中国外商投资管理体制的改革与完善

“准入前国民待遇加负面清单模式”对BIT缔约国而言，则有可能会压缩东道国对外国直接投资实行管制的政策空间，“锁定”一国外资监管现状。一国在准备其负面清单时，首先需要审视其国内的法律政策框架，研究现行法律法规与政策中哪些规定与双方可以提出不符措施的条约义务规定不一致，进而考虑应将其废除抑或通过谈判放入负面清单中。有鉴于此，中国需要在缔结中美BIT之前先行改革与完善国内外资管理体制，通过探索“准入前国民待遇加负面清单模式”的外资管理体制改革，降低由于进一步开放带来的监管风险，并为中国政府保留根据国内经济发展形势变化适时调整外资政策的灵活性。

当前为探索外商投资准入前国民待遇加负面清单管理新模式，国家已经选择在上海进行试验。从目前公布的上海自贸区的各项管理办法来看，与切实发挥试验区的作用，为中美BIT谈判中的“负面清单”积累实践经验的初衷还有一定的距离。甚至，有的学者认为上海自贸区公布的负面清单流于形式，无实质突破。[15]虽然上海自贸区兼具“开放”与“促改革”的双重政策含义，不应把对负面清单的关注点仅集中于新的开放领域的圈划，但按照目前的负面清单推进改革，很容易导致自贸区又落入“优惠政策”的窠臼，无法实现制度创新与寻求可复制的改革经验这一创设自贸区的主要目标。当前在进一步推动上海自贸区各项工作的基础上，应从以下方面着手改革与完善国内现行外资管理体制：

首先，统一内外资法律法规，制定专门的外商投资管理法。双轨制立法模式的弊端日益显露，对其改革业已提上日程。2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在构建开放型经济新体制，放宽投资准入部分指出，“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”。外资三法修改项目已列入全国人大常委会于2013年10月30日公布的《十二届全国人大常委会立法规划》中。目前存在的主要争议在于《公司法》与《外资企业法》之间的一般法与特别法的关系究竟是继续维系，还是实现内外资企业立法完全并轨。外商投资企业与内资企业，作为社会主义市场经济主体，仅存在企业形态差别，应该对其经营行为适用统一的法律。因此，废止《外资企业法》，实现内外资企业法统一并轨当为此次内外资法律法规修订之旨归。与此同时，针对外商投资的特殊性，应制定一部专门规范外资准入、外资产业政策、外资管理与法律责任的外商投资管理法，该法在性质上应为具有浓厚的公法色彩的经济法中的促成型服务型法律[16]，以承载负面清单所不具有的引导外资投向、优化利用外资的产业结构等功能。

其次，构建事前监管体系，完善外资准入国家安全审查制度。美国推行投资自由化，除与其经济发达程度相适应外，还在于其国内外资立法与管理体系的配套。美国的外资安全审查制度与相关立法，既能鼓励外资进入，又能通过国家调控有效维护国家的政治、经济利益。中国应通过扩大“国家安全”审查范围，细化审查程序，设立独立的外资准入国家安全审查机构等措施进一步完善中国现有的外资准入国家安全审查制度。[17]

再次，加强事后监管，把反垄断审查工作规范化与制度化。长期以来，中国外商投资管理中存在“重审批、轻管理”的问题。一些外资企业在经营过程中，违法违规经营、国内国外实行双重标准的事例时有发生，既损害了消费者的合法权益，也破坏了中国投资环境。中国政府现已开始对外商投资企业的违法行为依据《反垄断法》予以规制，例如2013年国家发展和改革委员会对合生元、美赞臣、恒天然、多美滋、雅培与富仕兰六家乳粉生产企业违反《反垄断法》的价格垄断行为开出了6.7亿元人民币的巨额罚单。但是在具体执法过程中由于经验不足与执法依据的不明确仍引发了社会的广泛争议。中国的反垄断审查工作，有待于反垄断执法机构在严格执法、透明执法、公正执法与依法执法的基础上将工作常态化，即国家应在外国投资进入后运用法律手段并辅之以必要的行政手段对其予以规范化和制度化的监管。

最后，加强外商投资企业进入后的日常管理。在负面清单管理模式下，政府可以通过运用税收制度、严格执行劳工与环境立法、完善外商投资企业的投资报告与年检制度等措施加强对外商投资企业运营的监督，确保国内市场的有序运行。与此同时，政府还可以通过发挥税收、融资、基础设施、签证等制度的杠杆作用，有效引导外资投向，积极利用外资为中国经济发展服务。

综上所述，应对“准入前国民待遇加负面清单模式”对中国外商投资管理体制的影响，需要牢记市场经济是法治经济。通过新一轮简政放权改革与完善中国外资管理体制的同时，应切实维护中国的国家安全与公平有序的投资环境，而这最终有赖于“顶层设计”与地方实践的密切结合。

[1]Stern Nicholas，“A Strat egy for Development”，World Bank Working Papers，2002，http://siteresources.worldbank.org/INTABCDEWASHINGTON2001/Resources/stern1.pdf.

[2]白重恩、路江涌、陶志刚：《投资环境对外资企业效益的影响——来自企业层面的证据》，《经济研究》2004年第9期。

[3]中国美国商会《2013年度商务环境调查报告》的调查结果基于对325个受访美资企业于2012年11月至12月开展的调查。下文所引此报告，皆为同一出处，不再专门标注。中国美国商会：《2013年度商务环境调查报告》，http://www.amchamchina.org/businessclimate2013。

[4]中国欧盟商会《中国欧盟商会商业信心调查2013》的调查结果基于对526家受访欧盟企业于2013年3月开展的调查。下文所引此报告，皆为同一出处，不再专门标注。中国欧盟商会：《中国欧盟商会商业信心调查2013》，http://www.europeanchamber.com.cn。

[5]李溯婉：《耐克一代工厂工人五年缩减七成》，《第一财经日报》2013年2月26日第B01版。

[6]单文华：《外资国民待遇与陕西的外资政策研究》，《西安交通大学学报》（社会科学版）2013年第2期。

[7]《欧洲对中国投资环境抱有偏见》，中国网（http://news.china.com.cn/live/2013-03/10/content_18989293.htm）。

[8]《2012年知识产权保护社会满意度调查报告》由中国专利保护协会、中国商标协会、中国版权协会与北京美兰德信息公司共同发布，该调查基于2012年7月至10月，在全国4个直辖市、27个省会城市（自治区政府）开展的广泛调查，共回收有效样本16292个。

[9]中国社会科学院欧洲研究所课题组：《2011年欧盟在华投资企业商业景气调研报告》，《欧洲研究》2012年第2期。

[10]肖新：《中国外资环境恶化了吗？》，《国际商报》2010年7月23日第6988期。

[11]Craig Stephen：《中国政府为何要啃“苹果”？》，美国《华尔街日报》2013年4月1日（http://cn.wsj.com/gb/20130401/col142924.asp）。

[12]白重恩、路江涌、陶志刚：《投资环境对外资企业效益的影响——来自企业层面的证据》，《经济研究》2004年第9期。

[13]冯维江：《中国外商投资环境仍具优势——以国际比较的视角分析中国当前的投资环境》，《中国经贸》2010年第9期。

[14]郝洁：《我国外商投资体制沿革及未来改革目标》，《中国经贸导刊》2013年5月下，第30页。

[15]马宇：《上海自贸区负面清单凸现根本缺陷》，《中国经营报》2013年10月14日第D07版。

[16]刘俊海：《关于统一内、外资企业立法的思考与建议》，《江汉论坛》2014年第1期，第78页。

[17]详细论述参见本书第五章。