国内法与国际法之间的关系

国内法与国际法的关系有三种不同的学说：国内法优先说、国际法优先说和国内法与国际法平行说。前两者为一元论，后者为二元论。国内法优先说认为，国际法与国内法从整体上构成一个统一的法律体系，但应以国内法的效力为优先，同国内法相比，国际法是次一级的法律。国际法优先说也认为，国际法与国内法是一个法律体系，但在此体系中，国际法处于金字塔的最高位，各国的国内法从属于国际法。国内法与国际法平行说认为，国内法与国际法属两个不同的法律体系，国际法与国内法基本上没有联系，国际法不能在国内适用，若要使国际法适用于国内，必须通过某种国家行为将其“转化”为国内法。我国学者关于国际法与国内法的关系，可归纳为两个一致：其一，立法者是一致的；其二，国家对内对外政策是一致的。因此，从逻辑上说，两者不存在谁优先的问题，也不应该产生矛盾。⁽²⁸⁾

从国际法实践看，国际法在我国国内法上的效力表现在：其一，我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，在我国具有法律效力。其二，在我国缔结或参加的国际条约与我国国内法规定不一致时，国际条约在国内适用中处于优先地位。其三，国际习惯在我国具有法律效力，但只有在缺乏法律或条约规定的情况下方可在国内适用国际习惯。

【复习提要】

1．公法与私法的划分，是古罗马商品经济发展的产物，但是由于商品经济并没有导致民主政治，古罗马帝国实行的是专制统治的政体，因而古罗马对公法与私法的划分主要在于理论意义而不是法律意义。公法与私法作为法律体系的基本结构，在近代资本主义国家才得以完整的确立，其基本的社会基础在于资本主义商品经济的发展和民主政治的形成。在社会主义国家的法律实践和法学理论上，对公法与私法的分类经历了一个从否认到肯定的漫长过程。在现代社会，公、私法这种二元分类面临的巨大挑战，需要在公法与私法之间增设一个新的法律部类即社会法。公法、私法和社会法是现代法律体系中不可或缺的三大法律部类，但是它们在调整对象、作用方式、法律本位、法律价值等方面存在着一系列的区别。

2．实体法是规定实体权利和义务的法，即规定法律关系主体在实体上享有什么权利、承担什么义务以及相应的法律后果的法律。程序法，一般认为是规定如何实现实体法律规定的步骤、方法与手续的法律。

3．一般法与特别法的分类，是以法律效力的范围为标准所作的一种法律分类。凡在一个国家的任何地方，对任何人、任何事项都须适用的法律为一般法。反之，凡是在一个国家内对特定的区域、特定的人、特定的事项生效的法律为特别法。从法律适用角度看，一般法与特别法的划分，为我们提供了“特别法优于一般法”的法律适用原则。

4．国内法是国家制定的，用以调整国内法律关系的，在该国领域内生效的法律规范的总和。国际法是在国际交往过程中形成的，用以调整国际关系，主要是国家间关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总称。

【课后练习】

一、名词解释

1．社会法

2．国际法

3．程序法

二、选择题

1．（1999年司法考试卷一第34题）下列有关公法与私法的表述，哪项是不正确的？（　　）

A．公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家提出来的

B．按照乌尔比安的解释，公法是以保护国家（公共）利益为目的的法律，私法是以保护私人利益为目的的法律

C．通常认为，宪法、刑法、行政法属于公法，而诉讼法、民法、商法属于私法

D．“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”这一段话是由列宁讲的

2．在司法实践中，当新旧法律发生矛盾时，应适用（　　）。

A．前法优于后法的原则　　　B．一般法优于特别法的原则

C．后法优于前法的原则　　　D．特别法优于一般法的原则

3．（2000年司法考试卷一第46题）下列有关国际法与国内法的表述哪些是错误的？（　　）

A．国际法就是指国际条约

B．国内法是由国家立法机关制定的，在领域范围内适用的法律

C．国内法的一切规范性文件均在全国范围内适用

D．国际法是国内法的渊源

三、问答题

1．简述私法与社会法的联系与区别。

2．简述一般法与特别法冲突的适用原则。

3．简述根本法与普通法的区别。

4．简述国内法与国际法的区别。

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(1) 《民主与法制》2008年第9期。

(2) 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版。

(3) 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版。

(4) 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版。

(5) 昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

(6) 《马克思恩格斯全集》第21卷，第454页。

(7) 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版。

(8) ［美］格伦顿、戈登、奥萨魁著：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版。

(9) 林纪东：《法学通论》，中国台湾：远东图书公司印行1953年版。

(10) 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。

(11) 《列宁全集》，人民出版社1985年版。

(12) ［俄］BB．拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999出版。

(13) 孙笑侠认为：“社会法与市场经济的竞争性所带来的社会公害、风险因素相关，主要功效在于限制市场不公平竞争，限制市场引起的公害，使风险分散、转移，让公众来承担风险以减少损失，体现互助合作精神，保障社会公共利益。”（孙笑侠：《论传统法律调整方式的改造》，载《法学》1995年第1期）王全兴、管斌认为：“社会法是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需要，而在私法公法化和公法私法化的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。”（王全兴、管斌：《经济法与社会法关系初探》，载《现代法学》2003年第2期）

(14) 葛洪义著：《探索与对话，法理学导论》，山东人民出版社2000年版。

(15) 就宪法的最高地位和内容的广泛性而言，宪法不应列为公法部类，但是从宪法对权力的规范和限制而言，不妨将其视作现代公法的基本内容。

(16) 刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第四卷，法律出版社1996年版。

(17) 葛洪义：《探索与对话：法理学导论》，山东人民出版社2000年版。

(18) 有的学者在外延上对社会法作广义、中义和狭义的区分：最广义的社会法，即国家为解决各种社会问题而制定的有公法与私法相融合特点的第三法域，包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、公共事业法、科技法、教育法、卫生法、住宅法、农业法等。狭义的社会法是指劳动法和社会保障法，如我国立法机关所设计的法律体系中的“社会法”。中义的社会法居于上述两者之间，包含劳动法（含社会保障法）与经济法。（王全兴、管斌：《经济法与社会法关系初探》，载《现代法学》2003年第2期）

(19) 孙笑侠：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版。谢鹏程先生还在书中分析了利益说、权力说等公、私法划分标准的理论，认为私法、公法和社会法的三元结构，克服了私法、公法二元结构暴露出来的逻辑缺陷，进一步说明了三元结构中公法、私法、社会法在功能上的互补性。

(20) 孙笑侠：《法的现象与理念》，山东人民出版社2001年版。在《法的现象与理念》一书中对公法、私法和社会法三者间的区别作了全面的论述。

(21) 周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版。

(22) 毛泽东同志曾明确指出：“一个团体要有章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是国家的根本大法。”（《毛泽东选集》第5卷）

(23) 这里的刑法、民法、行政法仅指实体法而言，没有包括相应的刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法，与本书第四章将三大诉讼法归入刑法、民法和行政法三大部门是不同意义上使用的。

(24) 《中国大百科全书·法学》，大百科全书出版社1984年版。

(25) 《法学词典》，上海辞书出版社1984年版。

(26) 张令杰：《程序法的几个问题》，载《法学研究》1994年第5期。

(27) ［日］田中耕太郎：《法律学概论》，转引自韩忠谟著：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版。

(28) 杨泽伟：《国际法教程》，中国政法大学出版社1999年版。