西部地区纠纷解决方式的经济分析

西部地区纠纷解决方式同全国其他地方一样，甚至因为特殊的地理环境、发展历史、宗教信仰等因素还较其他地方丰富。然而，种类如此多的纠纷解决方式究竟哪种更适合西部地区，哪些方式更符合理性人的思考方向，本节在经济分析基本理论的指导下，主要从纠纷解决方式的成本、效益、供给、需求几个方面对西部地区的诉讼方式和非诉讼方式进行了分析，最终认为在西部地区设置非诉讼和诉讼结合的方式能促使解纷效率最大化。

一、经济分析的基本理论

罗伯特·考特和托马斯·尤伦说：“对我们经济分析最有用的经济学分支是微观经济学。”^[7]微观经济学研究的是如何将有限资源在这些相抗衡的各种目标之间进行配置，也就是个人和他们组成的社会如何在这些目标之间进行选择。多元化纠纷解决机制经济分析注重的是有限的纠纷解决资源如何进行有效的分配，因此，就必须掌握经济分析的基本概念和理论。

（一）科斯定理

科斯在《企业的性质》一文中提出交易成本的理论并初步提出了科斯定理。科斯定理的核心思想是：如果交易成本为零，只要产权界定清晰，产权可交易，资源配置是有效率的，法律体系对资源配置没有影响，社会自然实现帕累托最优。换言之，交易成本为零的时候，任何法律规则的选择都不影响社会经济效益的取得。如果交易成本为正，法律制度对资源配置具有重要作用。因此，在存在交易成本的条件下，法律的权利的界定变得十分重要，人们应该从实现资源自由配置的最优化的立场出发，选择合适的权利的初始界定。因此，立法机关在制定法律、法官在判决案件、当事人在选择纠纷解决方式时，都应该充分考虑效率原则。应该尽可能让权利让渡的简化，降低权利让渡的成本，使权利最可能让与那些能够最具生产性地使用权利并具有激励他们这样使用的动力的人。

（二）波斯纳定理

以波斯纳为主要代表的经济分析法学于20世纪60年代在美国兴起后，成为最具感召力的法哲学流派之一。波斯纳认为法经济学是指运用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论或微观经济学、福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。^[8]稀缺性是波斯纳理论的前提条件。如果一切经济问题的存在都是因为资源的稀缺，如果所有的资源，都可以自由免费取用，就没有必要节省资源了。不存在需要，也就无所谓多寡，资源这个概念存在的必要性甚至都值得怀疑了。正是由于资源的稀缺性，才需要对资源进行节约和选择，才会产生如何有效配置和利用资源这个基本的经济问题，也才有了经济学存在和发展的根据。波斯纳认为，如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。^[9]

经济效益观是波斯纳的法经济学学说中最为重要的价值观。他认为，所有的法律规范、法律制度和法律活动（立法、司法、诉讼等）归根结底都是以有效地利用社会资源，最大限度地增加财富为目的，也就是以法律手段促使资源的最佳配置，促使有效益的结果的发生，从而实现社会财富的极值。他说：“从最近的法经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大的注重于促进经济效益。”^[10]他还认为，权利的成本效益分析不仅仅适用于市场行为，对于非市场行为和非交易行为是同样适用的。法院的判决就是对行为人的警告，如果行为人的行为导致了事故的发生，那么他必须为该判决支付成本，判决成为被告必须付出的义务和成本。

二、西部地区纠纷解决方式的成本效益分析

（一）西部地区纠纷解决方式的成本比较

1.非诉讼纠纷解决方式的成本分析

事实上在现实生活中，通过诉讼来解决的纠纷只占全部纠纷总量的少数，特别是在西部这样的多民族共同居住的地区，多数纠纷采取了诉讼以外的解决方式，即非诉讼纠纷解决方式。非诉讼纠纷解决方式从某种角度看，属于当事人根据自身理性建立的在某种合意基础上的一种交易，其成本可被看做是一种交易成本，此种成本主要发生在事前准备、获取证据、协商同意、强制执行等环节。但是，在以非诉讼方式解决纠纷的整个过程中，当事人基本上不用专门交纳某项费用，只需基于双方的意思自治就纠纷本身达成协议，同时由于双方都是自愿的，执行基本上不存在问题，所以产生上述成本的可能性很小。这样的纠纷解决过程不仅不需要当事人交纳案件受理费、律师代理费、交通费等费用，而且还以较快的速度解决了纠纷，节省了当事人的时间，减少了当事人因解决纠纷而产生的机会成本。因此，基于理性人的假设，理性的个体有足够的将成本尽量最小化的动机。可以说，现阶段在西部地区选择非诉讼方式无疑有助于实现理性人的动机。

2.诉讼纠纷解决方式的成本分析

诉讼方式的成本主要表现为诉讼成本。此种成本之高一直是司法诉讼为人诟病的原因之一。“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观认识中，都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为。”^[11]波斯纳提出：“审判的经济耗费主要有错误耗费和直接耗费，后者包括公共耗费（如法官薪金、陪审员和证人报酬、法庭设施）和私人耗费（如法院收费、律师费用、专家费用）。”^[12]而日本学者棚濑孝雄将“生产正义的成本分为国家负担的审理成本和当事人负担的诉讼成本”^[13]。当事人的诉讼成本主要包括时间成本、机会成本、人力成本、伦理成本、错误成本以及经济成本（如代理费用、法院收费、诉讼辅助费用等）。司法成本指司法人员办案经费、工资福利，以及建立并维持一套常设的司法机构的全部费用。“不是所有的司法判决都能产生正义，但每一个司法判决都会耗费资源。”^[14]权利实现赖以保障的司法制度需要财政支持，权利是昂贵的。“如果不接受税款的定期注入以资助法院惩罚权利的公私违反者，没有法院能够运作”^[15]。

所以，诉讼成本的高昂使得几乎每一个国家都没有与非诉讼纠纷解决方式作彻底的困兽之斗，我国西部地区也不例外。为了节约诉讼成本、减少司法的财政负担，我们需要依靠非诉讼方式对涌向诉讼的纠纷实行分流。尤其是在西北这一欠发达地区，大多是民间借贷、婚姻继承、一般民事侵权等纠纷，而对这些纠纷适用非诉讼方式不但不会造成法治进程的倒退，而且还能更好、更深入地解决人际纠纷，维护社会和谐稳定。

（二）西部地区纠纷解决方式的效益比较

1.非诉讼纠纷解决方式的效益分析

关于纠纷解决方式的选择，其所能带来的实际效果，也即实效性问题，是人们首先考虑的问题。这里所谓的实效性，不只是能够解决问题，也包括解决问题是否顺利、过程中当事人心情是否舒畅、解决问题后能够消弭存在于当事人之间的感情纠纷和矛盾。就拿民间借贷纠纷来说，债权人能否追回债务、能够追回多少，追债是否顺利，追债后与债务人之间的纠纷是加深还是淡化。对于这些问题，当事人都能够预见在诉诸法院和实施非诉讼方式之间的差异，从而作出适用非诉讼方式的理性选择。但是，现实生活中，总会有人即使不对这种实际效益做上述理性比较，也会因为一时冲动不顾实力和后果地实施私力救济。这种情况看似是非理性的，其后果也很可能是物质上的负收益，但未必就是不经济的——当事人事实上被认为获得了广义的精神收益——当事人实现了感情上的某种宣泄，通过特殊的方式实现了自身的利益诉求，这在有着强烈官民意识的西部地区时有发生，典型的就是民众的“闹大心理”。很多时候对于当事人而言，哪怕有可能存在风险，他们也会冒险选择非诉讼方式，只因那种方式可以使他们得到某种收益。

但是，非诉讼方式不可能完全表现为一时冲动的选择，尤其是在西部这样一个有着朴素实用主义思想的文化传统地区中，当事人更多地还是选择“经历长久的忍耐和等待，寻找时机，厚积薄发，打有把握之仗”^[16]。简言之，非诉讼方式依据更多的是公共道德、民间习俗、实质事实，追求的是实质正义，与诉讼所产生的各种不确定性相比显然所得的收益更为直接、可观。

2.诉讼纠纷解决方式的效益分析

而在诉讼中，一方面由于其依据的法律有不周延性与滞后性，加上当事人和代理人诉讼技巧的运用，法官在认定事实时只依据证据认定法律事实等方面，因此对于普通的社会市民而言，相对于其所熟悉的“理”“情”等民间规则，更加具有不确定性，结果更加难以预料。

另一方面，我国的司法裁判在一定程度上不具有终局性，生效的裁判也面临着当事人申请再审、申诉、抗诉、法院自行再审等程序的“推倒重来”。即使胜诉且没有引发前述程序，判决的执行难也是近几年法院面临的头痛问题之一。一段时间在媒体上炒作得沸沸扬扬的当事人拿着一纸空文的判决书当街叫卖，引发了关于司法执行力的大讨论。诉讼效益的不确定性，正是当事人回避法院的一个重要原因。^[17]这种情况在西部地区同样存在，有些案件久拖不决，好不容易判了，执行又成了大问题，以至于很多当事人咨询律师时先问“这个钱还能要回来吗”。即使公力救济的经济效益能够实现，也即假设判决得到了执行，但尤其在西部地区这个人口不多、居住集中的熟人社会或者从熟人社会向陌生人社会转变过程中的社会，双方当事人在判决执行后的感情和关系的破裂也是诉讼所难以干涉的现实。而在非诉讼过程中，当事人一般会优先采取更为合适的交流手段，在解决问题的前提下不伤害当事人双方的关系。赢了官司拿不到钱，人们自然会转向其他救济途径。

三、西部地区非诉讼纠纷解决方式的需求供给分析

（一）非诉讼纠纷解决方式的需求分析

1.个体对非诉讼纠纷解决方式的需求分析

中国历史上有着深厚的经验主义和实用主义传统，随着现代市场经济相关理念日益深入人心，我们可以断言，理性人的假设在中国已逐步成为一个事实。人们在一番精打细算之后，对自身和对方的实力作出大致判断，对诉讼和非诉讼的成本收益预期也能够作出比较。由于非诉讼与诉讼事实上都能实现对权利的救济，但一般而言，诉讼对非诉讼是有排斥作用的，采用诉讼之后再采用非诉讼，除了在诸如调解之类的特殊情况，也即诉讼结果与当事人意志有关联的情况下还可能有某种作用之外，基本上是对非诉讼成本的浪费。所以，理性人在此时就会依照利益最大化的原则对诉讼和非诉讼作出选择，由于非诉讼的成本低于诉讼成本，收益又高于诉讼，所以个人就有可能会对非诉讼产生需求。

并且，个体对非诉讼的需求也会受到传统文化、公共道德、风俗习惯、宗教信仰的影响，尤其是在西部地区存在的民间法、宗教信条对于个体的行为模式和纠纷解决选择有较大的影响力，民间法与国家法的抗衡，也为私力救济在公力救济的包围下找到了一席栖身之地。

2.社会对非诉讼纠纷解决方式的需求分析

社会对非诉讼的需求存在于两个层面上。一是对纠纷解决的需求。纠纷得不到合理的解决，就会产生社会矛盾。纠纷当事人的情绪和压力得不到释放，有可能产生报复社会的念头，构成不稳定因素。诉讼的权威性和终局性固然能“给一个说法”，但是由于历史文化、经济条件、公民素质、教育程度、宗教信仰等因素，这种说法并不一定是西部民族地区人们所需要的“说法”，这些差异造成了诉讼对纠纷解决实际效果很多情况下并不理想。于是社会就对非诉讼产生了需求。很多民间组织、宗族教规、清真寺阿訇和群众自发形成的舆论压力，虽然不具有强制力，但达到的实际效果甚至可能高于诉讼。二是对社会秩序的保障。社会自身也会形成“民间法”的规则体系，而这种社会自生的规则体系需要非诉讼保障实现。最典型的是西部地区信仰伊斯兰教的各个民族，如回族、维吾尔族等，由于宗教信仰的存在，宗教规范对他们的行为产生了特别重大的影响。而那些规范对人们的要求并不与法律相冲突，从很大程度上也是对社会秩序的保障。

（二）非诉讼纠纷解决方式的供给分析

诉讼能够实现在法经济学意义上的正收益的作用范围是有限的，无论是个人还是社会对非诉讼都有着巨大而持久的需求。然而，由于西部地区的非诉讼自身发展缓慢、不规范以及被垄断的诉讼方式打压等原因，显得供给不足。而有学者认为，诸多社会组织参与到纠纷解决过程中，代表了非诉讼向社会化、专业化方向的发展，是私力救济的一个较高的层次。但由于西部地区的社会组织起步较晚，诸如律师事务所、仲裁委员会、消费者协会和行业协会等社会服务机构，制度建设、素质建设和机构发展远远落后于社会经济需要。以律师服务为例，截至2015年，中国执业律师人数已超过29.7万人，律师事务所达到2.4万多家，以全国13.9亿人口计算，平均4000人共享一个律师。而美国在2015年就有130万名律师，美国人口数量现在3亿多，即平均250人共享一名律师；法国6000多万人，大概5万多名律师，即平均1200人共享一名律师；德国8000多万人，大概16万名律师，即平均500人共享一名律师。而就是这样紧张的律师资源供给，大部分也被司法部门的公力救济所分流，余下来能够介入非诉讼而提供相对正规的法律服务的律师资源少之又少，这种情况值得引起我们的重视。

四、非诉讼与诉讼的结合促进解纷效率最大化

由于诉讼裁断的形成必须经由比非诉讼纠纷解决机制更加严格的程序，从立案到调查取证、庭审、判决一系列的程序递延，这就赋予诉讼产品的严密性和细致性特征，这是以效率为导向的非诉讼所不能企及的。同时，上诉和再审程序的诉讼一体化制度设计，决定了经由复杂的程序过滤和深化后的诉讼产品极强的社会权威性，加上执行程序的最终保障，从而形成诉讼产品的强势和高成本性。

因此，纳入了西部地区非诉讼纠纷解决机制的诉讼，实现了诉讼成本与效率的双向优化。第一，诉讼与非诉讼的单向性转化，确立了诉讼在纠纷解决体系中的竞争优势。由于法院处在纠纷救济的高位的优势（因为司法是最终的公立救济途径），这就表明法院有能力向下辐射，能够提供相对效力较低的调解产品。第二，这种诉讼对非诉讼兼容的竞争优势更深层面意义，昭示着现代社会结构对于司法权的一种支持性设计，因为只有更好地借助弹性和可选择的机制，才可能保证司法权这一被当事人选择性适用的被动程序具备更好的适应性。降低成本和提高效率应该是这种被动性机制增加吸引力的最有效动力。第三，从经济视角看，诉讼与非诉讼的融合为行政、立法和司法三种国家权力的优化配置提供了有效的渠道。其理由在于，如果立法能够实现诉讼与非诉讼的完美融合，即表明纠纷解决机制在成本与效率这两个维度实现了优化，从而间接地实现司法权的主动性，增强民众对司法权的拥戴，而强大的司法权则对行政权力构成了有效制衡。而诉讼采用调解等非诉讼的方式，不外乎又是一种基本权利与司法权直接而微妙的权力——权利互动的社会资源配置途径，因为采用调解这种多元纠纷解决方式的诉讼，更加尊重当事人的意思自治，避免法官直接的裁断，最终在陪审制度之外，达到代表社会成员的自治力对司法权的新渗透和制约。

另外，除了实现了诉讼成本与效率的双向优化外，设置非诉讼纠纷解决机制的诉讼无疑对西部地区具有更为深远的意义。在诉讼中融入包含了民族特色、风俗习惯等各种少数民族的元素后，相信西部地区的各族人民对司法的公信力和权威性会更为认可，从而更有利于国家对边疆地区的治理，也有利于各民族互相尊重和社会的和谐稳定。

【注释】

[1]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1991年版，第2页。

[2]参见［美］保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯，萧琛等译：《经济学》，华夏出版社，1999年版，第348~349页。

[3]必须指出，非竞争性即使在完全的公共产品中，也是一种相对的状态，它是以不能超过公共物品的全部效用范围为限的，并不是无限制地随意加入。过多消费者“搭便车”式的涌入，就会造成公共产品的消费拥挤，社会救济体制同样如此。这与下文提及的纠纷救济非纯公共产品的属性暗合。

[4]因为在社会内部出现纠纷诉诸社会外的裁判力量来进行处理的情况是极为少见的，这会受到管辖权与当事人经济原因的限制。

[5]帕累托建立了“帕累托较优原理”和“帕累托最佳原理”，此处为帕累托较优状况，即一种状况A比另一种状况B更适宜，当且仅当在A时至少有一人的状况比B更好，同时没有任何人的情况发生变化，结合上述主体的价值判断，则没有人会选择B，但至少会有一人一定选择A，我们就认定A优于B。

[6]该风险划分是1952年马科维茨提出的证券组合投资理论的基础，系统风险是指由于全局事件引起投资收益率的可能变动，其风险作用于所有公司，不会因为多样性投资而消失，是一种不可分散风险。非系统风险是指由于非全局性事件造成投资收益率的可能变动，其风险与其他公司没有内在联系，可以采用多样性投资分散风险，是一种可分散风险。参见张亦春、郑振龙编著：《证券投资理论与技巧》，厦门大学出版社，1996年版，第127~ 128页。

[7]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第21页。

[8]参见［美］理查德·A.波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年版，第3～4页。

[9]参见［美］理查德·A.波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年版，第20页。

[10]［美］理查德·A.波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年版，第17页。

[11]顾培东：《诉讼成本与诉讼效益》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年版，第72页。

[12]［美］理查德·A.波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年版，第17页。

[13]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第283~296页。他还强调，讨论审判的作用时不能无视成本的问题：“无论审判能够怎样完美的实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。或许也能够说正义的实现是国家的使命，所以无论如何花钱也必须在所不惜，但是作为实际问题，实在是花费高昂的审判，与其他具有紧迫性和优先权的社会任务相比较，结果仍然是不能容许的。”

[14]方流芳：《民事诉讼收费考》，《中国社会科学》，1999（3）。

[15]［美］史蒂芬·尔姆斯、凯斯·桑斯坦，毕竞悦译：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，北京大学出版社，2004年版，第27页。

[16]关于私力救济技巧的精致化，比照苏力有关复仇精致化的论述，苏力：《〈复仇与法律〉——以‘赵氏孤儿大报仇’为例》，《法与经济学研究文集》，北京大学法律经济学研究中心，2002年。

[17]任建新：《经济审判工作中执行〈民事诉讼法（试行）〉的几个问题》，《中国法制报》1984年12月18日；杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年版；谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社，2001年版。