范围为：主债权及利息（按银行同期贷款利率计算）。双方遂办理了抵押登记。其后，沪湘公司陆续归还了193000元。2000年7月28日，经贸公司占有余某的宝马汽车。后余某告知经贸公司，同意以上述抵押汽车作变现处理用以归还经贸公司的银行借款。故，华夏银行以经贸公司为被告、以沪湘公司为第三人诉至法院，请求判令沪湘公司向华夏银行清偿120万元及利息；华夏银行有权以拍卖、变卖抵押物、质押物所得的价款优先受偿沪湘公司应付华夏银行的欠款。

审理及判决

经法院审理查明：（1）经贸公司为沪湘公司垫付资金，实质是沪湘公司向经贸公司的借款，该行为违反了国家相关金融法规的规定，应确认无效。沪湘公司应返还经贸公司借款本金并根据过错责任赔偿相对人的损失，但已计付的贷款利息不应计入债权范围，即沪湘公司应按银行活期存款利率赔偿损失。（2）担保物权具有从属性，其中包括处分上的从属性，不能离开债权而单独处分。华夏银行有权代位行使经贸公司的担保物权。（3）关于本市余姚路585号803室房产。余某以其自有房产对沪湘公司应返还的欠款及损失的赔偿订立的《抵押协议》，并办理了抵押物登记手续。余某未举证证明在华夏银行提起代位权诉讼前，其妻、子对抵押行为提出异议。该抵押担保合法有效。（4）关于本市余姚路569号603室房产。该房产的《抵押协议》的缔约双方为经贸公司与沪湘公司，抵押人为沪湘公司，而该房产产权人为余某，现无证据证明其明确表示同意或予以追认，故不应作为担保财产。（5）关于对宝马汽车的问题。经贸公司已实际占有该车，余某又无证据证明经贸公司系采用强迫手段扣留该车，事后又未报案，故应认定余某系主动交付该车由经贸公司占有，符合质押担保的法律特征。

故判决，沪湘公司支付华夏银行欠款1057243.297元及利息，利息计算标准均以中国人民银行规定的同期企业活期存款利率计算；如沪湘公司未能按期清偿上述应付款项，华夏银行有权以折价或拍卖、变卖上海市余姚路585号803室房产后所得价款优先受偿；有权以折价或拍卖、变卖现由经贸公司占有的宝马汽车所得价款优先受偿。

分析

结合本案的实际情况，该案的争议焦点主要有以下几个方面：

1．关于经贸公司对沪湘公司的债权范围问题。因沪湘公司资金不足，由经贸公司向沪湘公司垫付资金，该行为应认定为沪湘公司向经贸公司的借款行为。企业间的借款行为违反了国家相关金融法规的规定，应确认无效。根据无效合同的处理原则，沪湘公司应返还经贸公司借款本金并根据过错责任赔偿相对人的损失。《还款协议》中，以银行贷款利率计算利息损失没有事实依据，沪湘公司应按银行活期存款利率赔偿经贸公司的利息损失。

2．关于华夏银行是否能够代位行使担保物权、返还请求权和赔偿请求权问题。代位权为债的保全制度之一，是债权人的法定权能。法律赋予债权人代位权，目的是为了防止债务人采用消极行为减少债务人的责任财产，保障债权人的债权。如否定担保物权为代位权客体，华夏银行及经贸公司就均不能再向余某主张担保物权，将损害经贸公司的责任财产，这不符合代位权制度的目的。担保物权以担保债权为目的，只有在沪湘公司不履行债务时，经贸公司才能够将担保物付诸拍卖、变卖，从实现的价金中优先受偿，而华夏银行不能申请直接对经贸公司的担保物权强制执行。所以，在沪湘公司不能按期清偿时，华夏银行代位行使经贸公司的担保物权应予支持。

3．关于本市余姚路585号803室房产上设立的抵押担保的效力问题。该抵押担保合法有效。这里涉及到不动产抵押权的善意取得问题。在本案中，该房产产权人为余某，余某以其自有房产对沪湘公司应返还的欠款及损失的赔偿订立的《抵押协议》，该协议依法成立。同时，余某办理了抵押物登记公示，因此《抵押协议》产生法律效力。

4．关于本市余姚路569号803室房产上设立的抵押担保的效力问题。该房产的《抵押协议》的当事人为经贸公司与沪湘公司，并明确约定抵押人为沪湘公司，而该房产产权人为余某，抵押人沪湘公司并非房产所有人，沪湘公司无权将该房产设定抵押担保；对沪湘公司的行为，无证据证明余某明确表示同意，或嗣后明确予以追认。所以，余某与经贸公司间关于该房产的抵押协议不成立。

5．关于在宝马汽车上设定的担保的效力问题。抵押与质押的区别在于权利人是否占有标的物。虽然余某及经贸公司表示在宝马汽车上设立抵押担保，但经贸公司已实际占有该车；现余某未提供证据证明经贸公司采用强迫手段强行扣留该车，故应认定余某主动交付该车由经贸公司占有；此担保方式符合质押担保的法律特征。

总之，我国《合同法》规定代位权客体仅限于债权，有客体范围过于狭窄之嫌，这也是产生代位权制度与目的冲突的根本原因。诚然，应该对我国代位权客体作出一定的限制，但从本案不难看出，如果仅仅将代位权客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，否定担保物权作为代位权的客体地位，不仅大大削弱代位权对债务人责任财产的保全功能，而且将造成主债权与担保物权的分离，损害债权人和债务人的利益。

【注释】

[1]虽然，从抵押权、质权的本质角度，严格断定两者为物权，也是有争论的。学说有三种：物权论、债权论、中间权利说，但我国通说认为两者的本质为物权。我国《担保法》也认为，保证、定金为债权，抵押权、质权、留置权为担保物权，《中国物权法草案（建议稿）》就将担保物权规定于其中，关于抵押权和质权的本质属性的探讨，不是本篇探讨的问题，本篇从目前通说观点出发，认为两者的本质为物权。

[2]张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼法理分析》，清华大学出版社2000年版，第462~493页。

[3]王利明：《代位权若干法律问题研究》，载《民商法研究》第2辑（修订本），法律出版社2001年版，第638页。

[4]王闯：《最高人民法院〈关于适用中华人民共国合同法〉若干问题的解释（一）的解释与适用》，载《经济审判指导与参考》第2卷，法律出版社2000年版，第46~47页。