无害通过权的性质

欲分析无害通过权的性质，首先应明确沿海国对领海的权利的性质。早期的西班牙学者巴士鲁斯、意大利学者真提利斯及后来的众多学者多主张领海属于国家领土的一部分，沿海国对领海享有排他性的主权。如真提利斯曾指出：“国际法是这样规定的：沿岸水是其所冲洗的海岸所属的国家的领土的一部分。因此，国家元首所具有的领土主权全部及于与他的海岸毗连的海。”^[1]

但少数学者否认领海具有领土的性质，并且只承认沿海国为了海岸的安全才享有某些控制、管辖、警察等权力，而并不享有主权。如德拉普拉德认为：“沿岸国既不是领水的所有者，也不是领水的主权者；它只对领水亨有‘一束地役权’而已。”^[2]

德国法学家李斯特不主张领海主权说，但认为上述主权说和非主权说两种不同的理论，实用上有同样的结果，因为主张沿岸国对领海有主权的，也承认在行使主权上受有一定的限制（特别是承认外国船舶无害通过），而否认国家对领海有主权的，仍然承认在领海内行使一系列的属于主权的权利。^[3]

20世纪以后，沿海国对领海的主权已由一系列国际文件确定下来。1919年的《巴黎航空公约》是第一个确认领海主权的国际条约。《巴黎航空公约》第一条规定：“缔约各国承认每一国家对其领土上的空间具有完全的和排他的主权。本公约所指一国的领土应理解为包括本国和殖民地的国土以及毗连的领水。”1944年的《芝加哥国际民用航空公约》第二条也明确规定：“本公约所指一国的领土，应认为是在该国主权、宗主权、保护或委任统治下的陆地区域及与其邻接的领水。”1958年《领海与毗连区公约》、1982年《联合国海洋法公约》均确认了领海主权原则。

无害通过权的存在，一般认为是为海洋航行自由的利益，是海洋自由原则的天然结果。^[4]无害通过权作为非沿海国在领海内所享有的唯一的权利，是对领海主权最主要的限制。而且此种限制并非是基于个别协定对特定国家的限制，而是作为海洋自由原则的一种结果，是对所有沿海国领海主权的限制，因而其性质并非是国家地役。诚如有学者所指出的，无害通过权是对属地最高权的一种“自然的”限制，属“自然地役”^[5]。