机会主义的合理性及其限制

在研究中我们发现，机会主义问题是合同执行中的关键问题，因为即使信息不对称、即使存在有限理性，但如果没有机会主义行为，那么交易成本有时候会很小甚至可以被忽略，争议纠纷也可以避免。然而现实交易中，纠纷和官司层出不穷，充分印证一个事实，即机会主义无法消除。正由于机会主义随时存在，才使得技术合同的履行具有突出的复杂性和困难性。

但笔者认为：并非所有的机会主义行为都是不道德的，机会主义在一定条件下存在其合理性。

1.传统理论对机会主义的界定

威廉姆森（1985）认为，机会主义即为追求自身利益最大化，“不充分揭示有关信息，或者歪曲信息，特别是指那些经过精心策划的误导、歪曲、掩盖、搅乱或其他种种混淆视听的行为”。换句话说，机会主义就是“狡诈的追求利润的利己主义”，是在“损人”的代价下达到追求“利己”的目的。“人的动机天生就是机会主义，这是人们为实现目标而寻求自我利益的一个深层次条件”^[2]。哈特也认为，“无论是对长期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人都同样具有的……所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益……”。^[3]

但是克莱因并不同意这种将事后的机会主义作为一种“不道德”的色彩来批判。他认为机会主义具有自利行为，在市场交易的条件下，有限理性的交易双方为追求收益的最大化是正常的市场行为，合约是建立在“用脚投票”的基础上的^[4]。

2.技术合同中机会主义在一定范围内的合理性

从合同效力本身而言，按约定圆满实施并完成合同才是合理的，但由于技术合同的履行特点，跨时长，不确定性突出，从签约到完成期间可能发生诸多变故。如果交易双方事先对可能出现的情况有约定，那么按约定处理；但如果交易双方事先无约定，因为事实上很多情形无法预期，这时继续执行合同可能给一方甚至双方造成更大的损失，及时终止才是合理选择。这样又常常引出违约纠纷。比如实践中常会有这样一些情况：①交易双方在签约前对拟研发的技术均认识不足，但在履约过程中发现以现有知识、能力或者设备条件下难以实现，或者即使可能实现，但成本极其高昂，将远远超过获得的收益，一方由此提出终止履约；②在研发、转化过程中，发现竞争对手已先期取得或使用相同技术，或者已利用该技术推出新产品，交易一方认为继续履约没有必要，希望终止合约；③在研发过程中，研发方出现技术人员变动，从有能力研发变为无能力研发，希望终止履约。上述情况，形式上看也是一种类似机会主义行为，因为它符合机会主义的自利特征。希望终止履约的一方首先是出于自身利益的考虑，为避免自己损失过大而要求终止；其次，这种适时的终止也可能降低另一方交易者的损失。当然，并不排除继续履约的情况下，另一方获益增加的可能。

下面，我们通过两个案例来分析这个问题：

〔案例一〕某制药厂委托生化研究中心研究开发一种抗生素类的新药。签约后，双方积极履行约定，制药厂方面支付前期研发费用50万人民币，药物研究所也立即组织人员投入研发。但就在研发工作开始不久，制药厂获悉市面上已有使用类似技术的药物面市，认为该技术已被公开，如果自己继续研发，将来获得的技术已经落后，且那时市场已经被抢占，于是要求解除合同。生化研究中心当然不同意，双方协商不下，研究中心遂将制药厂告上法庭。

本案中，制药厂所提解除合同的理由是合同标的的技术已公开。依据《合同法》第三百三十七条规定：因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

从法律处理的角度来看，保证合约的圆满履约是第一要义；同时，法律也提供了补救措施，即出现法定事由时，当事人可以解除合约。所以，判断当事人的行为是否合法，是否应当承担责任，关键就看是否具备法定事由。本案中，制药厂的主张即技术已经由他人公开。当然，是否确属“技术已被公开”，这是法庭调查的事。法庭调查的结果有两种：一是认定制药厂的主张符合法定事由，依法可以解除合同；二是制药厂的主张不符合法定事由，作为合同标的物的技术并未公开，合同应继续履行完毕。第二种情形是可能的，因为别的厂家掌握该药物技术，并利用该技术推出产品，并不代表药物关键技术的信息被公开，也不是任何人可以轻易获得的，在其并不成为专利技术的情况下，继续研发是可行的，也是合理的。基于这种事实，法庭将会认定制药厂违约，且不仅不能要求研究中心返还研发费用，还必须支付违约金。

法律处理问题着重考虑法定事由，但经济活动中，首要考虑的是效用问题。本案中，当制药厂发现市场上已经有人使用该药物技术并推出产品，这时尽管标的的技术信息并未受到公开，但制药厂方面仍可能有如下担心：

①如果在自己的技术研发成功以前，技术仍然被公开了，或者别人已提前获批技术专利，将直接导致自己研发的技术无法使用，届时的损失将难以弥补；

②即便该技术一直没有公开，也没有获取专利，但自己的技术尚在研制当中，在时间上已和对手拉开差距，等研制成功时可能市场已经被占领，或者竞争对手已经开始升级换代该技术，因而继续研发不能给自己带来预期效用，甚至可能是负的。

出于这样一种“自私”心理，一种“机会主义”的考虑，制药厂提出解除合约是合情合理的。不过，如果制药厂能够与新药权利所有者协商，通过支付相对较低的使用费而获得该新药技术的使用权，他就没有必要付出重复劳动去继续研发，这不仅从自利的角度是可取的，而且对整个社会效用的增进也是有益的。相反，如果继续履约，受损失的将只能是委托人（制药厂），而代理人（研究中心）不会遭受任何损失——不管技术对制药厂有没有用，只要自己按合同实现了任务，就该得到约定的报酬。从这个角度讲，如果研究中心坚持不同意解除合同，实际上他的行为更具机会主义倾向，因为他只考虑自己的获益，而不考虑他人的损失。

〔案例二〕1985年，某市时钟总厂委托某科技咨询服务中心为本厂提供铝带轧制设备的设计、安装、调试等一系列技术服务，该科技咨询服务中心表示愿意承担此项任务，于是双方便签订了一份技术合同。合同规定：服务方科技咨询服务中心承担铝带轧制机的设计、组装、调试以及与之有关的技术问题的解决；服务方应于1986年12月30日之前将设备安装、调试完毕并试轧出合格样品；委托方支付服务方设计费5万元；委托方提供设备制造、安装、调试过程中所需要的一切原材料、零部件以及加工装置、计量仪器等等。

合同订立后，双方开始履行合同：委托方按照合同规定将5万元的设计费付给了服务方，服务方也投入工程技术力量着手设计、安装。以后的时间内，科技咨询中心虽然尽其能力、尽其水平，努力使该机的设计、安装达到合同约定的标准，但终因技术人员的技术水平有限，一直到1987年2月仍然没有能够使这台新设备生产出合乎合同约定标准的产品来，客观上使委托方时钟总厂受到重大经济损失。

1987年9月，遭受损失的时钟总厂向法院起诉，要求法院强制科技咨询服务中心严格履行合同规定的义务。

法院经过审理，认为被告科技咨询服务中心没有认真以自己的技术能力去评估和预测承担的任务，盲目上马，草率设计，导致无法完成委托项目，并给时钟总厂造成了一定的经济损失。对此，被告应承担相应的责任。法院最后判决科技咨询服务中心赔偿设备损失并退还设计费。被告对一审判决不服，提出上诉，辩称该中心在合同的履行过程中一直是以积极、主动的态度和方式，努力按照合同的要求进行设计、安装工作的，即主观上没有丝毫故意违约的意图。认为不能把工作上的客观失误与故意违约混淆起来，要中心承担如此大的经济责任。二审法院在审理过程中，进行了大量调查，并征询有关专家的意见，认为该合同未能履行，主要原因是由于科技咨询服务中心在设备的设计上存在不足，应当负完全责任。在多次调解无效的情况下，二审法院裁定，科技咨询服务中心赔偿时钟总厂设备费、设计费以及直接经济损失87万元，清偿尚欠设备制造厂的11.5万余元；现有轧制设备归科技咨询服务中心处理等等^[5]。

站在法律角度，就本案一审、二审法院的处理结果来看，对技术服务方责任性质的认定理由是充分的，判决也基本合理。但如果从经济活动运行的角度考虑，这样的判罚却不利于技术合同活动的开展。

第一，技术活动是一种复杂的智力性创造活动，它比其他社会活动具有更大的风险性和复杂性，即便是具有很高技术水平的研发者也无法保证每一次的研发活动都取得成功。

第二，技术研发活动由于信息的不对称，委托方难以直接观测、监督代理方的履约程度，往往只能通过结果来验证，然而，技术活动的特殊性又决定了这一活动中努力程度与实际结果不完全一致，简单依据结果判定代理方不努力是不客观的。何况在本案中，委托方、第三方（法院）都承认代理方是努力履行了义务的。

第三，技术合同的达成是一个双向选择的活动，当代理方在尽到努力的情况下，合同要求不能实现，除了代理方因能力不足外（这里暂且排除风险因素，假定研发原本是可以实现的）应承担一定责任外，委托方也有不可推卸的责任。因为交易对象是其自主的选择，没有受到任何外力迫使，双方在自愿、平等基础上达成合意，委托方就应该为自己的决策承担风险。

因此，从本案的处理结果来说，其在程序上实现了法律的公正，但却在实际上造成利益分配的失衡。其实，在合同履行过程中，在有特定履约困难的情况下，采取合理的机会主义行为，可能既不会导致研发失败的经济损失，也不会产生后来的官司诉讼成本。

从研发方来看，假定研发方在事前对受托研发的技术的难度缺乏认识，但在履约过程中发现这一问题，并清楚知道以自己的能力无法实现该技术，此时他可能基于两种考虑提出终止合同：一、避免继续履约导致的无为劳动耗费以及资源耗费；二、避免研发不成功引发事后的纠纷和官司。这两种想法首先是利己的，因为研发方的出发点在于尽可能减少自己的利益损失和成本耗费，所以我们把它们归入机会主义范畴。但与此同时，这里的利己思想产生了外部性，即它带给交易另一方的利益补偿。因为信息不对称，委托方通常并不了解技术能否实现，而代理方知道，那么代理方最优的选择是及时通知委托方停止合同履行，这样可以使得委托方不至于到合同执行的最后一刻才发现研发工作不能实现，到那时，任何措施都是于事无补的了。

由此，我们看到，法律的机制和经济学的机制在现实中是有冲突的，法律重在维护一种程序上的公正，而经济学重在体现实体的公正。法律通过外部强制力的保障使当事人合意的选择得以充分实施和实现，而经济机制则通过内部的协商、协调实现交易主体各自效用的最大化。基于上述案例的分析，笔者同意这样一种观点：市场机制和法律惩戒在技术合同中的协调，应当允许机会主义行为作为当事人利益的一种补救措施。所以，在一定条件下的机会主义存在合理性，关键是判断这样的行为能否实现交易双方效用的均衡和社会总体效用的增长。均衡不是平均，均衡是一方的获益且不以另一方的受损为前提，各自获取应有的效用，虽然效用对比有大小区别，但对各方而言，都能获得近似自己预期的收益，同时又促进社会总收益增加，这就是技术合同在经济上的根本价值。