——黄某劳动争议案
本案是一起劳动争议纠纷，涉及劳动仲裁、一审及二审较为完全的法律程序。这一整体过程恰好反映了在遇到类似纠纷时劳动者或用人单位解决纠纷的操作流程。我作为本案劳动者的委托诉讼代理人参与了本案二审，在经过一番努力后，本案取得了较为满意的结果，最终以调解结案。希望大家通过本篇可以获得启发。
上诉人（原审原告） 黄某
被上诉人（原审被告） 光电公司
案由 劳动争议纠纷
仲裁机构 北京市平谷区劳动争议仲裁委员会
一审法院 北京市平谷区人民法院
二审法院 北京市第三中级人民法院［（2016）京03民终1497号民事调解书］
2006年，黄某作为工程师加入光电公司工作，经其部门领导同意，黄某可以不坐班，工作时间较为弹性。2014年，光电公司办公地点由大兴亦庄搬到平谷兴谷开发区，黄某因离家太远欲提出辞职，为挽留黄某，部门负责人同意其可以不坐班。2015年公司换了高级管理层，规定所有员工都需上下班打卡，黄某因拒绝打卡被公司以违反劳动纪律旷工为由除名。
黄某认为光电公司违法解除劳动合同，侵犯了其合法权益，向北京市平谷区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁庭经审理，驳回了黄某的仲裁请求。黄某对仲裁裁决不服又向北京市平谷区人民法院提起诉讼，平谷区人民法院亦驳回了黄某的诉讼请求。黄某对一审法院判决不服，委托我作为二审诉讼代理人，向北京市第三中级人民法院提起上诉，案件审理过程中，在法官主持下，双方达成了调解协议，光电公司一次性给付黄某二万八千元的经济赔偿。
尊敬的二审法官：
我受本案上诉人黄某的委托、北京天睿律师事务所的指派，担任其与被上诉人光电公司劳动争议一案的代理人，依法出席了本案的庭审活动。根据法律规定，结合本案事实，我提出如下代理意见，供合议庭参考。
上诉人和被上诉人于2006年和2012年分别签订劳动合同，其中2012年签订的劳动合同明确约定：“甲方（即上诉人）工作起始时间2006年8月31日。”“本合同于2012年9月1日生效，本合同于2017年9月30日终止。”因此上诉人与被上诉人自2006年8月31日起建立了劳动合同关系，终止时间应为2017年9月30日。但在2015年2月28日，被上诉人单方向上诉人发出《辞退通知书》，解除双方劳动合同，并要求上诉人立即到公司相关部门办理离职手续。被上诉人的行为已构成违法解除劳动合同，故应向上诉人支付经济赔偿金。
在《劳动合同书》中约定，上诉人工作岗位为机械工程师。从双方提交的证据可知，上诉人经常于凌晨左右和其他单位沟通机械故障问题，并需到故障现场查看情况。此外，其撰写的工作文件也可以通过邮件方式发送给公司。
为了使上诉人更好地完成工作内容，双方达成口头协议：上诉人无须每日上班打卡，日常工作可在家中完成，必要时到公司进行讨论和汇报（证人证言、上诉人请假短信等证据均可证明）。自2012年签订劳动合同至今，该口头协议变更已超过1个月。
根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《解释（四）》”）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
基于上述解释，结合具体案情，显然双方就劳动合同已经进行了实质上的变更，被上诉人以上诉人未出勤打卡为由就认定其旷工是错误的。
1.《考勤表》无上诉人签字，为被上诉人单方撰写，真实性不应予以认可。
被上诉人提交的2015年1月、2月《考勤表》中，并无上诉人签字，而上诉人提交的2012年12月、2013年4月、2014年2月的《考勤表》均有上诉人签字。在本案中，上诉人正常工作的《考勤表》有签字，而被上诉人用来证明上诉人旷工的《考勤表》却恰恰没有上诉人签字，显然被上诉人为了辞退上诉人，很可能单方虚构了2015年1月和2月的《考勤表》，该两份《考勤表》不应作为定案依据。
2.《考勤表》内容与真实情况不符。
以2015年2月10日短信证据为例，上诉人2月10日（周二）向其部门部长发送短信内容为：“我今天不过去了，完善5CC码管机的方案。明天开家长会，周四去公司”。其部长范周（化名）当天回复：“好的”。然而在《考勤表》中，2015年2月10日（周二）、11日（周三）均显示为上诉人旷工。显然，被上诉人提交的《考勤表》虚构了上诉人旷工的事实。
另，证人证言可证实，上诉人在上班期间无须打卡，另依据上诉人提供的《银行对账单》可知，2014年12月之前，其均取得了全额工资。显然，上诉人上班不打卡，依工作内容调整办公地点是经双方认可的，被上诉人单方出具的《考勤表》无法证明上诉人存在旷工行为。
3.《公出申请单》不能作为证明上诉人旷工的证据。
在庭审中，被上诉人一直强调上诉人不到单位应提交《公出申请单》，2月10日和11日之所以记录上诉人旷工是因为其未提交《公出申请单》造成的。但是从上诉人提交的《公出申请单》可以看出，该申请单系部门内部负责人填写，无须员工签字。显然，《公出申请单》系被上诉人公司内部部门负责人单方面填写，无须员工提交。以2015年2月10日、11日为例，该两日不去公司已得到部门负责人批准，但部门负责人并未填写相关单据，《考勤表》也将上诉人记录为旷工。显然，被上诉人对公司考勤的管理是十分混乱的，《公出申请单》存在漏填现象。故《公出申请单》不能作为上诉人旷工的依据。
2015年的《考勤表》和《公出申请单》均由被上诉人单方面填写，且与事实不符，真实性不应予以认可，更不应作为确认本案事实的依据。故，前述证据无法证明上诉人在2015年1月、2月存在连续性旷工的情形，被上诉人严重违反了公司考勤管理制度。
综上所述，上诉人2015年1月、2月正常履行工作事务，被上诉人于2月28日单方解除劳动合同系违法解除，应向上诉人支付经济赔偿金、拖欠的工资及竞业限制补偿金等款项。
我的代理意见，望法庭予以采纳。
此致
北京市第三中级人民法院
上诉人诉讼代理人：北京天睿律师事务所
刘福奇律师
2016年1月20日
对于这起劳动争议案件，作为劳动者处理得不够冷静，也因此丧失了主张合法权益的最佳机会。
首先，工作地点是劳动合同的重要组成部分，实际工作地点的变更，是客观情势变化，导致劳动者依原劳动合同约定的工作地点履行劳动合同的合同目的不能实现。我国现行《劳动法》第26条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。此外，劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明指出，本条中的“客观情况”指发生不可抗力或出现如企业迁移、被兼并、企业资产转移等其他致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。
据此，对于工作地点变化这种情形，劳动者与用工单位可以协商变更劳动合同，协商不成的，劳动者可以选择离职；如若被公司辞退，劳动者还可以依法主张经济补偿金。本案中，黄某想要离职只需提前向公司提交辞职报告，无须以旷工作为代价。其次，当劳动者与公司达成口头协议时，应以法律允许的形式固定下双方合意的内容，以备不时之需。显然，本案举证过程中，黄某无须打卡上班的证据不如其是旷工的证据夯实，黄某无须打卡上班的证据不足以推翻员工必须打卡的企业规章制度。同时，法庭也注意到了光电公司的证据瑕疵——光电公司提交的2015年1月、2月份涉及黄某连续旷工的《考勤表》没有黄某签字确认。由此看来，在双方当事人证据均不够充分的情况下，本案以调解结案已然是对劳动者一方合法权益进行了充分保护。
我国《劳动法》第24条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。该条赋予了劳动者与用人单位双方协商解除劳动合同的权利。《劳动法》第25条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。该条在劳动者存在过错的情况下，赋予了用人单位以单方解除劳动合同的权利。《劳动法》第26条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。该条赋予用人单位解除劳动合同权利的依据在于因劳动者患病、非工伤，不能胜任工作，客观情况发生变化等情形，劳动合同无法继续履行。《劳动法》第27条第1款规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。该条将用人单位生产经营严重困难或濒临破产进行法定整顿等客观原因作为其裁员依据，并规定了相应的裁员流程。
以上是涉及用人单位解除劳动合同的多种情形。依据《劳动法》第28条，用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。据此，用人单位依据《劳动法》第24、26或27条与劳动者解除劳动合同的，需要依法给予经济补偿金。排除第25条的原因在于，第25条规定的是用工单位因可归责于劳动者的原因解除劳动合同。
优势证据规则又称“高度盖然性占优势的证明规则”，是法院采信规则（采纳证据的方式）的一种，是对当事人双方所举证据的证明力进行判断时所确立的规则。即当证明某一事实存在的证据的分量与证明力比反对的证据更具有说服力（一方所举证据具有证据优势）时，法官据此进行判断以排除合理怀疑，采用具有证据优势一方当事人所列举的证据认定某一案件事实。
在此需要反复提示的是，就劳动争议而言进行劳动仲裁是诉讼的前置程序。依据我国现行《劳动法》第79条、第82条及第83条规定，当事人应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。仲裁庭自收到仲裁申请的六十日内作出仲裁裁决。对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
据此，劳动争议发生之后，争议一方要想向法院提起诉讼解决纠纷，就必须在劳动争议发生之日起六十日内向具有管辖权的劳动仲裁委员会申请仲裁。在收到仲裁裁决书之日起十五日内向管辖法院提起诉讼。先劳动仲裁后诉讼。
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