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银行保证函与备用信用证

时间:2022-06-07 百科知识 版权反馈
【摘要】:第五节 银行保证函与备用信用证一个企业与另一个企业签订了贸易合同、借贷合同或其他项目合同,由于是首次交往,该企业希望得到另一方如期履约的保证。于是,通过银行开立包括银行保证函和备用信用证在内的银行保证文件的担保方式应运而生。银行保证函属于银行信用。保兑行只有在保证人不履行担保义务时,才向受益人赔付。

第五节 银行保证函与备用信用证

一个企业与另一个企业签订了贸易合同、借贷合同或其他项目合同,由于是首次交往,该企业希望得到另一方如期履约的保证。在以往的国际贸易业务中,要求提供现金作为保证金是很常见的。然而,随着国际贸易的发展,这种保证方式显然制约了国际贸易和国际经济技术合作业务的发展。于是,通过银行开立包括银行保证函和备用信用证在内的银行保证文件的担保方式应运而生。

一、银行保证函

(一)银行保证函的含义

银行保证函(Banker's Letter of Guarantee,L/G),又称银行保证书或银行保函。它是指银行(保证人)根据委托人(被保证人)的申请,向受益人开立的担保履行某项义务的,有条件地承担经济赔偿责任的书面承诺文件。银行保证函属于银行信用

(二)银行保证函的当事人

银行保证函的当事人主要有:委托人、受益人、保证人。

委托人(Principal),又称申请人,是指要求银行开立保证函的当事人,即为被保证人。受益人(Beneficiary),是指凭银行保证函要求银行承担经济赔偿责任的当事人。保证人(Guarantor),也称担保人,是指开立保证函的银行。有时可能是其他金融机构,如信托投资公司、保险公司等。

银行保证函除上述三个主要当事人外,有时根据需要,可以扩展出转递银行、转开行、保兑行等当事人。转递行(Transmitting Bank),是指根据保证人的要求将保证函转递给受益人的银行。保证人银行与转递行一般是代理行,转递行只对保证函负有核对印鉴或密押的责任,不承担任何经济赔偿责任。转开行(Reissuing Bank),是指接受保证人的要求,向受益人开立保证函的金融机构。如果发生赔付时,受益人只能向转开行索偿。保兑行(Confirming Bank),是指在保证人出具的保证函上加以保证兑付的银行。保兑行只有在保证人不履行担保义务时,才向受益人赔付。

(三)银行保证函的种类

银行保证函,按其用途不同,基本分为两大类,即进出口贸易保证函与借款保证函。

1.进出口贸易保证函。是指银行代替进口人或出口人向对方开立的以对方为受益人的保证承担付款、签约或履约的书面文件。进出口贸易保证函主要包括:投标保证函、履约保证函、预付款保证函、进口保证函、补偿贸易保证函等。

(1)投标保证函。投标保证函(Tender Guarantee)是指投标人(委托人)通过银行(保证人)向招标人(受益人)所作出的投标保证。保证投标人在开标前不能中途撤标或片面修改标书内容,中标后不拒绝签约和不拒绝交付履约保证金。否则,银行按保证函所列金额即作为向招标人赔偿款项。如投标人按期履约,则保证函应按时退回保证人。

(2)履约保证函。履约保证函(Performance Guarantee)是指担保银行应委托人(进口人或出口人)的请求向受益人(出口人或进口人)开立的保证委托人与受益人签约后一定履行合同的书面文件。在合同有效期内,如委托人违约,担保银行必须根据受益人的要求赔付一定金额给受益人。履约保证函主要使用在进出口贸易中,由担保银行向买方或雇主提出保证,通过这一保证,担保卖方按时、按质、按量供应符合合同规定的货物及提供有关单据和证件,并保证在合同有效期间内不违反合同。履约保证函的担保期限可由买方与卖方或雇主与承包人商定,一般为货物到达目的港1—3年,担保金额为合同标的金额的5%—10%,有些履约保证函的担保金额高达合同标的金额的100%。

(3)预付款保证函。预付款保证函(Advance Payment Guarantee)是指担保银行应卖方或承包人的请求向买主或雇主开立的保证卖方或承包人履行合同的书面文件。如果卖方或承包人不履约时,由担保银行负责偿还买方或雇主已预付款项的本息。

预付款保证函主要使用在购买成套设备、大型机械、船舶、飞机或其他货物时,按通常惯例,其合同签订并生效后,由买方先向卖方支付一定预付款,作为定金。买方要求卖方通过银行开立以买方为受益人的保证函,保证卖方一旦不履行合同交付购买标的物或违反合同有关条款时,由担保银行负责偿付买方预付的款项及利息。预付款保证函也使用在工程承包项目中,投标人中标并与雇主签约后,雇主向承包人预付一定款项。为了使已预付款项真正用于工程承包项目,承包人必须通过所在地银行向雇主出具预付款保证函。如果承包人不履约或不按合同规定使用预付款时,雇主可凭保证函向担保银行索回预付款本息。

(4)进口保证函。进口保证函(Guarantee under Import Contract)是指担保银行应进口人的请求开给出口人的保证函。

在保证函中规定,出口人按有关合同交货和交来规定的单据时,如果进口人未能及时付款,由担保银行负责付款。所以进口保证函是一种付款性质的保证函。

进口保证函可分为:成套设备进口保证函(L/G Opened for Import of Equipment)、加工装配业务保证函(L/G Opened for Assembly Processing)等。

(5)补偿贸易保证函。补偿贸易保证函(Guarantee under Compensation Trade)是指担保银行应购买机械设备的本国企业的请求开给以国外提供机械设备的卖方为受益人的保证函。担保银行保证如果由于本国企业自身的原因,使外商企业不能如期、如数地收回其机械设备或技术价款及补偿期产生的利息,则担保银行必须负责偿还。

2.借款保证函(Bank Guarantee for Loan)。这是指在使用出口信贷时,担保银行应借款人(委托人)的请求开立给贷款人的保证函。担保银行承诺,如果借款人未能按借款合同规定向贷款人还本付息时,担保银行在接到贷款人的书面通知后,负责偿还借款人应付而未付的本金和利息。

借款保证函一般规定在借款人收到所借的款项时生效,并在借款人或担保银行向贷款人偿还完本金与利息后而失效。在保证函中应规定随借款人每次还本付息,担保银行的责任相应递减。

(四)银行保证函的主要内容

由于银行保证函的用途不一,各种保证函的内容也不完全相同。但是总的来说,其基本内容还是一致的。主要应该包括以下几个方面:

1.保证函的名称与性质。保证函根据其用途不同,它的名称也不一。应该将保证函的名称予以明确规定。如“履约保证函”(Performance Guarantee)、“投标保证函”(Tender Guarantee)等。保证函还必须明确性质,即“不可撤销保证函”(Irrevocable L/G)。

2.保证函的当事人。

3.保证函编号与开立日期及有关合约号。包括:(1)保证函编号;(2)保证函开立日期;(3)有关合约号。

4.工程项目名称和(或)标的物名称。

5.担保金额。担保金额是由委托人与受益人约定的,可以是合同总金额的5%—15%,也可以是合同总金额的100%;担保金额还可以不明确规定。

6.银行保证责任条款。银行保证责任条款是银行承担的责任。银行承担的责任常常是委托人是否履约或以受益人是否履约为前提条件。银行保证责任条款是保证函的主要内容。

7.索偿佐证文件。索偿佐证文件是在保证函中规定,证明委托人已经违约的证据,应由受益人提供。根据国际商会制定的《合约保证书统一规则》第9条规定:“如保证书中未指定必须提交作为索偿要求的佐证文件,或只规定受益人出具索偿清单者,则受益人必须提供:(1)如系投标保证书,受益人应提出其自身声明,说明委托人的标书已被选中,而委托人嗣后未签订合约,或未能按标书中规定提交履约保证书;受益人并应提交其致委托人的声明,同意委托人向其索取凭保证书已付款的全部或一部分之争议,可按标书规定由司法或仲裁法庭解决。如未有如此规定,或已另行商定者,可按国际商会仲裁规则,或按联合国国际商事法律委员会仲裁规则进行仲裁解决,任由委托人抉择。(2)在履约保证书或还款保证书情况下,受益人应交一份证明索赔有理之法庭判决书或仲裁裁决书,或委托人对索偿及应支付金额之同意书。”

8.索偿期限与保证函的到期失效。保证函的索偿期限是从保证函生效日期开始至失效之日为止。具体生效日期根据不同保证函由有关当事人确定。投标保证函,一般自保证函开立之日起生效;补偿贸易保证函,自合同规定设备运抵委托人所在地并经检验合格生效。但是,应特别注意预付款保证函、借款保证函及定金保证函,为防止保证人(银行)承担委托人收到有关款项之前被无理索偿的风险,应规定在委托人收到有关款项之日起生效。

9.保证函的退还。根据《合约保证书统一规则》第6款的规定:“当保证函按其自身条款及条件,或按本规则中止失效时,留置该保证书的行为本身,不能给予受益人以任何效益,保证函应立即退还保证人。”所以,在银行保证函最后结尾部分都规定:“Upon expiry,please return the guarantee to us for cancellation.”(本保证函到期后,请将其退回我行注销)字样。

二、备用信用证

由于美国法律禁止其国内银行开立保证函,而世界各国银行一般均可开立保证函,为与外国银行竞争,达到为客户担保之目的,美国银行于二战后开始广泛开立备用信用证。备用信用证的内在灵活性及用途的多样性使得备用信用证日益广泛地得到应用。

备用信用证(Stand-by Letter of Credit)又称商业票据信用证(Commercial Paper Letter of Credit)、担保信用证(Guarantee Letter of Credit),是指开证行根据开证申请人的请求对受益人开立的承诺担保某项义务的凭证。当开证申请人在违约的情况下,受益人只要凭备用信用证规定的开证申请人的违约声明或证明文件,即可取得开证行的偿付。备用信用证其实质是一种跟单信用证,它代表了开证行对受益人的以下责任:(1)偿还开证申请人的借款,或(2)支付由开证申请人承担的任何债务,或(3)支付由开证申请人违约所造成的任何损失。

备用信用证通常作投标、还款、履约保证金的担保业务。在备用信用证下,只要受益人向指定银行提交符合信用证规定的汇票及/或开证申请人未履约的声明或证明文件,即可取得开证行的偿付。“跟单信用证”定义中的“单据”一词意指信用证规定的任何单据,而不特指代表货物的商业单据,因此,备用信用证属于跟单信用证的一种,它是相对于一般附有商业单据的商业信用证而言的。商业信用证由受益人将货物装运出口并提交符合信用证要求的单据这一履约行为而使信用证成为可使用的结算方式;备用信用证则由于开证申请人的违约而支持了受益人,如到时开证申请人履约无误,则备用信用证就成为“备而不用”的结算方式,故称“备用信用证”。

备用信用证与一般的跟单信用证在使用方面有所不同。后者用于一笔具体贸易的支付,而前者却更多地用于当开证申请人不履行其应履行的义务时,如不交货、不支付货款、不偿还贷款等,受益人得开具汇票(或不开汇票)随附关于开证申请人不履约的书面声明或证件向开证行或通过受益人所在地银行向开证行或指定银行取款。在上述声明或证件符合备用信用证的条件下,开证行承担付款责任。

备用信用证与银行保证函同是银行信用,又都是银行为其被保证人提供的保证履行合同义务或偿还债务的一项承诺,但在其性质上仍有不同。

1.出具保证函的银行多数处于次债务人的地位,只有当被保证人(即主债务人)不履行付款或其他义务时,才承担付款责任。而备用信用证是开证行对受益人开立的信用证,受益人只要履行了信用证规定提交的声明书和/或证件,就可取得款项。

2.银行保证函的付款依据是有关合同或某项诺言未被履行,因此保证银行在确定是否应当付款时可能牵连到合同中去,甚至介入被保证人和受益人的讼争之中。而备用信用证的付款依据是受益人在信用证有效期内提供的按信用证所规定的声明书或证件。银行与开证申请人和受益人之间的合同无关。

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