从“龙源侵权案”看电子期刊作者版权授权及版税的给予

从“龙源侵权案”看电子期刊作者版权授权及版税的给予

2010年6月1日，《中国新闻出版报》第一版，以“龙源期刊网遭遇版权门”为题报道了湖南师范大学副教授魏剑美状告龙源期刊网（以下简称龙源）版权侵权案。北京市朝阳区法院一审判决龙源期刊网侵权事实成立，并判赔偿魏剑美经济损失2.4万元，龙源不服一审判决上诉至中级法院，认为：1）已将作者稿酬给了杂志社，因而龙源没有任何过失。2）是对每千字60元的赔偿标准不满，因而拒赔以引起业界及新闻界的注意。^［1］但二审判决仍然维持一审的判决结果。龙源败诉后拒不履行生效的法院判决，被朝阳区法院依法强制执行，龙源期刊网法人代表汤潮于当天被司法拘留。此事件发生后引起了业界的广泛关注，触动了数字出版企业、期刊出版者、期刊作者以及法律界的敏感神经，尤其是触动了数字出版企业授权及付费的脆弱环节。然而就事件和判决的性质来看，此案和以前的维普期刊案、万方期刊案及大大小小的网络著作权一样，并没有什么特别争议之处。同时，其赔偿金额也不算特别巨大，侵权性质也不算特别恶劣。之所以引起广泛争议是龙源对此判决拒不履行的过激反应及其高调的处理方式，据其总经理事后的文章透露是为了引起业界的注意，认为自己是取得合法授权的正规企业，应该不至于被判侵权，同时对于不以流量计酬的不满。时至今日，各方的观点已经比较明了，反应比较具有中国特色，即避重就轻、大事化了的态度，存在着很多被忽视的问题，有必要加以澄清，本文特加以论述。

1　电子期刊方：授权困难更是付费困难

第一个要说不爽的当然是电子期刊方，然后，细考起来，其回答法院所谓的理由多半在法律上是站不住脚的。龙源称面对海量的信息和论文作者，产生了知识产权授权难题。关键问题是作者众多难以一一落实，采用一一授权的话，将是巨大的成本。这个理由被学术界广泛接受，学术探讨最多的就是如何授权的问题^［2］～^［4］，这似乎也说得过去，不过不管这么说，事情的起因不是因为所谓授权难，而是因为没有认真履行给作者版税，事实上有关授权问题在《著作权法》上已有明文规定，第32条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”^［5］专家认为这项规定适用网络环境。电子期刊相当于一般报刊，具体同样的出版功能。^［6］2000年12月最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条更是明确解释“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”^［7］因此，如果作者没有特别申明不得转载、摘编的论文外，电子期刊方在论文上网后一个月内给予作者稿酬是不会被认为侵权的，这方面有大量的法律案例。^［8］～^［11］所谓的没有作者授权，基本的前置条件是没有给予作者稿酬，才产生没有授权的侵权。因此，所谓的授权难，其本质就是付费困难，其原因无非就是：如果按照1999年国家版权局《报酬规定》第18条规定按每千字50元标准向著作权人付酬的话（这个标准被众多司法案例所认可，下文称之标准稿酬），^［8］电子期刊收费又没有增加的话，对于电子期刊方这确实是一笔压得喘不过气的费用（以某专科学校为例，10万字知网给予杂志社及作者稿酬税后总计1000元内，龙源、维普当在500元内）。另一原因作者地址变动也很快，要一一将标准稿酬寄达也确实困难，但这不是主要原因，因为《报酬规定》上早已规定可以将稿酬转寄给著作权代理机构代为管理。因此，笔者认为，对于吃惯免费午餐的电子期刊方和读者来说，作者一一授权（确切地说是一一寄稿酬）意味着价格低廉使用的终结，这势必增加访问和运行的成本（因为实际的情况是虽偶有官司被判“巨额”赔款，但总的说来给作者的稿酬基本是纸上谈兵，仅存在在电子期刊方和杂志社的合同上，电子期刊方给杂志社的稿酬上不会有这个费用，杂志社一次性给的稿酬上也不会有此费用）。如果严格按标准稿酬给予的话，需必增加读者的访问费以平衡电子期刊方的支出，然而这也和当前开放存取语境下的论文免费获取语境所不相符合的。

2　期刊出版方：要约授权更是要约强买

第二个要说不爽的是杂志出版方。龙源声称已将作者的稿酬给予杂志社并且论文已由杂志社取得了作者的授权。同时将追究和起诉杂志社，这大致是龙源虚晃一枪而异，因为龙源本身就清楚其给杂志社的费用是以点击率来计算，远远不够标准稿酬必须付给的费用。然后这足以引起杂志社的不爽了。引起了杂志方人士的不爽的主要是杂志社取得作者版权的要约模式。

因为不能按标准稿酬给予作者，又要符合法规，目前较普遍的做法是在电子期刊方和杂志社的合同中明确约定或隐含杂志社应取得作者网络传播权这方面的内容，应电子期刊方的要求期刊在显著位置单方面刊登声明要约后，除对于一定时间内提异议的作者进行特殊处理（不全文上网）外，其余作者论文全部全文进入电子期刊数据库。这实际上就是著作权法第9条中和作者另有约定的付费方式以约定为准的变通。只要是取得作者一一授权是符合法律规定的，然后由于作者众多，这个工作一般由杂志社以要约授权的方式完成。其要约从比较普通的一般格式到为某电子期刊方的专用格式逐步完善。一般格式如“我编辑部所有刊登稿件全文被万方数据和清华同方数字期刊网等网站收录，作者投我编辑部的稿件没有特殊说明视为同意刊出文章上网，相关稿酬已包含在我编辑部支付的稿酬当中”云云。^［12］近来更是明确提出要求将“复制权、发行权、汇编权以及网络传播权”授权杂志社可以转让给第三方使用。^［13］这似乎是取得了作者的合法授权，至少在程序上已经没有问题了。然而法律界人士对此提出异议，第一作为要约的主体的杂志社大都没有法人的资质，所以无权代表其主办单位签订或承诺以上的法律责任，因而其要约承诺无效，退一步就算这瑕疵不影响其要约的执行，根据要约的原则必须是权利和义务的对等，在以上条款中必须执行给作者的稿酬金额等就应在要约中有所反映，没有特别说明至少也要按标准稿酬执行，然后这也是各编辑部所不能履行的。因为大多数编辑部发表论文不但不能给作者提供稿酬，反而收取一定数量的版面费，电子期刊方提供的收益也没有包含作者标准稿酬，至少没有标准稿酬那么多。所以稿酬一次性给予云云不仅办不到，而且有败坏杂志社的形象嫌疑，多少有一种电子期刊方将矛盾向杂志社下交的味道，结果必然是使刊物的网络授权成强权专卖，其要约也成了单方面的免责申明而异。

究其原因，杂志社之所以刊登以上的要约无非是：1）因为电子期刊方的要求，盛情难却；2）法律意识淡薄，认为是合理合法的；3）是认为作者对论文的权益主张一般不会加以关注，刊登要约只是个形式而异。在此，笔者认为我们还有另一思路，杂志社可以将汇编作品网络授权于电子期刊方并获得汇编作品的收益，没有必要也没有权利替作者越俎代庖，将作者的权益授予电子期刊方，使自己处在不利的处境。因此，在杂志社没有独立电子版上网的情况下，获得作者网络授权的主体应该是电子期刊方而非杂志社，杂志社没有必要刊登对自己不利的要约，但基于合作单位电子期刊方的需要，可以代为刊登电子期刊方拟将作者论文上网的要约，如“因本电子期刊数据库拟将作者的论文全文上网，无特殊说明视为同意作者论文上网。论文上网后作者稿酬若干（以点击率或标准稿酬计算）由电子期刊方寄达作者（或由杂志社代为转达）”等，这样至少可以厘清几层关系：①作者行施著作权网络传播权授权的主体应该是数字出版企业而不是期刊出版者；②刊用申明上网要约的主体应该是数字出版企业而不是期刊出版者；③给予作者网络传播权授权版税的主体应该是数字出版企业而不是期刊出版者。这里面的法律关系是明了的，谁使用谁就应该获得授权，谁使用谁就应该付版税，这样要约履行也就不难了，如果由于付费等原因产生纠纷时，编辑部至少在法律上可以免责了。

3　作者：“请别太把自己不当回事”

第三个要说不爽的当然是作者了。作为最大受害者中国的论文作者早已习惯于被侵权，引起不爽的是因为龙源在辩词中认为自己已经将稿费付清之说，认为自己比无偿占有作者版权好，为什么不告他们还来告我，是有意过不去。由于作者本身对电子期刊方的不了解而引起误解，于是很多作者纷纷在论坛上留言，认为龙源的做法无异于流氓行为。大量的留言概括起来就是一句话，“请别太把自己不当回事，该出手时就出手”。朱鸿军基于“中国媒体人版权素养调查”的数据表明，有80％的期刊人、87％的报人、65％的图书出版人、92％的网络从业者当自己的作品被侵权时会不了了之，仅有3％报人、10％的期刊人、15％的图书出版人、4％的网络从业者当自己的作品被严重侵权，而侵权方又无动于衷时会采取起诉。导致这种现象产生的原因很多，有80％的媒体人认为自己的作品被侵权是说明作品被认可的一种表现，85％的觉得维权太花时间、太耗费精力，等，^［14］可见，中国的媒体人的版权意识和维权行动亟待提高。论文作者在这方面素质应该是不会更高甚至有可能更低。然而，实际上正是各利益方的追究和诉求，才逐步使电子期刊出版方遵守游戏规则。在这里不妨让和我们来回忆一下，电子期刊短短数十年发展中的几次典型的起诉以及对版权授权的促进作用吧。^{［1］［9］［15］}

1）原告北京大学、人民大学等14种刊物告重庆维普资讯有限公司、科学技术部西南信息中心案。据2004年第10期《法庭内外》报道，国内最大的期刊数据库著作权侵权案于2004年7月下旬在北京市第一中级人民院做出一审判决，依法判令被告停止使用原告享有编辑作品著作权和版式设计专有使用权的14种学术期刊，赔偿原告经济损失230余万元。这起案件涉及的侵权期刊数量多、知名单位多、赔偿数额大，引起了社会各界的广泛关注，称得上是至今为止国内最大的一起期刊与电子期刊方著作权侵权案。从此，重要的电子期刊方都完善了和期刊社的版权合同。

2）482名硕士、博士告北京万方数据股份案。2008年6至8月期间，482名硕士博士陆续将万方数据公司告上朝阳区法院，称其独立创作完成尚未公开发表的学位论文被万方数据公司擅自以扫描录入的方式制成电子版本，并收录在“万方数据资源系统”的“中国学位论文全文数据库”中，通过向全国各高等院校图书馆及其他图书馆出售“万方数据资源系统”的方式在网站上提供浏览、下载服务。经审理，法院最终判决支持了364位作者的索赔请求，赔偿总额近100万元。法院同时向委托万方公司开发“中国学位论文全文数据库”的中国科学技术信息研究所（以下简称“中科所”）发出司法建议，中科所已回函表示将采取一切可能的措施厘清授权情况，保障著作权人的权利。同时，万方公司也着手和学校及作者进行学位论文上期刊网的洽谈，采用学校加作者的授权办法来解决版权纠纷。对电子期刊和作者可谓双赢。

3）“龙源期刊网遭遇版权门”，详见本文开头。事后，龙源致函要求杂志社刊登使用作者版权申明，同时杂志方也有所察觉，如期刊界人士赵大良认为应成立中国高校自然科学学报研究会（中国高校科技期刊协会）版权工作委员会，通过研讨确立版权转让（使用许可）协议范本。^［16］总之，从司法实践来看，法律还是支持作者捍卫著作权之网络权的，因此，作者请别太把自己不当回事，须知保护作者的利益，鼓励作者的创作积极性，是现代版权制度的核心所在，即从传统的保护出版者逐步发展到保护作者为主兼顾出版者权益。翻开人类历史，这种以保护作者利益为核心的现代版权制度，是经过人类长期艰苦的斗争才建立起来的。进入信息时代，计算机网络空间由于自身的特殊性从某种程度上成为侵权及盗版者的天堂。中国的电子期刊和其它网络媒体一样，带有网络盗版的原罪，这正是其价格低廉，发展较快的原因。如果作者对侵害自己的行为采取消极态度，那将大大助长侵权盗版的气焰。此外，作者的版权态度还将影响到电子期刊方商业运作能否健康可持续发展。如果作者版权意识弱、维权不积极，那么电子期刊方商业运作就将只是杂志社和电子期刊方的游戏。游戏中，期刊社和电子期刊方都将以牺牲作者的利益为代价，实现自身利益的最大化。然而，这种不带作者玩的商业游戏注定走不远。

4　管理方：让法规细些再细些

2000年12月最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这一司法解释被一些专家特别是国际专家称之为与美国DMCA相媲美的一个法律机制。正是这个机制因应了中国网络事业的飞速发展，不同程度地规范和促进了我国网络信息事业有序发展的法制环境的形成。2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权的权利内容、权利限制、网络服务提供商的责任以及免责条款、法律责任等问题做出了明确规定，具体规定作品的传播权属于作者，作品数字化后，著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。侵害人可以向享有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时措施。享有管辖权的法院主要是指侵权行为地所属法院，包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地^［17］。对有限定的部分作品转载的规定，中国著作权法第32条适用网络环境。因此，我国已基本具备了网络传播所需的法规和执行条件。

然而，在实践中，在法律体系以外的一些环节上，与法律实施配套的措施频频出现问题，也会制约具体的操作和执法。1999年国家版权局《报酬规定》第2条明确规定只适用以纸介质出版的文字作品。网络期刊的历次案例只是对比该规定判定，其标准大致和标准稿酬相当，因而容易使被告方认为不公，客观上使电子期刊将论文上网行为的稿酬标准成为无法可依。同时，对于电子期刊将论文上网的行为是期刊电子版的发行（龙源的说法）还是网络转载（或复制）也是可争议的问题。不过从司法实践来看，是作为后者即网络传播处理的。然后，《报酬规定》已是使用近10年的标准，网络传播的文化作品至今没有明确交易价格标准的现状确实是可悲的。一方面使得交易不顺畅，电子期刊的授权和付费困难就是明证，另一方面也导致司法的困难，遇有侵权诉讼赔偿标准不统一。以龙源案为例，对法院赔偿标准每千字60元稿酬标准强烈不满是产生抗法的根本原因，而龙源以点击率计酬的方式也不为法律所认可。因此，针对有代表性的行业版权问题和行业普遍存在的问题，光靠法院判决无法真正解决问题，版权管理部门要尝试建立权威、有效的纠纷解决机制。1）制订网络付费条款。应对不适合网络付费的条款进行修改，增加有关网络报酬计费的条款，从而在法律上明确规定网络付费的计费办法和核算付费操作规范。如应专门研究网络转载，电子期刊版税的标准和付费问题，倾听电子期刊方和作者的诉求，制订切实可行的办法加以实施。2）建立行业版权信息平台。信息平台要努力成为权利人和使用者的沟通桥梁，为版权供需双方建立便捷的信息交流渠道。3）要建立监督机制，通过行业自律和行政监督，严格监控作品网络传播使用情况，对违规企业建立行业曝光和处罚，确保企业在公平、公正的市场环境中合法竞争。

5　授权及版税给予模式的选择讨论——代结语

总之，在目前的情况下，由于电子期刊方没有取得作者授权或者说付与作者版税，而以现有法律进行版权交割又是电子期刊方所无法承担的，从而给相关各方带来不爽。因此，有必要探讨数字期刊授权模式及版税给予的模式和方式，这是非常迫切的，需要实践和理论中不断地加以完善。大的原则是：第一，如果不能按最低标准给予作者稿酬的话，需要取得作者的特殊授权。第二，鉴于电子期刊的特殊性，其便捷的检索方式和海量的文献内容为用户提供极大的便利，实际上改变了用户的科学研究方式，在论文开放存取在我国发展不理想的现状之下，知网、万方成了实际的国家典藏，即由于电子期刊方的公益性，电子期刊方可以向国家版权局提出申请经批准后实施《报酬规定》之第18条的特殊情况“社会科学、自然科学纯理论学术性专业报刊转载、摘编其他报刊已发表的作品，经国家版权局特别批准可适当下调付酬标准，减免给予作者的稿酬。”在这里不妨列举一些有一定操作实践或者是理论界普遍认可的模式加以讨论，这也算是今后值得注意的改革方面。

1）新星模式。新星数据库主要是联合国内出版社合作将图书电子版上网收费供读者阅读，其模式是取得出版社版式授权后同时和每位作者签订合同取得授权，给作者赠送10年期读书卡作为回报，目前超星公司已取得了25万个作者的授权。

新星模式非常适合电子期刊的运行，因为虽然作者众多，但只要及时签约作者的地址还是比较详细的，赠送访问量对于电子期刊方的成本是十分低廉的，如作者论文发表上网后，按地址寄上要约函件，告知要约条件，并同时告知作为作者稿酬的上网账号和密码，通知邮寄和网络返回授权凭证。同时，如果和作者直接接触是能够得到作者的谅解的。新星公司在部分著名高校和作者接触的成功率是80％^［18］。

借鉴此方法的好处是电子期刊方只赠送访问费成本低廉，其缺点是签订合同的成本较高，因为作者众多。所以电子期刊方工作人员需要付出极大的耐心和劳动。因为是一一签订合同，满足著作权法和“作者另有约定除外”这个规定。

2）由杂志社获得版权后转让给电子期刊社。由杂志社一一和作者签订合同，即取得作者的亲笔授权后转让给电子期刊方，同时告知其版税的金额，对于不能给予标准稿酬的明确告知理由以取得作者谅解。其好处是可将作者权益折算成实际的收益单独给予或在版面费内扣除。杂志社由于掌握较多作者信息同时和作者关系密切便于操作。其缺点是杂志社和电子期刊方有着相同的利益，在实际操作中有可能损害作者权益，如不签订合同书、不转稿酬等，从而损害作者的权益。在实际操作中易演变成要约模式且对作者履行稿酬的条文比较模糊，从而引起法律上的不对等，因而鲜有进展。其改进方法是要求杂志社取得一一授权外，应将作者的稿酬单独列出并落到实处。

3）建立延伸性集体管理制度。著作权集体管理组织在取得作者相关权益授权后，可以以非营利性中介组织的身份就作者的权益进行协商，如代转版权收益，并可代表作者进行诉讼、仲裁活动，如中国版权协会就是一个比较独立的机构，由于没有利益冲突，其代表作者利益的合理性优于杂志社。同时，其行为符合著作权法的有关精神。然而，著作权集体管理组织必须取得作者授权的前提下才能代理作者行施著作权，如果要一一取得作者授权，无异于将电子期刊方取得作者授权难题转嫁给集体授权管理中心，因而是不现实的。鉴于此，有人根据国外的经验提出建立延伸性集体管理制度。在难以取得作者一一授权的情况下，允许著作权集体组织可以代表作者获得相关权益，作者通过著作权管理组织获得自己的权益也比较规范通用，从而有利于作者权益的保护，节约电子期刊方及作者双方权益获得的成本，^［2］～^{［4］［19］}～^［20］著作权管理中心一般一次性的代收取作者版税至少是标准稿酬，而电子期刊方以点击量计算版税，这中间的费用协调和认可是在具体操作中需要解决的难题。

4）建立特许法定许可制度。鉴于电子期刊的公益性，同时，其收费和营利能力相对于单篇作品比较低，因此，经国家著作权行政部门审查批准后，实施特许性法定许可，即指在现行著作权法上的一般法定许可的范围之外，特别允许极少数具有一定资金实力和信用保障的使用人（如知网、万方等），可以不经著作权人的许可而使用其已发表的作品。当然，如果著作权人明确反对，可排除使用人的特许法定许可，其所付使用费低于标准稿酬，如以第三方监督的点击率按比率提成计酬等。^［2］～^{［4］［19］}～^［20］

当然，更为明了的办法是有待于有关部门因电子期刊公益性和学术性进行专门规定，在著作权法和稿酬规定（如《报酬规定》）中专门条款加以说明，其付费标准远低于现行标准稿酬和点击率收益相当，这样电子期刊方、作者及相关各方都容易找到共识，因而可以克服各方不爽的状况。

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