非公众股份公司的概念辨析

我国《公司法》对公司的基本分类是有限责任公司和股份有限公司两类。对于股份有限公司，按照其股份是否可以在证券交易所挂牌上市流通，可分为上市股份有限公司和非上市股份有限公司。上市公司和非上市公司本身并没有优劣之分，相对于上市公司，非上市公司的存在也具有重要的意义。“非上市股份有限公司是与中等规模的商事实体相对应的法律形式，它的存在是适应实际需求，体现商事主体类型多元化的很重要的一个方面。”^[2]非上市公司作为封闭性的有限责任公司与高度开放性的上市公司之间的过渡形式，在我国经济生活中大量存在，这一事实就印证了这一类公司形式存在的必要性。^[3]

非上市公司又可分为非公众股份公司和非上市公众公司。公众公司和私人公司一直是英美法系核心的公司分类。在英美法系国家，大部分著作从股东人数和公司规模来区分公众公司和私人公司。在实践中，公众公司的界定与证券法具有密切的关系，“公众公司与私人公司最主要的区别不是公司治理结构上的差异，而是公司规模和证券交易方面的不同，公众公司的规定更多的见于证券法律中而非公司法律中。”^[4]以美国为例，公众公司被称为报告公司。出现以下两种情况，法律要求公司必须成为报告公司：一是公司按照1933年《证券法》向美国证监会注册，向社会公开发行股票；二是根据1934年《证券交易法》公司股东超过500人，且总资产超过1　000万元时，或公司股票在证券交易所或纳斯达克上市交易，必须向证监会注册报告公司。由此我们可以得出两个结论：第一，公众公司与股票公开发行密切相关；第二，公众公司并不仅仅局限于公开发行股票的公司，证券法也可设立相关的股东人数标准、资本标准等来界定公众公司。

我国《公司法》并没有引入公众公司的概念，《证券法》中也没有出现公众公司的字眼。但是在实践中，证券监管部门把股份的公开发行作为界定公众公司的唯一标准。^[5]因此要界定我国法律背景下的公众公司的概念，首先需要分析我国《证券法》中公开发行的定义。《证券法》第10条将证券公开发行定义为：“有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券；（2）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。我国《证券法》定义的第一种公开发行的情形基本等同于各国证券法所规定的公开发行。除此之外，我国还将“向累计超过二百人的特定对象发行证券”也定义为公开发行。对于这类公开发行，我国《证券法》的规定十分模糊，需要进一步厘清的问题主要集中在以下两个方面。第一，对特定对象的界定问题。某一发行对象群体是否特定，并不在于该群体是否能够事先确定范围，而在于划定该范围的方法与界定公开发行的目的之间是否相关，简单说，就是将发行对象范围特定化的方法是否符合发行核准之立法目的。^[6]因此划定特定对象的范围主要看该投资者是否需要获得《证券法》的保护，具体而言，就是该投资者能够获得所需要的相关信息，并有能力对该信息进行分析，并作出理性的决策。符合上述条件的被称为合格投资者。一般而言，合格投资者的判断标准：与发行人的关系、投资经验和资产数量。^[7]如果投资者与发行人有密切关系，可以获得必要的投资信息，或具有金融商业相关知识和经验，能独立进行投资分析，具有一定财产，可以承担投资风险，则该投资者可以被界定为合格投资者。^[8]第二，关于“累计”一词的解释。为了加强对投资者利益的保护，我国《证券法》采用了无限制累计计算股东人数，即所有特定对象相加超过200人的发行即界定为公开发行。“将累计一词放在发行之后，表明累计计算的是公司所有股东人数，而非仅仅某次发行的发行对象的人数。”^[9]除上述两种情形以外，按照2006年国办发99号文《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，“向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人”，因转让、赠与等导致股份有限公司股东人数超过200人的情况，也被视为公开发行，需要获得中国证监会核准。因此可以得出结论，我国股份有限公司成为公众公司的途径有三条：（1）向不特定对象公开发行股票；（2）向特定对象发行股票导致股份有限公司股东人数超过200人；（3）因转让、赠与等导致股份有限公司股东人数超过200人。

综上所述，在我国法律中，公众公司和非公众股份公司均是具有特定内涵的法律概念。公众公司是指向不特定对象发行证券或股东人数累计超过200人的股份有限公司；按照是否在证券交易所挂牌交易，又可分为上市公司和非上市公众公司。由于公开发行具有广泛的公众性，涉及广大投资者的利益，因而必须对其严格规范，加强监管。考虑到我国经济发展和证券市场发展实际，我国《证券法》建立了证券公开发行核准制，即“公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准”^[10]。公众公司股东人数众多，尤其是小股东持股数量少，缺乏监督公司经营的动力，大股东和管理层会利用对公司的实际控制权侵害小股东的利益，为了保护社会公众投资者的利益，政府有必要对公众公司的证券业务活动进行监管。^[11]非公众股份有限公司是指针对特定对象发行股票、人数未超过200人的股份有限公司。由于非公开发行“对公众利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”^[12]，因此无须证券监管部门核准。非公众股份公司规模较小，股东人数较少，公司行为对普通大众几无影响，因而其股份交易活动也不在证券监管部门监管范围内。