第三章 民事法律制度
学习目标
通过本章学习，你应该达到以下目标：
■ 知识目标：了解民法的基本内容，掌握民法通则关于民事主体、民事法律行为及主要民事权利的规定。了解有关继承法和婚姻法的基本内容。
■ 技能目标：能根据民事法律的有关规定，分析现实生活中常见的民事纠纷。
第一节 民法概述
民法的含义
民法是我国的基本法之一，在我国整个法律体系中占有重要的地位，是一个十分重要的法律部门。对于民法具体包括哪些法律规范，有两种理解：从广义上看，民法是指所有的民事法律规范，包括婚姻法、继承法、合同法、专利法、商标法等单行民事法律和其他法律中有关的民事法律条款。从狭义上看，民法专指民法典，目前我国的民法典正在制定中。
【小资料】
一般认为，“民法”这个名称最早起源于古代的罗马帝国。古罗马时期调整国内公共事务的法是宗教法；而调整罗马市民与非罗马市民之间的法律则是“万民法”（现代国际法的语源）；调整国内罗马市民之间私人事务的法是“市民法”，后世学者称“市民法”为民法的语源。我国古代没有民法，我国封建制的法律民刑不分，重刑轻民，长期没有专门的民事法律。直到清朝“民法”这一名称才由日本传入我国，清政府聘请日本人起草了“大清民律”，但未及实施清朝就灭亡了。
1986年，我国制定颁布了《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则），虽然不是一部专门的民法典，但它对民法中的一些共性问题作出了规定，是我国现行的主要民事法律规范。
根据民法通则第2条的规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”据此，民法的概念可以定义为：民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
平等主体是指当事人之间法律地位是平等的，不存在命令与服从、领导与被领导的关系。
财产关系是指人们在占有、支配、交换和分配物质财富中所形成的具有经济内容的社会关系。如财产所有权和与财产所有权有关的财产权（如所有权、使用权、经营权）、债权、知识产权等。
人身权是指与人身不可分离而以特定的精神利益为内容的社会关系。它基于一定的人格和身份产生，不具有直接的经济内容。如肖像权、名誉权、姓名权等。
【小思考】
李某租用张某房屋开设一家小饭店，税务机关依税法有关规定核定其每月应纳税500元，但李某认为纳税太多，为此他找到税务机关，想要协商少交50元，被拒绝，双方发生争议。同时，张某认为李某在装修房屋时，破坏了房屋的结构，要求其赔偿200元，李某认为只应赔偿100元，双方也发生了争议。请问这两种纠纷是否都应适用民法来解决？
民法的基本原则
民法的基本原则是全部民事法律规范应遵循的基本指导思想、基本精神，具有十分重要作用。在具体适用民事法律规定或条文时，应以这些基本原则为指导，不得违背。在遇到新情况，找不到具体的条文适用时，可以依据这些基本原则进行处理。根据民法通则的规定，我国民法的基本原则可以概括如下：
1．平等原则
民法通则第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”这是民法的最根本的原则。在民事关系中以权欺人、以强凌弱等行为都是违反这一原则的。
2．自愿、公平、等价有偿原则、诚实信用原则
民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿原则、诚实信用原则。”这是前一原则的具体化。只有坚持自愿、公平、等价有偿原则，双方当事人才能在民事活动中地位平等。
【案例分析】
郑某诉王某摔坏电视机损害赔偿纠纷案
案例：1998年4月20日，郑某为购买彩电，邀请王某一同去商店挑选。买妥后，郑又邀王一同到郑家帮其调试频道。晚饭前，王某在床上调好三个频道后，将电视机放到组合柜上。晚饭后，王某又将电视机搬到床上继续调试。当王某打开电视机开关，转身去取遥控器时，电视机从床上掉在地上，摔裂电视机后盖，显像管尾管一同摔坏。双方因赔偿问题不能达成一致意见，郑某起诉到长春市朝阳区人民法院，要求王某赔偿损失。王某辩称：他是由郑某请去帮助调电视机的，电视机从床上掉下来与自己无关，因而没有赔偿责任。
问题：王某是否应当赔偿损失？
分析：吉林省高级人民法院依审判监督程序提审认为：王某虽是应郑某邀请，无偿帮助挑选、调试电视机，但是由于其疏忽大意，造成电视机摔坏的后果，应负过失责任；鉴于其是无偿为郑某服务，根据民事活动的公平原则，可减轻其赔偿责任。最后在总计1008元的损失费中，判决由王某赔偿60%计604．80元，余下40%计403．20元由郑某自己承担。
【小思考】
（1）甲春节回家途中在火车站附近“好再来”拉面馆用餐，只吃了一碗牛肉拉面。结账时，服务员却要30元钱。甲认为太贵，至多8元钱就够了。这时，饭店里冲出来几个人，将甲团团围住，并说不拿钱就别想走。甲害怕，只好交了30元钱。本案中，拉面馆违反了哪些民法基本原则？
（2）某房地产公司在其售楼广告中宣称：本公司所建“诺亚方舟花园”地理位置绝佳，距火车站只有300米，距市内大商场只有500米。甲入住后才发现，由于火车道的阻隔，到火车站需绕道而行，至少要坐40分钟的公交车，到商场也十分不便。于是拿着广告找到了售楼商，商家回答说，广告上所说的300米和500米，是指直线距离，并没有任何错误。某房地产公司违反了哪些民法基本原则？
3．合法民事权益受保护原则
民法通则第五条规定：“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”凡是合法的民事权益受到侵犯的人，都有权请求国家有关机关依法保护，有权向人民法院起诉；凡是侵犯他人合法民事权益的人，都应承担民事责任，受到民事制裁。
【案例分析】
汽车撞死狗是否该赔偿
案例：熊某家住北京丰台区，一日开车回家时，突然从小巷里窜出三条大狗，熊某立即刹车，但还是轧死了一条狗。狗的主人是熊某的老邻居李某，为看家护院共养了三条狗，都是名犬，被轧死的是其中最好的一条，此前有人出2000元李某都没舍得卖。李某要求赔偿3000元，熊某只答应赔偿1500元，双方协商未成，李某表示不拿钱车不能开走。几天后，熊某将李某告上了丰台区法院，要求其赔偿因扣车造成的损失，每天100元，精神损失费1000元。李某认为，轧死我的狗还告我，一气之下又将熊某告上了法庭，要求其赔偿轧死狗的损失5000元。
分析：丰台区法院在庭审调查中发现，李某没有合法的养犬证，而按照《北京市严格限制养犬的规定》，没有许可证是不能养狗的。于是作出判决，由于李某异地养犬，而且没有实行拴养或圈养，违反了《北京市严格限制养犬的规定》，造成的损失不受法律保护，李某赔偿熊某扣车损失210元，驳回二人其他的诉讼请求，事后双方均未上诉。
4．遵守法律、不得损害社会公共利益原则
民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会的公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
【补充资料】
民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会的公共利益，但“社会公德”、“社会公共利益”的含义却十分丰富，具有弹性，对此可结合下面的案例加以理解：
（1）“骨灰盒”案
2004年，有关媒体报道了一起下岗女工讨工资讨得骨灰盒的事件：辽宁某市下岗女职工任某，2002年经人介绍曾在该市一家殡仪福利厂工作半年，但直到离开该厂，厂方一直未付其工作期间的2400元工资。任某无奈之下，诉至法院。虽然她打赢了官司，法院判决被告支付拖欠的工资，但最终执行时，任某得到的却是用以抵工资的24个骨灰盒。检察机关认为，以骨灰盒抵工资，违背公序良俗，建议重新执行。
（2）“第三者”案
2002年1月，四川省泸州市中级人民法院对被称为“公序良俗第一案”的张某诉蒋某遗产继承纠纷案作出判决。
立遗嘱人黄某系蒋某丈夫，后与张某同居，黄某在病故前立下遗嘱将部分遗产赠与张某，因黄某之妻蒋某不肯执行遗嘱，张某遂诉至法院。法院认为，遗嘱虽然经过公证机关办理了公证手续，但因该遗嘱行为本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，属无效民事行为，故对张某的诉求不予支持。
民呈法律关系
民法所确认和保护的关系是民事法律关系，民法在调整社会关系、规范人们行为时，是通过规定民事权利和民事义务，确定当事人之间的民事权利义务关系来实现的。因此，当事人之间是否存在民事法律关系是解决其民事纠纷，适用民法的前提。
民事法律关系是指民事主体之间发生的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。主体，也称民事主体，是指在民事法律关系中享有民事权利和承担民事义务的人；内容是指民事法律关系所包含的权利和义务；权利、义务所指向的对象称为民事法律关系的客体，包括物、行为和智力成果。主体、客体和内容是构成民事法律关系的三个要素。
例如，甲房地产公司通过招标购买了一块土地，开发建设了十几幢住宅楼。乙购买了其中的一套二室一厅的房子。这里发生了四个民事法律关系：通过招标购买土地，在公司与国家之间产生了买卖土地使用权的法律关系；公司建成住宅楼，取得了所建楼房的所有权，产生了所有权关系；乙购买甲公司一套住房，与之形成了买卖关系，这是由合同产生的债的关系；乙通过买卖取得了该套房屋的所有权，这又是所有权关系。在乙与甲公司的买卖合同关系中，乙和甲公司就是这一民事法律关系的主体。甲公司有要求乙按合同约定交付房款的权利，也有按约定交付房屋及其所有权的义务；乙有要求甲公司按期交付房屋的权利，也有按约定交付房款的义务；这些权利和义务构成了该民事法律关系的内容。这些权利和义务所指向的对象——房屋及其所有权和房价就是该民事法律关系的客体。
【小思考】
李某在市场上买了一只小花猫，先放在朋友王某家请其帮助照管几天，打算等自己装修完房子再拿回家。请问李某与王某之间是否存在民事法律关系？若存在，其客体是什么？
第二节 民事主体
公民（自然人）
民事主体主要包括公民和法人。
公民是指基于自然状态出生而具有一国国籍的人。我国公民是指具有中华人民共和国国籍的人，根据民法通则的规定，在我国境内的外国人和无国籍人也可以成为我国民事关系的主体。
【小资料】
公民与自然人并不相同。自然人是指基于自然规律而出生并生存的人。因此，自然人可以是外国人也可以是本国人，当然也可能是无国籍人；而公民必定具有某一国的国籍。由于外国人、无国籍人也可以成为我国民法的主体，因此，把我国民法中的民事主体限定为公民，是不恰当的。我国新的合同法已经改称为自然人。
1．公民的民事权利能力
一个人要参加民事活动的首要条件，是法律许可他参加这种活动并为自己取得权利和设定义务，法律赋予的这一资格就是权利能力。
公民的民事权利能力是指法律赋予公民享受民事权利和承担民事义务的资格。民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。
公民的民事权利能力从出生开始，“出生时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有户籍证明和医院证明的，参照其他有关证明认定”。（“民法通则若干意见”第1条）
公民的民事权利能力终于死亡，死亡包括自然死亡和宣告死亡。
【补充资料】
宣告失踪和宣告死亡
宣告失踪，是指民法通则规定的，公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起算。
宣告死亡，是指民法通则规定的，公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：第一，下落不明满4年的；第二，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。被宣告死亡的人重新出现的或者确知他没有死亡的，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
【小思考】
甲与乙刚结婚不久，便向丙借了3000元钱，到外地做生意。开始时甲经常与乙联系，告知自己的情况。但两年后，却再也未与乙联系过。乙多方打听，到甲可能去的地方寻找，并发出寻人启示，从失去音讯至今已5年，仍未找到。此间丙不断要钱，乙独自生活十分艰难，想要再结婚，但又怕重婚，更担心甲哪一天突然又回来了。请问：按民法通则的有关规定，乙应如何解决所遇到的困难？
2．公民的民事行为能力
公民要参加民事活动，自己的身体、智力也要达到一定的条件，这一条件在法学上称为行为能力。公民的民事行为能力是指公民能够以自己的行为参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。
与民事权利能力不同，民事行为能力不是自然人从出生就有的，而是根据公民对自己的行为及其可能产生的后果的认识和判断能力，以及处理自己事务的能力来确定的。按民法通则的规定，可以划分为三类：第一，完全行为能力人，18周岁以上的公民即成年人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第二，限制民事行为能力人，10周岁以上的未成年人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动。第三，无民事行为能力人，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。
3．监护
对于大多数的民事活动，无民事行为能力人和限制行为能力人都不能独立地进行，也缺乏自我保护能力，所以必须为他们设立监护人，对其进行必要的监督和保护，代理他们进行民事活动，以保证他们的权益不受侵害。民法通则对有关监护的设定、终止、撤销、职责等作出了明确的规定，综合起来就是监护制度。监护是指法律规定的公民或单位对无民事行为能力的人或限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益的监管和保护的一种制度。
（1）未成年人的监护。民法通则第16条规定，未成年人的父母是未成年人的法定监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，则由下列人员中有监护能力的人担任监护人：①祖父母、外祖父母。②兄、姐。③关系密切的其他亲属或朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有①、②规定的监护人的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
（2）精神病人的监护。民法通则第17条规定，无民事行为能力或者限制行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：①配偶。②父母。③成年子女。④其他近亲属。⑤关系密切的其他近亲属或朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有近亲属或者近亲属不宜做监护人的，由他所在的单位或基层组织或民政部门担任监护人。
【小思考】
李某是汽车队职工，因患精神病于1985年与妻子离婚，后由其父李长福照料。半年后李某自己跑回汽车队，此后由车队用其病休工资为他支付吃饭、穿衣费用。其父李长福再未管过。1990年5月3日，杨某与几个朋友喝完酒，在街上碰到李某，对其出言不逊，并打了一拳。李被激怒，随手操起一把铁铲朝杨面部铲去，致使其面部被严重毁容，共花医疗费1470元。
此案中，李某的监护人应当承担一定的赔偿责任，被害人杨某自身也应承担一定的责任。那么，如何确定李某的监护人，是其父李长福还是其单位汽车队？
（3）监护人的职责。民法通则第18条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
【案例分析】
吴某的亲姨因可怜吴某年幼丧母，赠给他一套70平方米的房子。后来吴某的父亲又续娶了李某，继母与吴父共同抚养吴某，但继母在吴父死亡后，却将该套房子转到其亲生女儿名下，并办理了过户手续。吴某成年后知道此事，向继母索要被拒绝，于是起诉到法院。人民法院认为，李某的行为侵害了被监护人吴某的财产权（房屋所有权），根据民法通则第18条规定，认定房屋所有权变更无效，房屋应归还吴某。
法人
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。
法人的民事权利能力是指法人进行民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力或资格，也就是法人的业务范围。在其业务范围内，法人有权进行各种民事活动，取得民事权利和承担民事义务；超过了这个范围，就没有这种资格或能力了，要承担相应的法律责任。也就是说法人的民事权利能力的内容是由法人成立的宗旨和业务范围决定。法人不得进行违背其宗旨和超越其业务范围的活动，在需要超过其原有的业务范围时，应通过法定程序变更其业务范围。民事权利能力始于法人成立，在法人解散、被撤销、被宣告破产或其他原因终止时消灭。
例如，某企业经工商部门登记，核准的经营范围是经营日用百货，这就是它的民事权利能力。它可以在这个范围内从事业务活动，如出售服装、文化用品、家电等。但若同时进行中介活动，如搞婚介、房地产中介或经营水泥、钢材等建筑材料，就超越了它的民事权利能力，即按规定该法人没有从事这些活动的资格。
法人的民事行为能力是指法人在自己的民事权利能力范围内，以自己的行为进行民事活动，取得权利并承担义务的能力或资格。法人的行为能力是由法人的机关来实现的，法人机关是指法人的最高管理机构。在法人机关中，只有法人的主要负责人，才是法人的法定代表人。依据民法通则第38条的规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。”如工厂的厂长、公司的董事长、学校的校长等。
按民法通则的规定，要取得合法有效的法人资格，必须具备下列条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。
法人的类型：一是企业法人，是指以生产经营为其活动内容，实行独立经济核算，自负盈亏，向国家纳税的单位。主要包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、个人独资企业法人、联营企业法人、中外合营企业法人、外资企业法人。二是非企业法人，是指不直接从事生产和经营活动，而以国家管理和非经营性的社会活动为其内容的法人。因此，非企业法人也可以称为非营利法人。它主要包括国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。
【小思考】
（1）举出一个法人的实例，说出法定代表人及该法人的类型。
（2）校园周围开设的拉面馆、小卖部是不是法人？
民事法律行为
民事法律行为是以意思表示为要素，并且依意思表示的内容发生法律效力的合法行为。
1．民事法律行为的特征
（1）民事法律行为是一种发生法律后果的合法行为。民事法律行为是民事法律事实之一，能够发生一定的法律后果。它属于民事法律事实中的行为，而不属于事件。同时它又属于行为中的合法行为。
（2）民事法律行为以意思表示为要素。意思表示指当事人将希望发生一定法律后果的内在意思表示于外部的行为。
（3）民事法律行为基于意思表示的内容发生法律后果。即民事法律行为发生当事人追求的法律后果。
2．民事法律行为的形式
（1）口头形式。指以谈话的形式进行的意思表示。如电话交谈、托人带口信、当众宣布自己的意思等。
（2）书面形式。指以文书形式进行的意思表示。书面形式有一般书面形式与特殊书面形式之分。特殊书面形式指当事人的意思表示获得有关国家机关承认的文字记载形式。其中有公证形式、鉴证形式、审核登记形式及公告形式。
（3）视听资料形式。即通过录音、录像等视听资料形式进行意思表示。“民法通则若干意见”第65条规定：“当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者其他证据证明该民事行为符合民法通则第55条规定，可以认定有效。”
（4）推定形式。指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作出某种意思表示，从而使法律行为成立。
（5）沉默形式。是指既无语言表示又无行为表示的消极不作为。“民法通则若干意见”第66条规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”如继承法中规定，受遗赠人没有明确表示是接受还是放弃遗赠的，视为放弃。这就属于法律直接规定的情况。
3．民事法律行为的生效
民事法律行为生效，必须具备一定的要件：
（1）行为人应当具有相应的行为能力。
（2）当事人的意思表示真实、自由。真实指内在意思与外在表示相一致；自由指行为人不是出于外在的强制而为意思表示。
（3）不违反法律强制性规定及社会公共利益。
4．无效、可变更、可撤销的民事行为
（1）无效民事行为。指因欠缺民事法律行为的有效要件，当然、确定、完全不发生法律效力的民事行为。包括：①无民事行为能力人实施的民事行为。②限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为。③因受欺诈而为的民事行为。④因受胁迫而为的民事行为。⑤因乘人之危使对方违背真实意思而为的民事行为。⑥恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。⑦违反法律或者社会公共利益的行为。⑧以合法形式掩盖非法目的的民事行为。⑨违反国家指令性计划的民事行为。
民法通则第58条规定：“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”
（2）可变更、可撤销的民事行为。指依照法律的规定，可由当事人请求法院或仲裁机关予以变更或撤销的民事行为。包括：①重大误解的民事行为。②显失公平的民事行为。依“民法通则若干意见”第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使对方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”实践中判断民事行为是否显失公平的主要标准是权利义务是否对等。
民法通则第59条规定：“被撤销的民事行为从行为开始起无效。”
（3）民事行为无效或被撤销的法律后果。民事行为无效并不是不发生任何法律效果，而是不发生当事人追求的法律效果。民法通则第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”
归纳起来，有三种处理方式：返还财产、赔偿损失、追缴财产。
【案例分析】
“狗”案之约是否具有法律效力
案例：2003年初，任某在某集市上发现陈某所牵“灵蹄”犬与自己前不久丢失的那只极为相似，遂与陈某交涉。陈某称该犬系为黄某代买，于是任某要求陈某一起去找黄某。见到黄某后，黄某称该犬系其家雌犬所生，但任某认为没有证据，由此引发争执。后双方协商，由陈某作为证人，双方在野外放犬，犬跑到谁家，谁就拥有所有权，如果该犬跑到一方家中，由另一方给付对方现金1万元。任某、黄某各拿出1万元交给陈某后，双方到野外放犬，结果该犬跑到黄某家中，陈某遂将2万元一并交给黄某。任某向法院提起诉讼，要求被告黄某返还其现金1万元。
争议：第一种意见认为，原告与被告协商在野外放犬决定犬的归属并由一方给付另一方1万元的约定，是双方当事人的合意，不违反法律规定，法院应认定约定有效，驳回原告要求被告返还1万元的诉讼请求。第二种意见认为，原告与被告的约定虽是出于二人当时的真意，但所约定的1万元给付具有“赌金”的性质，违背了社会的善良风俗，依据民法通则之规定，应认定该民事行为无效，由被告返还所得1万元给原告。第三种意见认为，被告所得具有“赌金”性质，属非法所得，应依法没收。
分析：本案所涉及的主要问题是任某与黄某的约定是否具有法律效力。从本案的实际情况看，任某、黄某均为有完全民事行为能力的适格民事主体，二人的约定也是双方真实意思的体现。问题在于双方的约定是否违反了法律或社会公共利益呢？从现有的法律、法规看，法律并没有明确禁止当事人的这种约定。既然法律、法规未将这种行为纳入法律规范调整的范畴，该行为是否就是合法有效的民事行为呢？结论不是当然的，这要看这种行为所产生的效果是否损害了社会公共利益、社会公德即“公序良俗”。本案中，双方约定在野外放犬以确定犬的归属，这种解决问题的方式在民法上无可厚非，纯属当事人私法自治的范围，但一方给付另一方1万元钱的约定，从某种意义上讲具有“赌金”的性质，该行为已构成了对善良风俗的违反，法律是不应该保护的。从另一方面讲，如果任某在打赌输了以后，并未向黄某支付钱财，黄某基于约定向法院起诉任某追索赌债，同样会因为债务的原因非法而不会得到法院支持。
那么，本案的约定无效后的法律后果是什么呢？根据法律规定，无效民事行为的法律后果有三种：返还财产、赔偿损失、收缴财产上缴国家。本案中，任某与黄某的约定属无效约定，其法律后果就是返还财产，即由黄某将所得1万元返还给任某。本案不属于应当适用收缴财产上缴国家的情形，因为只有无效合同损害了国家和社会公共利益的时候，才可以适用此规定。
综上，因任某和黄某协议内容违反公序良俗原则，法院认定二人协议无效，判决黄某返还任某1万元是正确的。
审理法院认为，原、被告双方因犬的所有权问题发生争议，应平等协商，采取民间调解或诉讼方式解决纠纷，而双方采取在野外放犬的方式确定该犬的所有权，且约定该犬跑入一方家中，另一方给付对方现金1万元，具有打赌的性质，这种方式违反了社会的公共秩序和善良风俗。另因双方均有过错，应各自承担相应的损失。据此，判决被告返还原告现金1万元。
代理
对于各种民事行为，当事人可以亲自进行，也可以请比自己更内行的、更有能力的亲属、朋友或具有专业知识的律师、专家代为进行。如各种诉讼、交税、申请专利、注册商标等。这种方式可以更好地保护自己的权益，这些活动在民法中则表现为代理。
1．代理
代理是某人（代理人）依据本人（被代理人）的委托或者法律规定以及人民法院或有关单位的指定，以本人名义与第三人所实施的民事法律行为，其后果直接由本人承担的制度。如甲请乙在上海为自己买一套房子，乙按照甲的要求同房地产公司进行谈判，以甲的名义签订了买房合同。该合同的权利义务均由甲承担，则乙的行为构成了代理。
2．代理的特征
（1）代理人必须是以被代理人的名义进行的活动，如果是以自己的名义所为的行为则不是代理，如甲将自行车放在乙商店代卖，乙商店卖给了丙。则乙商店的行为是以自己的名义将自行车卖给了丙，该行为不是代理，其产生的权利义务由商店承担。
（2）代理人在被代理人授权范围内独立作出意思表示。若代理人完全传达被代理人的意思，本身没有任何独立的行为，则与被代理人自己为该行为没有什么不同，也就不可能达到更好地维护被代理人利益的目的，则代理制度便失去了意义。同时，代理人的独立意思必须是在被代理人授权范围内。若超越了代理权限，则被代理人不予追认时，代理人要承担责任。如上面的例子中，若甲要求乙买100平方米的房子，而乙擅自做主买了150平方米的房子，则超越了代理权限；若甲要求买4层以下的都可以，则乙可以根据具体情况自主决定为甲选一个4层以下较好的楼层，如3楼或2楼。
（3）代理人必须是具有法律意义的行为，即能够在被代理人与第三人之间发生变更和终止某种民事权利和民事义务。如代人抄书稿、代人清算账目等活动不和第三人发生关系，则不是代理；再如请人传达口信、代人招待朋友也不是代理。
（4）代理行为产生的法律后果直接由被代理人承受。如上面的例子中，买卖房屋的合同的权利义务应由甲和房地产公司承担。
3．代理的种类
按照代理权产生的根据不同，可以分为：
（1）委托代理，是指代理人根据被代理人的授权行为所产生的代理，又称为授权代理。
（2）法定代理，是指法律根据一定的社会关系的存在而设立的代理。它主要是为无行为能力人和限制行为能力人所设立的一种代理方式。
（3）指定代理，是指根据指定单位或人民法院的指定而产生的代理。一般是对无法定代理人的未成年人和丧失行为能力人，有关指定机关和未成年人的父母所在单位或住所地的居民委员会等可以为其指定监护人代理参与民事活动。
4．代理关系的消灭
代理关系是根据一定的法律事实产生，也可以根据一定的法律事实的出现而消灭。
（1）有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成。②被代理人取消委托或者代理人辞去委托。③代理人死亡。④代理人丧失民事行为能力。⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。
（2）有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：①被代理人取得或者恢复民事行为能力。②被代理人或者代理人死亡。③代理人丧失民事行为能力的或指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。④由其他原因引起的被代理人和代理人之间的代理关系消灭。
【小思考】
下列情况哪些属于代理：
（1）甲请乙代抄书稿，乙代抄书稿的行为是否为代理？
（2）甲请乙转告丙：周六晚八点在友好电影院门口等她一同看电影。乙的行为是否为代理？
第三节 民事权利
财产所有权
财产所有权是财产所有人依法对自己的财产所享有的占有、使用、收益和处分及排除他人干涉的权利。占有是指所有权人对财产进行管领、控制。使用是指按照物的性能和用途加以利用，以满足生产和生活需要。收益是指收取原物产生出来的新增经济价值。新增经济价值在民法上主要是指孳息，包括天然孳息与法定孳息。天然孳息是指原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的物，如母鸡生蛋、树上结的果实。法定孳息是指根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，如出租房屋的租金，借贷的利息。处分是指依法对物进行处置，从而决定物的命运。包括事实上的处分和法律上的处分。
【补充资料】
财产共有权
财产共有权是指同一财产属于两个或两个以上法律主体所有的一种财产所有权形式。按照民法通则的规定，它可以采用按份共有和共同共有两种形式。
按份共有，是指两个或两个以上法律主体就同一财产按照份额享有权利和承担义务的共有。这种形式的共有有明确的份额之分。按份共有人只对属于自己份额内的共有财产享受权利和承担义务。
共同共有，是指两个或两个以上法律主体基于某种法律关系，共同享有同一财产的所有权。这种形式的共有是不分份额的。只要共有关系存在，就无法划分出任何共有人享有多少份额。只有共有关系终止时，才可以确定共有人各自的份额。共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。共同共有产生的主要根据是夫妻关系和血缘关系，它的主要表现形式是夫妻共同共有和家庭成员共同共有。
按份共有人在将自己的份额分出或转让时，不得损害其他共有人的利益，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。只有在共有人不愿意购买时，才可以卖给其他人。共同共有人在出卖自己分得的共同财产时，如果属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。
不动产所有权
财产所有权按不同的标准可以有不同的分类，根据其客体是动产还是不动产可分为动产所有权和不动产所有权。
不动产是性质上不能移动其位置，或非经破坏、变更则不能移动其位置的物，一般指土地及其定着物（主要指房屋）。
1．土地所有权
土地所有权是指土地所有人对土地享有的独占的支配权，即土地所有权人在法律规定的范围内，可以对其所有的土地进行占有、使用、收益、处分并排除他人干涉的权利。我国土地所有权只有两类：国家土地所有权与集体土地所有权。
2．房屋所有权
房屋所有权是指房屋所有权人对其所有的房屋享有的独占的支配权，即房屋所有权人在法律规定的范围内，可以对其所有的房屋进行占有、使用、收益、处分并排除他人干涉的权利。我国的城镇房屋与农村房屋适用的法律有所差异。
房屋所有权有三种形态：单独所有、共有、区分所有。
3．相邻权
是指相邻不动产所有人或占有、使用人，为行使自己的权利而对相邻的他人的不动产所享有的一定的利用或限制的权利。
从本质上讲，相邻权是一方财产所有人或使用人财产权利的延伸，同时又是对他方所有人或使用人财产权利的限制，是保障所有权和与之相联系的财产权的正常行使的客观需要。
处理相邻关系的总的原则：实际生活中有各种各样的相邻关系，情况复杂多样，法律不可能逐一详尽规定，民法通则第83条规定了处理相邻关系的总的原则：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”
常见的相邻关系及处理如下：
（1）相邻土地使用、通行关系。相邻一方因生产或生活的需要，必须使用他方土地的，他方应当允许。因一方施工临时占用他方土地的，如需埋设管道、电缆或空中拉线等，应当允许。但占用一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。再如，相邻一方除了从他方土地上通行外别无选择的，他方应当予以准许。因此造成损失的，应当给予适当补偿。对于一方所有或者使用的建筑物范围内历史形成的通道，所有权人或者使用权人不得堵塞，因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。
（2）相邻用水、排水关系。相邻各方使用同一水源的，上游或高地的人不得截流、独占，影响下游的邻人使用。相邻一方必须用另一方的土地排水的应当准许，但应当在必要的限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。
（3）相邻防危关系。一方在自己土地上生产、施工等，不得危及相邻方。如在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等，或者种植的竹木根枝延伸，危及另一方建筑安全或正常使用的，应当分别情况，责令消除危险，恢复原状，赔偿损失。
（4）相邻通风、采光关系。一方建造房屋、植树造林等，不得影响邻方的通风、采光，否则受害人有权请求拆除妨碍，赔偿损失。
【小思考】
甲、乙是邻居，甲将旧房拆掉，在原地盖起了一幢三层小楼。建成不到一个月，乙也要建新房。甲提出自己的房子刚刚建成，还未定型，请求乙推迟一段时间再开工。乙拒绝，并立即开始打地基，致使甲的房子地面裂缝，门窗变形，墙面倾斜。甲是否有权要求乙赔偿损失？
动产所有权
动产是指改变空间位置而不会影响其性质和用途的物。动产所有权是指以动产为标的物的所有权。
1．善意取得
原物由占有人转让给善意第三人时，善意第三人一般可取得原物的所有权，原所有人只能要求无权处分人赔偿损失，不能要求善意第三人返还原物。善意第三人是指不知占有人为非法转让而取得原物的第三人。
在我国司法实践中，根据既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，稳定民事流转的原则，决定是否返还原物。
若第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得的财产，所有人在任何情况下都有权向第三人请求返还原物。例如，甲将照相机寄存在乙处，乙私自将照相机赠给丙，不论丙在接受赠与时是否知道乙是非法转让，所有人甲都有权请求丙返还照相机。
若第三人是有偿并善意地从占有人处取得财产，则要看占有人的占有是否是基于所有人的意思取得。如果不是基于所有人的意思取得的（如遗失、被盗等），占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有人有权向第三人请求返还原物（但第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗窃物、遗失物，所有人也无权向第三人请求返还）。如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的（如借用、保管等），而占有人滥用所有人的信任非法出让，这时善意第三人取得原物的所有权，所有权人无权要求第三人返还原物，只能要求非法转让人赔偿损失。例如，甲将电视机存放于乙处，乙未经甲的许可，将电视机卖给丙，丙并不知道乙是无权转让，在这种情况下，甲就只能向乙要求赔偿损失，而不能要求丙返还电视机。
2．先占
先占是指因最先占有无主财产而取得所有权。先占必须具备三个条件：其一必须是对无主物的占有；其二必须有取得所有权的意思；其三必须是现实的占有。我国立法上没有规定先占制度。
3．拾得遗失物
遗失物，是某人遗忘于某处，不为任何人占有的物。
遗失物不同于无主物，它是所有人丧失了对物的占有，不为任何人占有的物。民法通则将漂流物、失散的饲养动物也视为遗失物。漂流物，是指所有人不明，漂流于江河、湖、海、沟上的物品。而饲养的动物，多是指人们饲养的家禽、家畜，如鸡、鸭、牛、马、羊等，这类动物如果走失，所有人丧失对物的占有，就是遗失物。
对于遗失物、漂流物及失散的饲养动物，民法通则规定，拾得人应当将其归还失主。拾得的遗失物毁损、灭失，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将遗失物据为己有，拒不返还的，应当承担侵权责任。
【小思考】
（1）甲在自习室拾到价值3000多元的手机一部，便放在桌子上等待失主，忽然刮起一阵大风，将书本连同放在上面的手机刮到地上，手机被摔坏。恰在此时失主乙回来寻找手机，见手机被摔坏，要求甲赔偿。甲是否应该赔偿？
（2）李某出国回来时，不慎将装有2万元现金及护照和各种证件的皮包忘在了出租车上，十分着急。于是在报纸上刊登启事，称有拾到者送还将重谢5000元。司机张某在自己的车上发现了李某的皮包。就与李某联系送还，但提出李必须支付5000元钱的酬谢费。李某认为5000元太多，只是因为自己想尽快找到皮包才写这么多钱，故只同意支付2000元。为此双方发生争议，该案应如何解决？
4．发现埋藏物、隐藏物
埋藏物是指包藏于他物之中，不容易从外部发现的物；隐藏物是指放置于隐蔽的场所，不易被发现的物，如天花板上搁置物，屏风中夹带物。
根据民法通则的规定，所有人不明的埋藏物与隐藏物归国家所有。但这并不是说埋藏物或隐藏物一经发现，都毫无例外地归国家所有，而是在埋藏物或隐藏物被发现后，如果埋藏或隐藏该物之人或其继承人能够证明其合法的所有权或继承权时，应当将发现的埋藏物或隐藏物交还给埋藏或隐藏该物的人或者其继承人，以保护其合法财产权利。只有确实查证发现的埋藏或隐藏物的所有人不明时，才归国家所有。
依民法通则第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有后，接收单位应当对上缴单位或个人，给予表扬或物质奖励。在埋藏物、隐藏物中，有些是具有历史、艺术和科学价值的文物，这些文物并不是所有人不明的物，而是国家所有的财产。
【小思考】
村民王某在翻建房屋时挖出一坛银元和一幅古画，并发现一张字条，上写“留给李家后代，李大明。”该房是王某十年前购买李某的房子，李大明是李某的爷爷，李家再无其他后人。村民王某认为，银元和古画是在自己的房子下挖出来的，当然归自己所有；李某认为这是爷爷留给李家后代的，应该归自己所有；村委员会认为宅基地是村集体的，银元和古画应归村集体所有。那么银元和古画究竟应归谁所有？
5．添附
添附包括三种情况：附和、混合、加工。
（1）附合是指两个或两个以上不同所有人的物结合在一起不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大，如用他人的建筑材料造房屋。
（2）混合是两个或两个以上不同所有人的动产，互相混杂合并，不能识别。混合发生在动产之间，它与附合的不同在于：附合（指动产的附合）的数个动产在形体上可以识别、分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割；而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。混合法律效果与附合类似。
（3）加工是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新的财产。对于加工物所有权的归属，我国司法实践的一般做法是，加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿，但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。
【补充资料】
所有权取得的时间：民法通则第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，不动产所有权自登记时发生转移。动产所有权有约定的则依约定，没有约定的从交付时起转移。
债权
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债的发生必须以一定的法律事实为根据，引起债发生的主要根据有：合同之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债。其中合同之债是债发生的最重要、最普遍的根据，其主要内容将在经济法一章介绍。
1．不当得利之债
不当得利是指没有法律上或合同上的根据，取得不应获得的利益而使他人受到损失的行为。当这种法律事实发生后，即在不当得利者与利益损失人之间形成了相对应的债权债务关系，称之为不当得利之债。
由于不当得利没有合法的根据，因而虽属既成事实，也不受法律保护。在不当得利之债中，受益人负有利益返还的义务，如果原物存在，应当返还原物，原物不存在则应折价补偿；如属善意受益，则仅以现存利益负返还义务，如利益已不存在，则不负返还义务；如属恶意受益，则应返还全部利益及其孳息；受益人在取得利益时为善意，后来为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
例如，甲卖给粮库350公斤大豆，但收购员却写成了3500公斤，甲因此多得了2000多元。这里甲多得的2000多元钱没有法律上或合同上的根据，粮库因此受到了损失，则甲多得的财产即为不当得利。粮库是债权人，有权要求甲返还多得的钱款；甲为债务人，有义务返还。
【小思考】
某建筑公司到水泥厂购买水泥200袋，装车时由于装运工疏忽多装了20袋，当时建筑公司并未发现。在回公司途中装运水泥的货车突遇车祸翻入河中，结果水泥大部分报废。第二天水泥厂发现给建筑公司多装了水泥，马上派人到公司协商，要求返还多装的20袋水泥或给付相应的货款。经查的确多装了20袋水泥，但建筑公司认为，多装水泥自己并不知情，况且现在水泥已经因车祸毁损，故不同意水泥厂的要求，双方发生争议。该案应如何解决？
2．无因管理之债
无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自愿为他人管理事务的行为。管理人与本人之间原不存在权利义务关系，但因发生无因管理行为，管理人和本人之间就产生了债权债务关系，即无因管理之债。管理人是债权人，本人是债务人。
例如，1999年，王某出海打渔，第二天气象台预报晚间将有强台风，邻居李某见王某的房子年久失修，便主动找了几名村民，自己出钱购买了材料，将房子加固。王某本以为房子可能已经被风刮塌，但回来后见已被加固，安然无恙。便登门道谢，李某提出可以不要工钱，但希望王某支付材料钱500元。王某认为价格太高，自己事先也并未让其加固，钱可给可不给。这里李某的行为就是无因管理。首先李某管理的是他人的事务，为王某加固房子。其次，双方是邻居，李某并无为王某加固房子的法定义务，双方也未就此加以约定，李某也无约定的义务。第三，李某加固房子的管理行为是为避免王某的财产损失。因此，李某的行为符合无因管理条件。
在无因管理之债中，管理人的权利是请求被管理人偿还因管理事务所支出的必要费用及其利息；管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务；管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。管理人的义务是负有与一般债务人同等的注意义务进行管理；通知、报告及返还义务；本人的义务是应偿付管理人因管理行为而支付的必要费用。包括管理本人事务直接支出的费用，为本人谋利益而负担的债务，以及在管理活动中受到的直接损失。
在上例中，由于李某的行为构成了无因管理，双方因此产生了债的关系，债权人为李某，债务人为王某。王某应偿付管理人李某因管理行为而支付的必要费用，包括材料费及劳务费等。由于李某只要求对方支付材料费，王某应当按债权人的要求支付。
【小思考】
林某承包了一大片果园，正值收果季节，林某却因重病住院。此时气象台预报将有10级左右的大风，邻居孙某为避免果园受损，连忙找了几个帮工抢收苹果。恰巧第二天有高价收果商收果，考虑到林某在外地住院还要几个月，无法回来照看，为防果烂，孙某又将苹果卖出得款7000多元，大大高于林某以前的收入。林某回来后向孙某索要果款，孙某认为正因为自己的大力帮助，才多卖了近2000多元，而且自己为收果和卖果也花费了近300元，因此只同意给林某5000元。孙某应当给林某多少钱？
3．侵权行为之债
侵权行为是指侵害他人财产权利或人身权利的不法行为。发生侵权行为，依照法律规定，侵害人和受害人之间就产生债权债务关系，受害人有权要求加害人赔偿损失，加害人必须依法承担民事责任。由侵权行为产生的债称为侵权行为之债。有关内容在民事责任一节介绍。
人身权
人身权是指法律赋予民事主体所享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。人身权是民事主体享有的最基本的民事权利，它与财产权构成民法的两大基本民事权利。
人身权通常分为人格权与身份权两大类。
1．人格权
人格权是法律赋予民事主体以人格利益为内容的，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人身不可分离的权利。只要自然人出生、法人成立，无须任何意思表示或经过特别授权，就当然取得人格权并受法律保护，其实质是国家通过法律赋予的一种资格。
人格权一般可分为一般人格权和具体人格权，一般人格权是以民事主体全部人格利益为标的的概括性权利。通常包括人身自由、人格尊严、人格独立与人格平等。具体人格权包括：
（1）生命健康权。生命健康权包括生命权、身体权、健康权：①生命权是法律赋予自然人的以性命维持和性命安全为内容的权利。②身体权是指自然人对其肢体、器官和其他组织的完整依法享有的权利。③健康权是自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身体的功能安全为内容的权利。
根据民法通则和有关司法解释的规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等；造成死亡的，应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用，同时还可要求精神损害赔偿。
（2）姓名权与名称权。姓名权是自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害的权利。名称权则是法人、个体工商户、个人合伙等社会组织依法享有的决定、使用、改变其名称，并排除他人侵害的权利。
侵犯他人姓名、名称的情况主要有以下几种形式：干涉，如强迫他人改变姓名或名称，强迫他人使用或不使用某个姓名、名称等。盗用，如不经他人同意，也无法律许可，使用他人姓名发布非法言论，盗用他人名称参加社会活动等。假冒，如假冒他人姓名发表作品，假冒他人名称缔结合同等。
自然人的姓名权、法人的名称权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。如果侵害他人的姓名权、名称权而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。但是根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，自然人的姓名权受到侵害的可以主张精神损害赔偿；法人或者其他组织以名称权遭受侵害为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
【案例分析】
叶克贞诉徐勋根假冒其姓名写检举信案
案例：1989年至1990年期间，原告叶克贞被常山县劳动人事局派往县招生办公室协助招生工作。被告徐勋根是留职停薪开办高考复习班的教师，对叶克贞的情况很了解。1990年8 月6日，徐勋根以“县劳动人事局叶克珍”的名义，向省高校招生办公室负责人写检举信，反映考生徐小平“体检不合格，叫人冒名顶替参加体检才合格”，“县、市招生办有关人员，县政府分管领导为其‘舞弊’行为大开绿灯”；并在信中声称：“我是县劳动人事局干部，今年协助县‘招生办’搞招生工作。”8月26日，省高校招生办公室复信给“叶克珍”，说明徐小平身体合格，不存在冒名顶替现象。叶克贞接信后，感到莫名其妙，为了不受无端牵连，即向县招生办公室和县有关领导反映此事，1990年12月，经常山县公安局进行笔迹鉴定，鉴定结论为：检举信系被告徐勋根书写。被告的行为，使原告的名誉受到一定的影响，原告自接到复信至鉴定结论长达四个月的时间内，精神压力大，血压升高，受到一定的精神损害。
1991年1月，原告叶克贞向常山县人民法院起诉，诉称：被告徐勋根毫无根据地伪造事实，假冒她的姓名，向省“招生办”负责人写检举信，使她的声誉受到不良影响，并受到了一定的精神损害，请求判令被告在省、市范围内登报赔礼道歉，消除影响，恢复名誉；赔偿一定的精神损失费和承担鉴定费、诉讼费。
问题：徐勋根是否侵犯了叶克贞的姓名权？
分析：徐勋根是否侵犯了叶克贞的姓名权，应分析其行为是否符合侵犯姓名权的构成要件。首先，被告徐勋根具有假冒他人姓名的故意。本案中，被告徐勋根捏造事实，向上级有关部门反映不真实的情况；而且为了掩盖自己这一不良动机，使用“叶克珍”这个姓名，具有主观上的故意。其次，“叶克珍”就是叶克贞。从原告的工作单位、工作情况，与被告信中所写的“叶克珍”的工作单位、工作情况联系起来看，足以使熟悉或了解叶克贞的人认为检举信中的“叶克珍”就是原告叶克贞。据此，被告徐勋根检举信中署名的“叶克珍”可以与原告叶克贞之名作同一认定，徐勋根以“叶克珍”之名假冒了叶克贞之名。第三，有损害的事实。即由于被告徐勋根的假冒姓名行为，使原告叶克贞的人格尊严受到了损害。原告叶克贞收到复信后，担心被周围同事或公众误解，精神压力很大，以致精神恍惚，血压升高，影响了身心健康，在人格上和精神上受到了损害。因此，本案中徐勋根的行为是以假冒他人姓名的方式侵犯了他人的姓名权。
审判：法院经审理认为，徐勋根以县劳动人事局干部、今年协助县招生办公室搞招生工作的“叶克珍”的名义写检举信，而县劳动人事局在招生办公室协助工作的只有叶克贞一人，其行为应属侵犯了叶克贞的姓名权。被告徐勋根履行了判决中确定的赔偿原告精神损失费的义务，也递交了“赔礼道歉”声明，但该声明内容中仍坚持系化名“叶克珍”。经法院审查，以其声明内容不符合判决中认定的事实为理由，限期命其纠正，但被告徐勋根拒不同意。常山县人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，以法院的名义，于1992年3月7日在《衢州日报》上刊登公告，说明徐勋根侵犯叶克贞姓名权的事实以及法院的判决结果，费用由被告徐勋根负担。
（资料来源：最高人民法院应用法学所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社，1997年版）
（3）名誉权。名誉权是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。
名誉权主要包括公民名誉权和法人名誉权两种。公民的名誉权通常表现在如下几个方面：任何新闻报道、书刊进行真人真事的报道都不得与事实不符，影响公民原有的社会评价；公民的个人隐私受法律保护，任何人和组织都无权向社会公开或传播；任何人都不得以侮辱、诽谤的方法，损害他人名誉。任何人不得捏造事实，陷害他人，损害其名誉。法人的名誉权虽其本身无直接的经济内容，但往往对法人活动的社会效益和经济效益有重大影响。机关事业法人的名誉权受到侵害，其社会威信就可能降低，工作计划可能受阻；企业法人的名誉权受到侵害，就可能使其生产、经营、销售受到影响，甚至可能导致企业破产倒闭。
公民的名誉权、法人的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。同时，公民的名誉权受到损害的还可提起精神损害赔偿。
【案例分析】
超市检查顾客衣物，应当承担责任
案例：王颖和倪培璐于1991年12月23日下午到北京惠康超市购物。离开超市时，被工作人员追出拦住责问：“小姐，你们有没有拿什么东西？”二人告知所购相框已付款。但工作人员仍继续追问：“你们有没有拿别的东西？”二人回答：“没有。”工作人员将二人带到收银台，要其看所张贴的告示：“本公司保留在收银台处查看带进本店各类袋之权利。”二人气愤地打开所带的手袋让对方检查，并坚持说没拿。后工作人员将二人带到办公室，继续质问盘查。二人在此压力下，气愤地摘下帽子、解开衣服、打开购物袋，由超市工作人员检查，并伤心地掉了眼泪。最后超市工作人员并未检查出二人拿了什么东西，才向二人道歉并放行。
二人回家后，精神受到很大刺激，不想出门，并有轻生念头。1992年6月3日，二人向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，认为被告侵犯了她们的名誉权，要求其赔礼道歉，消除影响，赔偿精神损失。被告惠康超市辩称：根据超市所张贴的告示，其对原告所采取的行为不构成侵权。
问题：超市工作人员根据其商场所贴的告示，拦截被怀疑偷拿商品的消费者，并进行盘问和检查，不让离开超市，是否侵害消费者的名誉权？
分析：被告的行为是否构成侵害原告的名誉权，要看其行为是否符合名誉侵权的构成要件。我国宪法第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。”“禁止非法搜查公民的身体。”被告拦截、盘问、检查原告的行为是限制人身自由和搜查的行为，我国法律并没有赋予企业这种限制公民人身自由和搜查的权利，因此，被告的行为具有违法性。民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民、法人的人格尊严受法律保护，禁止用污辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”被告主观上具有过错，行为具有违法性，损害他人名誉权的事实存在，损害行为和后果之间有因果关系，因此，其行为已侵害了原告的名誉权。
由于被告的告示内容具有违法性，是无效的民事行为，被告不能因此告示内容而享有检查消费者的权利，消费者也不因去该商场而负有接受检查的义务。即使消费者偷拿了商品，商场工作人员也只能在其作案时予以抓获，送交公安机关，而不能自行检查，更不能仅凭怀疑就随便拦截消费者进行检查盘问。
（资料来源：最高人民法院应用法学所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社，1997年版）
（4）肖像权。肖像权是指公民通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权。民法通则第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”因此，对公民肖像权的侵犯需具备两个构成要件：其一，使用公民肖像未经其同意。其二，以营利为目的进行使用。对公民肖像权的保护也有一定的限制，为了社会公共利益的需要，或为了科学艺术上的目的，或为了宣传报道而制作和使用的公民的肖像，可以不征得公民同意，但同时不应侵害公民的合法权益。为了职务上的目的或公共利益而依法制作、使用他人肖像的，则不需通过本人同意，如通缉逃犯、张贴寻人启事等。
【案例分析】
董云诉南阳市虹光摄影图片社侵犯其肖像权纠纷案
案例：1993年12月份，原告在南阳市虹光摄影图片社拍了一张抱一玩具熊猫的半身彩色照片。数日后，原告托本单位同事杨文霞取照片，并将取片单交给了杨。杨又转托给同事谢宇，谢宇又转托给同事于启明，最后由与原告互不相识的高广友取回，由杨文霞将照片交给了原告。1994年2月6日，被告南阳市邮电局内刊《南阳邮电》刊登一文，介绍虹光图片社引进的彩扩设备的先进性能和该社精湛的摄影技术，并写道：“春节将临，爱美的朋友，不妨前往一试。”文章末尾注明了虹光图片社的详细地址和电话号码。配发有说明“少女、熊猫、许建秋摄”的照片。
《南阳邮电》是南阳市邮电局的内刊，在系统内发行，也对外赠阅，1994年2月6日的《南阳邮电》出版后，在原告单位引起一部分人议论，说“董云做广告挣钱”，“与熊猫比美”等。为此，原告向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼，称：两被告擅自使用照片，引起单位同事议论纷纷，使其难以见人，造成精神上的负担和痛苦，并致头痛、头晕去医院治疗。请求判令被告赔礼道歉，赔偿交通费、误工费、医疗费和给予精神赔偿。
被告虹光图片社辩称：我们使用原告照片曾征得一取照片的男人同意。《南阳邮电》属免费赠阅发行，不存在营利问题。使用原告的照片是为了新闻报道，不是为商业性广告配发。故其行为未侵犯原告的肖像权。
被告南阳市邮电局辩称：该刊是我单位内部免费发行或向社会免费赠阅发行，介绍虹光图片社的文章未收取任何费用，不是以营利为目的。原告的照片是与新闻体裁的文章配发，虹光图片社称已经同意，故我们谈不上侵犯原告肖像权。
问题：两被告是否侵犯了原告的肖像权？
审判：法院经审理认为，虹光图片社称其使用原告照片曾征得取片人的同意，并提交有本单位职工等证人的证言，但取片人否认，虹光图片社又不能提供其他证据加以证明，证据不足以认定。原告的肖像照片与文配发使用，该文中确有广告内容，能够起到广告作用，应认为具有营利目的。肖像权是肖像权人专有的人身权，使用其肖像照片必须经本人同意。二被告使用原告肖像照片，未经原告同意，且具有营利目的，侵犯了原告的肖像权。《南阳邮电》对原告是否同意使用其肖像未加核查，也有过错。该过错责任应由南阳市邮电局承担。故判决：（1）在《南阳邮电》上向原告公开赔礼道歉，道歉文章内容经本院审定；（2）虹光图片社在判决生效后十日内，向原告支付经济损失赔偿费367．14元，精神损害赔偿费1200元；（3）南阳市邮电局在判决生效后十日内，向原告支付经济损失赔偿费244．76元，精神损害赔偿费800元。
（资料来源：最高人民法院法学所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社，1997年版）
（5）隐私权。又称个人生活秘密权，是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。公民为了维持正常的生活和精神安宁，往往希望保护自己私生活中的秘密，这些秘密包括通信秘密权与个人生活秘密权。通信秘密权是指公民对其在信件、电报、电话中的内容享有保密权，未经允许不得非法公开。个人生活秘密权是指公民对其财产状况、生活经历、个人资料等私人信息享有的禁止他人非法利用的权利。
2．身份权
身份权是民事主体基于特定的身份享有的民事权利。它不是每个民事主体都享有的权利。只有当民事主体从事某种行为或因婚姻、家庭关系而取得某种身份时才能享有。身份权包括：亲权、配偶权、亲属权、荣誉权。其中主要是荣誉权。荣誉权是指公民、法人所享有的因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。如对科学技术事业做出杰出贡献被授予国家荣誉称号。
荣誉权与名誉权相比都表明了民事主体在社会中的信誉与评价。但二者具有很大的不同（见下表）。
【小思考】
某报社在一篇新闻报道中披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲备受同学的嘲讽与奚落，甲因精神痛苦，自残左手无名指，给学习和生活造成重大影响。
某报社是否侵权？侵害了甲的哪些权利？
A．身体权 B．姓名权 C．名誉权
知识产权
知识产权是指民事主体对智力劳动成果依法享有的专有权利。
知识产权具有如下特征：①知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果。这是知识产权的本质属性，是区别于物权、债权、人身权和财产权等民事权利的首要特征。智力成果是指人们通过智力劳动创造的精神财富或精神产品，其本身凝结了人类的一般劳动，具有财产价值，可以成为权利标的，是与民法意义上的“物”相并存的一种民事权利客体。②专有性，即知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。同物权一样，知识产权是一种绝对权和对世权，从而有别于债权。③地域性，即知识产权只在产生的特定国家或地区的地域范围内有效，不具有域外效力。④时间性，即依法产生的知识产权一般只有在法律规定的期限内有效。
著作权。也称版权，指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利。著作权包括人身权和财产权两大类，一般因作品的创作完成而自动产生。
专利权。在专利法中，专利权是指专利权人在法律规定的期限内对其发明创造成果所享有的一种独占权或专有权。专利权的特征主要有：①专有性，同一内容的发明创造或设计只能授予一次专利，即使有两个发明人或者设计人分别独立完成内容相同的发明创造或设计，专利权也只能授予申请在先者。②公开性，实施专利的前提是公开专利成果，以便使公众得以知晓和提出异议，杜绝重复发明。③法定性，专利权由专利行政部门依法授予，发明人或设计人应通过法定程序与手续向专利行政部门提出申请，经审查合格后，才能依法授予专利权。
商标权。商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的各种权利。包括专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等。商标是指经营者在商品或服务上使用的，将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业专用识别标志。商标最基本的功能就是识别商品或服务的来源，区别相同商品或服务的不同经营者。
第四节 民事责任
民事责任概述
1．民事责任的概念
民事责任即民事法律责任，是指违反合同或其他民事义务而应负的法律上的责任。民法通则第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”
民事责任与刑事责任、行政责任不同：其一，民事责任主要是补偿性的，其责任方式也主要是财产性的经济补偿，而以非财产性排除措施为辅（如停止侵害、消除影响、赔礼道歉等）。刑事和行政责任则主要是惩罚性的，其方式主要是人身性的制裁（如剥夺自由、警告、吊销执照等），而以经济制裁为辅（如罚款等）。其二，处理原则不同，民事责任因为是补偿性的，所以一般都以等价为原则，经济赔偿的数额只能等于而不高于受害人所受的损失。刑事、行政制裁既然是惩罚性的，当然无等价问题，人身性制裁无等价问题，即使财产性制裁也无等价问题。其三，财产的归属不同，民事责任的经济赔偿是为补偿受害人的损失，故一律归受害人，行政、刑事的罚款一律归国家所有。其四，强制程度不同，民事责任虽有法律规定，但也可依当事人意愿自行协商，国家一般不干预。而刑事责任、行政责任则是强制性的，当事人无权改变，即使是作出制裁的行政机关或司法机关也只能依法律规定处理，无权任意减免。
2．民事责任的归责原则
归责原则是判定当事人民事责任的有无和大小所依据的准则。也就是责任应当由谁来承担所依据的原则。一般认为，我国民法的归责原则有三个：
（1）过错责任原则。即有过错的人承担民事责任，无过错的人不承担民事责任；过错大的承担大部分责任，过错小的承担小部分责任。过错是行为人决定其行为的一种故意或过失的主观心理状态。
过错责任原则一般实行“谁主张谁举证”的原则，在特殊情况下，采用过错推定的形式，即对过错的认定实行“举证责任倒置”。它是指一旦行为人的行为致人损害，就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。过错推定责任不能任意运用，只有法律明确规定的情况下才可适用。
（2）无过错责任原则。是指不管有过错还是无过错都要承担民事责任，即责任的有无和大小不以过错有无、大小为依据。
无过错责任适用时，其一，必须有法律明确的规定。其二，适用无过错责任，受害人不须证明加害人有无过错，加害人亦不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明损害事实及其因果关系。其三，我国实行的是有条件的、相对的无过错责任，在出现某些法定免责事由时，有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。如我国环境保护法规定，完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任。
（3）公平责任原则。是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但是在受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担后果。例如，紧急避险致人损害的，如果险情是由自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行活动的过程中受到损害的，可责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
3．免责事由
民法通则不仅明确规定了承担民事责任的条件，而且也明确规定了免除民事责任的条件。
（1）执行职务的行为。具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害，不构成侵权行为。如医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁等。
（2）正当防卫行为。这是指法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。例如，甲在面对乙对其实施的伤害行为时，奋起反抗，将乙击伤。正当防卫行为是合法行为，因此，民法通则第128条规定，因正当防卫造成损害的不承担民事责任。
（3）紧急避险行为。所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人的合法权益免受更大的损害，在迫不得已的情况下采取的致他人或本人受损害的行为。例如，甲在骑自行车的过程中，为了躲避汽车的碰撞，将乙撞倒。
民法通则第129条规定：因紧急避险造成的损害，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
（4）受害人同意的行为。所谓受害人同意的行为，是指受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且不违反法律和社会公共利益。例如，病人或其家属在同意做手术的书面文书上签字后，对于正常进行手术可能发生的损害后果，医院不承担责任，但构成医疗事故的除外。
（5）外来原因。指损害的发生不是被告的行为造成的，而是被告之外的其他原因造成的。既包括自然现象，如地震、洪水、台风、火山爆发等，也包括某些社会现象，如战争、暴乱等。不可抗力对于行为人来说已超过了他能够预见、防范的限度，行为人主观上并无过错。因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
4．承担民事责任的方式
民法通则第134条规定，民事责任的责任形式主要有：
（1）停止侵害。当侵权行为人实施的侵权行为仍然处于继续状态时，受害人可以依法要求法院责令加害人停止侵害人身权或财产权的行为。
（2）排除妨碍。当侵权行为人实施的侵权行为使受害人的财产权利、人身权利无法正常行使时，受害人有权请求排除妨碍。
（3）消除危险。当行为人的行为对他人的人身财产安全造成了威胁，或存在对他人人身、财产造成损害的危险时，处于危险中的人有权要求行为人采取措施消除危险。如甲设置的广告牌即将坠落，对行人的人身安全构成威胁，行人可以要求甲进行修缮，排除危险。
（4）返还财产。当侵权人没有合法依据，将他人财产据为己有时，受害人有权要求其返还财产。
（5）恢复原状。是指侵权行为致使他人的财产遭到损坏或形状改变，受害人要求加害人对受损财产进行修复或采取其他措施，使其恢复到原来状态。例如，甲在承租乙的房屋期间，对乙的房屋进行了改造，乙就有权要求甲对其房屋恢复原状。通常对于损害的财产能恢复原状的，应当尽量恢复原状；只有难以恢复时，才要求予以赔偿。恢复原状的费用，应由加害人承担。
（6）赔偿损失。当侵权行为人给他人造成财产或人身损害时，应当给予赔偿。包括对人身损害的赔偿及精神损害的赔偿。
（7）消除影响、恢复名誉、公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求恢复名誉、消除影响；法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，也可以要求恢复名誉、消除影响；一般而言，消除影响的方式是通过在报刊、大众传媒上刊登更正声明和赔礼道歉声明的方式来实现。
（8）赔礼道歉。赔礼道歉是指行为人通过向受害人承认错误、表达歉意、请求原谅的方式以弥补受害人心理上的创伤。进行赔礼道歉的方式可以是公开的，如将道歉声明刊登于报纸、期刊上，也可以是不公开的，由加害人在特定场合对受害人进行口头道歉，或向受害人提交道歉信。
侵权的民事责任
民事责任可以根据不同的标准作不同的分类，根据产生责任的法律根据不同可分为违反合同的民事责任与侵权的民事责任两大类。违反合同的民事责任即违约责任，将在合同法中讲述。侵权的民事责任，产生的根据是违反了合同之外的民事义务，是指非法侵害公民、法人等的财产所有权（及与所有权有关的财产权）、知识产权和人身权即应承担相应的民事责任。
1．一般侵权民事责任的构成要件
在一般情况下，构成侵权的民事责任必须具备四个要件，即损害事实、违法行为、违法行为与损害事实之间有因果关系、侵权人有主观过错。缺少任何一个要件，就不能构成侵权民事责任，致损人不必承担民事责任，但法律有特别规定的除外。一般的侵权行为构成要件包括以下四个方面：
（1）损害事实。损害事实，既包括对财产的损害，也包括对人身的损害。对财产的损害，包括直接的与间接的损害，前者是指现有实际财产的减少，如房屋被侵占，动产被毁损；后者是指受害人可得利益的减少，比如租金收入的减少。对人身的损害包括对生命、健康、名誉、荣誉等的损害。
（2）违法行为。行为的违法性是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。根据违法行为的表现形式，又可以分为作为的违法行为与不作为的违法行为。前者如法律规定禁止毁损他人的财产，行为人实施了毁损他人财产的行为。后者如法律规定在公共场所安装地下设施应按规定设置警示标志，如果施工者没有采取该措施，就构成不作为的违法行为。
（3）因果关系。即损害事实必须是由违法行为所造成的，只有当二者之间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施的行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立的。
（4）主观过错。即使具备了损害事实，有违法行为，损害事实也是由违法行为造成的，但如果行为人没有主观过错，一般也不构成侵权责任。行为构成中的主观条件，反映行为人实施侵权行为的心理状态。
主观过错可分为故意与过失。故意是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。如明知诽谤他人会侵害他人的名誉权仍为之等。过失是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为不会发生，以致造成损害后果。如快餐店应当预见到其热饮可能烫伤顾客，但因疏忽大意未采取防范措施，导致烫伤事件发生。根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。一般过失是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。
【小知识】
共同的侵权行为与共同危险行为
（1）共同的侵权行为。是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，侵害他人人身或财产权利的行为。
如“民法通则若干意见”第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。民法通则第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
（2）共同危险行为。是指两个或两个以上的行为人，共同实施可能导致他人权利受损的危险行为，造成了损害后果，但不能准确判定谁为加害人的行为。如甲乙共同向空中抛掷石块，导致丙受伤，但加害人与受害人均不能证明是甲还是乙抛掷的石块将丙击伤，甲乙二人的行为即为共同危险行为。
确立共同危险行为，可以更充分地保护受害人，不会因实际加害人的无法确定而使受害人的权利无法得到救济，也能更有效地遏制侵权行为。
2．特殊的侵权行为
（1）国家机关工作人员职务侵权行为。民法通则第121条规定：国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。如某警察甲，在与邻居的争执中将乙殴伤。其行为便不是执行职务行为，乙不能以甲职务侵权为由要求国家赔偿。
（2）产品缺陷致人损害的侵权行为。民法通则第122条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
（3）高度危险作业致人损害的侵权行为。民法通则第123条规定：从事高空、高压、易燃、易爆、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
高度危险作业致人损害采用的是无过错责任，免责的事由仅有一种情况，即损害是由受害人的故意造成的。如果受害人对于损害的造成仅有过失，也应由作业人承担责任。对于受害人的故意行为应由作业人进行证明。
【案例分析】
李艳平诉宁安县气象局发射气象炮弹碎片致人死亡损害赔偿纠纷案
案例：李艳平家住海林市旧街乡张明村。1991年7月7日下午5时半至6时半，宁安县气象局驻海浪镇五良子村气象站打炮点为防冰雹，打出了30发防冰雹气象炮弹，其中向海林市旧街乡方向打出6发。此间，原告丈夫常运阁因见下雨，自地里回家，行至家门口时，原告等人听见屋外一声惊叫和倒地声，即出来查看，见常运阁倒在距窗前1米多远处，头部流血，人已昏迷。原告以为是被雷击所致，遂将常送往医院抢救。常运阁送医院抢救7日后死亡。医院进一步诊断为，死者不是遭雷击死亡，而是由一硬物以高速冲击造成的。据此，常的亲属联想到常受伤当天气象部门打炮，常的伤可能是炮弹皮下落所致，并且还在常倒地现场发现一铁块。上有“人雨、17秒”字样。据此，原告向宁安县人民法院提起诉讼称，其丈夫常运阁被被告打的人工降雨炮弹碎片击伤而死，要求被告赔偿医药费、丧葬费等共计43300元。
问题：宁安县气象局是否应承担赔偿责任？
分析：气象局为防冰雹或进行人工降雨，向空中打防冰雹炮弹或人工降雨炮弹，确属从事对周围环境有高度危险的作业。从事这种高度危险作业对他人造成损害的，无论致害人有无过错，根据民法通则第123条的规定，只要其不能证明损害是由受害人故意造成的，致害人就应承担损害赔偿的民事责任。本案中，法院认定死者受伤时间与被告打炮时间基本吻合。从死者致伤原因上看，医院证明是由一硬物以高速冲击所致。在没有证据证明有其他物体坠落在死者致伤现场的情况下，本案所发生的事实具有惟一性，使被告打炮和死者受伤具有因果关系。从法院查证的情况看，也无法排除打炮与死者受伤的因果关系。排除不了的即应予以认定。
综上所述，本案死者受伤与被告打炮之间具有因果关系，在被告不能提出相反的证据来否定这种因果关系的情况下，只能认定被告打炮所散落的炮弹碎片是致死者头颅骨损伤的原因，被告应根据民法通则第123条的规定，承担无过错责任，而不用去考虑被告打炮时是否有过错。
该案最后在法院主持下，原告和被告自愿达成了由被告一次性赔偿7000元的调解协议。
（资料来源：最高人民法院法学所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社，1997年版）
（4）污染环境致人损害的侵权行为。民法通则第124条规定：违反国家保护环境、防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。
由于环境污染的特殊性，受害人因技术条件所限，往往难于证明因果关系的存在，因而常常采用因果关系推定的原则。即只要证明企业已经违法排放了污染物质，受害人的人身或财产已经遭受或正在遭受损害，即推定排污行为与损害后果间有因果关系，除非行为人证明损害不可能由其排污行为所致。
污染环境致人损害采用的是无过错责任，免责事由有三种情形：其一，不可抗力；其二，受害人的过错；其三，第三人的过错。
【案例分析】
案例：1983年新疆维吾尔自治区决定开发铁厂沟地下煤炭资源。1985年6月，新疆煤矿设计院编制出《铁厂沟露天煤矿可行性研究报告》，肯定该露天煤矿爆破引起的噪声和震动会对周围自然环境产生影响，但对如何采取预防措施未加以论述。1991年4月，当地一劳动服务公司将其养鸡场发包给本案原告庞宗林，承包期为4年。同年8月至10月，这些鸡先后进入产蛋期。与此同期，指挥部在露天煤矿进行土层剥离爆破施工，其震动和噪声惊扰养鸡场的鸡群，鸡群的产蛋率突然大幅下降，并有部分鸡死亡。经计算，庞宗林因鸡产蛋率下降而减少利润收益120411．78元。新疆兽医研究所对庞宗林承包的养鸡场的活鸡、死鸡进行抽样诊断、检验，结论为：因长期放炮施工的震动和噪声造成鸡群患上“应激产蛋下降综合症”。原告庞宗林向乌鲁木齐市中级人民法院起诉要求被告赔偿损失402418．42元。被告辩称：我部开矿爆破经国家有关部门批准，没有违法，不构成侵权，不应承担赔偿责任。
分析：本案被告指挥部在其露天煤矿爆破施工，造成原告养鸡场鸡群的产蛋率大幅下降，属于环境污染致人损害。环境污染致人损害的民事责任属于一种特殊侵权民事责任。其构成须具备三个条件：①须有污染环境造成的损害事实。②须有污染环境的违法行为。③污染环境行为与损害事实之间有因果关系。
首先，被告在其露天煤矿爆破产生的震动和噪声污染了附近的环境，致使原告养鸡场鸡群的产蛋率大幅下降，证明被告污染环境行为造成了损害事实。其次，被告在居民区附近建设露天煤矿，在可行性研究报告中已经明确肯定该煤矿爆破施工会对周围自然环境产生不良的影响，可行性报告中没有关于采取防范措施的论述，在开发时没有采取实际防范措施，这证明被告污染环境行为具有违法性。再次，被告在露天煤矿长时间进行爆破施工，其震动和噪声改变了原告养鸡场鸡群的生活环境，使该鸡场鸡群产生“应激产蛋下降综合症”，这证明被告污染环境行为与原告的损害事实之间存在因果关系。
（资料来源：最高人民法院法学所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社，1997年版）
（5）地面施工致人损害的侵权行为。民法通则第125条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
地面施工致人损害的行为适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务并采取了安全措施，而且这些标志或安全措施可以使任何人以通常的注意就可避免损害发生，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。
【案例分析】
案例：1990年，被告吉林省珲春市市政管理处承担珲春市龙源街东段排水施工工程，至同年10月21日止，已挖好东西走向长20米、宽1米、深3米的排水沟。10月21日下午，被告在排水沟的西端设置了红色标志灯和栏杆路障，在排水沟的东端设置了南北排列的各长2米、直径70公分的水泥管四根为路障，但南侧水泥管与排水沟施工土堆之间有约1．5米的空隙。该日晚17时许（此时当地已经天黑），原告李某骑自行车回家，由东向西经过龙源街东段排水施工工程处，骑行进入了工程东端路障南侧水泥管与施工土堆之间的空隙处，连人带车掉入排水沟内，后被行人救出送往医院。经法医鉴定为七级伤残。1991年7月，原告以受伤后不能从事体力劳动和要求被告赔偿损失为理由，诉至珲春市人民法院，要求被告赔偿医疗费、误工工资、补助费等合计15717．01元。
分析：处理本案的关键在于对民法通则第125条的规定如何理解。只要施工人不能证明在施工中设置了符合要求的明显标志和采取了符合要求的安全措施，在造成他人损害时，就推定其有过错，并应承担民事责任。本案就属于这种情况。从本案的具体情况来看，被告在施工现场西端设置了红色标志灯和栏杆路障，这可以说是符合法律要求的。但在施工现场东端所采取的防护措施，是明显不符合法律要求的，一是没有设置红色标志灯，以在各种情况下提醒行人注意；二是虽采取了一定的安全防护措施，但该措施有明显的漏洞，不足以在正常情况下起到防护作用。因此，本案被告存在过错，应当承担致原告损害的全部赔偿责任。因为这是一种特殊的侵权民事责任，因此，是不考虑受害人的过错因素的。
（资料来源：最高人民法院法学所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社，1997年版）
（6）建筑物致人损害的侵权行为。民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
建筑物致人损害适用过错推定责任原则，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明无过错，否则应承担民事责任。建筑物致人损害的责任主体应是对该建筑物进行直接控制、管理并负责有妥善维护义务的人。例如，甲将其房屋出租给乙，在乙租赁期间，阳台上的花盆坠落致使丙受伤，承担赔偿责任的就应是乙，因为乙是对房屋进行直接管理的人。
【案例分析】
案例：2004年，马某到体育局设立的全民健身设施上进行体育运动，在形体训练器上锻炼时，马某没有坐在通常的位置上，而是坐在旁边的一个小凳子上，当马某离开时，形体训练器的上部翻转，将马某的右手拇指砸断，造成粉碎性骨折，被迫截指。经查，形体训练器下面用以翻转的铁链已经损坏，体育局查看多次，但一直没有维修。事故发生后，马某诉至法院，要求公共设施的维护人体育局承担赔偿责任。
分析：民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
从案情介绍可知，原告的人身损害不是被告的直接行为造成的，而是由设施翻转坠落导致的，因此本案不属于一般的侵权行为，而属于特殊侵权行为。对于这种设施致人损害的民事责任，一般说来，设施的管理人只有证明设施的坠落是因下列原因造成的，才能够证明没有过错：①不可抗力。②第三人的过错。③受害人自身的过错。本案不存在前两种因素。受害人的自身过错表现为：受害人明知或应知有危险而不予避开，或者说有意放任损害结果的发生。作为马某来讲，他仅是一个体育器械使用人，他没有也不可能故意让设施处于危险的状态并使自己受伤。马某没有按照使用说明进行锻炼，引起的后果只能是没有锻炼效果，或者说没有达到特定的锻炼目的，而不能说损害是自己造成的。原告尽管使用不当，但不能构成人身损害发生的过错。
本案中，由于形体训练器用以防止设施翻转的铁链已经损坏，该形体训练器存在危及人身安全的可能，被告在明知的情况下，却没有进行维修，这就构成法律意义上的过错。因此被告有义务承担因没有维修而导致的危害后果。
公共设施的安全责任是一种严格责任，由于公共设施面对的是不特定的公众，使用者没有义务对公共设施是否安全进行审查，或要求使用者必须具备使用公共场所设置的健身器材的专业知识。体育局提供了有安全缺陷的设施，它应对使用者的人身损害后果承担民事责任。
（7）饲养的动物致人损害的侵权行为。民法通则第127条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
饲养动物致人损害采用的是无过错责任，只要发生了饲养动物致人损害的后果，饲养人或管理人就应承担民事责任。免责事由包括：其一，因受害人的过错造成损害。其二，因第三人过错造成损害。
【小思考】
小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？
A．甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任
B．乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失
C．王家承担全部赔偿责任
D．甲、乙和王家均有过错，共同分担责任
（8）无民事行为能力人和限制行为能力人致人损害的侵权行为。民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的可以适当减轻民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”
责任的限制：①监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。②对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务，致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人致使未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
第五节 继承法
继承法概述
继承是指自然人死亡后，由法律规定的一定范围内的人或遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度。在继承法律关系中，死者为被继承人，被继承人死亡时遗留的合法财产为遗产，依法承受遗产的人为继承人。
1．遗产的范围
遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。遗产包括以下财产：其一，自然人的合法收入；其二，自然人的房屋和生活用品；其三，自然人的林木、牲畜和家禽；其四，自然人的文物、图书资料；其五，法律允许自然人所有的生产资料；其六，自然人的著作权、专利权中的财产权利以及自然人的其他合法财产，如各种票据、证券及履行标的为财产的债权等。
但下列财产不能作为遗产来继承：一是承包经营权，承包经营权本身不能作为继承的客体，但承包所得收益在被继承人死亡后可以作为遗产来继承。若承包人希望继续承包，则应根据合同或法律的相关规定办理变更合同手续。二是与人身有关的和专属性的财产权。三是国有资源使用权以及宅基地使用权。此外，对于保险金，如果保险合同指定了受益人的，则由受益人取得保险金；保险合同未指定受益人的，则保险金可以作为遗产加以继承。对于抚恤金，如果是职工、军人因公死亡、生病或其他意外事故死亡后，由有关单位按规定给予死者家属而产生的，因具有对死者家属的经济补偿性，而不能作为遗产。有关部门发给因工伤残而丧失劳动能力的职工、军人的生活补助，归个人所有，这类抚恤金可以作为遗产继承。
2．继承权
（1）继承权的取得。自然人取得继承权主要有两种方式。其一是由法律直接规定取得的，称为法定继承权。其二是合法有效的遗嘱指定的，称为遗嘱继承。
（2）继承权的放弃。继承权的放弃是指继承人在继承开始后，遗产分割前以明示的方式作出的拒绝接受被继承人遗产的意思表示。放弃继承的意思表示属于单方法律行为。只要放弃继承的继承人有放弃继承的意思表示即可，无须经他人同意。继承人放弃继承的意思表示应该在继承开始后遗产分割前以明示的方式作出。继承人在遗产分割前没有作出意思表示的，视为接受。放弃继承的继承人不享有请求分割遗产的权利；同时，对被继承人遗留的债务也不负清偿责任，并且放弃行为的效力溯及到继承开始时。
（3）继承权的丧失。继承权的丧失是指继承人因对被继承人或其他继承人有法律规定的违法行为而被依法剥夺继承权，从而丧失继承权的法律制度。根据继承法第7条的规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权：其一是故意杀害被继承人的。其二是为争夺遗产而杀害其他继承人的。其三是遗弃被继承人的，或虐待被继承人情节严重的。其四是伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。情节严重是指伪造、篡改或销毁遗嘱的行为侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的。
3．继承的方式
根据我国继承法的规定，继承方式有三种：法定继承、遗嘱或遗赠、遗赠扶养协议。
继承法第5条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。即这三种形式之间，遗赠扶养协议效力高于遗嘱或遗赠，遗嘱或遗赠效力高于法定继承。
法定继承
法定继承是指根据法律直接规定的继承人范围、顺序和遗产分配原则，将遗产分配给合法继承人的继承方式。
1．法定继承的适用范围
继承法第5条确立了“遗赠扶养协议在先”的原则。被继承人死亡后，有遗赠扶养协议的，要执行协议；无遗赠扶养协议或遗赠扶养协议无效的，适用遗嘱继承，然后才能适用法定继承。但下列情形也要按照法定继承处理：①遗嘱未处分的或遗嘱无效部分涉及的遗产。②受遗赠或遗嘱继承人先于被继承人死亡所涉及的那部分遗产。③遗产继承人放弃继承或丧失继承权后所涉及的遗产。④受遗赠人放弃受遗赠后所涉及的遗产。
2．法定继承人的范围和顺序
（1）法定继承人的范围。按继承法的规定，被继承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都是法定继承人。丧偶儿媳或女婿对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序法定继承人。其中子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女；父母包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；兄弟姐妹则包括同父母、同母异父、同父异母的兄弟姐妹、养兄弟姐妹和有抚养关系的继兄弟姐妹。
（2）法定继承顺序。法定继承顺序是指在继承开始后，由法律直接规定的法定继承人继承遗产的先后次序，具有强制性。第一顺序继承人有优先继承全部遗产的权利；第二顺序的法定继承人只有在第一顺序继承人全部放弃或丧失继承权或不存在时，才能参加继承。同一顺序的法定继承人地位平等。根据继承法的规定，被继承人的配偶、子女、父母、对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和女婿为第一顺序继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序继承人。“尽了主要赡养义务”是指对被继承人生前生活提供了主要经济来源，或在照顾方面给予了主要扶助。
3．法定继承的遗产分配
继承法第13条对法定遗产分配原则作了明确的规定，一是同一顺序的继承人继承遗产的份额一般应均等。二是特殊情况下法定继承人的继承份额可以不均等。包括：①对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时应给予照顾。②对被继承人尽了主要的扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人分配遗产时可以多分，但不是应该多分，不具有强制性。③有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应该不分或少分。
此外，继承法第14条规定，对继承人以外的人依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。
【小思考】
甲、乙为夫妻，有一儿一女均已成家，各自独立生活。甲有一弟早年去世，留下一子丙现年5岁，一直靠甲抚养。甲的父母一直与哥哥共同生活。现甲不幸遇难死亡，甲、乙共有家庭财产10万元。问甲去世后其财产如何继承？
遗嘱继承
遗嘱是指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排与财产相关的事务，并于死后发生法律效力的单方民事法律行为。
1．遗嘱的法律特征
（1）遗嘱是单方民事法律行为。遗嘱是立遗嘱人单方的意思表示，其处分个人财产时不需经任何人的同意。
（2）遗嘱是要式民事法律行为，只有具备法律所要求的形式才能有效。
（3）遗嘱是附期限的民事法律行为。遗嘱并不是成立时就生效，它必须在立遗嘱人死亡后才能生效执行。
（4）遗嘱是人身性民事法律行为。遗嘱必须由立遗嘱人亲自进行，如同结婚登记或收养一样，不能由任何其他人代理。
【想一想】
甲母早年去世，甲与三个兄弟都对父亲尽了赡养义务，但甲父却立了一份经过公证的遗嘱，要把房子在死后都给结婚才几年的继母和继母带来的儿子，而且立遗嘱时也未同甲和几个兄弟商量，甲认为父亲这样做太不合理，打算向法院起诉。你认为甲父这样立遗嘱可以吗？
2．遗嘱有效的条件
遗嘱不一定都有效，遗嘱要有效必须具备下列四个条件：
（1）主体合格。即立遗嘱人必须是具有完全民事行为能力的人。如年满18周岁或年满16周岁但应被视为完全民事行为能力的人。继承法第22条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。
（2）遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示。根据继承法的有关规定，遗嘱必须表示立遗嘱人真实的意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效，伪造的遗嘱无效，遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
【想一想】
甲老太与儿子生活在一起，经常遭受儿子、儿媳妇打骂，并迫使她立了一份遗嘱，死后要将房子和财产都给儿子。现在甲老太想把一部分财产分给女儿，但儿子不让她更改，并把遗嘱藏起来。问甲老太应怎么办？如果不更改遗嘱，其女儿能分得遗产吗？
（3）内容合法。①遗嘱所处分的财产必须是立遗嘱人死亡时所遗留的个人合法财产。如果遗嘱处分了与他人共有的财产，则相关的部分遗嘱无效。如立遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。②遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。继承法第19条规定，如果遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分才能参照遗嘱确定的分配原则处理。③遗嘱必须为胎儿保留必要的继承份额。根据继承法的有关规定，应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承的遗产中扣回。为胎儿保留的份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。
【案例分析】
把财产全部留儿子，而不给父亲可以吗？
案例：李某75岁，依靠儿子李甲、女儿李乙供养。后李甲病重，立下遗嘱，将自己的3间房子及存款4000元指定由其子李丁（17岁）继承。后李甲死亡，李乙认为，李甲遗嘱取消了其父李某的继承份额是无效的，因为李某是“缺乏劳动能力又无生活来源”的继承人。而李丁认为，李某有其女儿李乙供养，不属无生活来源的人。该遗嘱是否有效？
分析：继承法中的无生活来源是指本人无合法的收入，并不包括其近亲属的赡养、抚养、扶养。这种特留份权和受赡养、抚养、扶养是同时受保护的，而不是相互抵消的。因此应认定李某为“无生活来源”的人，遗嘱部分无效，应为李某保留必要的份额。
（4）形式符合法律规定的要求。遗嘱可以采用公证、自书、代书、录音、口头等各种形式，但都必须符合法律的要求才能有效。①公证遗嘱。公证遗嘱应由立遗嘱人到公证机关办理。与其他遗嘱方式相比，公证遗嘱效力最高。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。②自书遗嘱。自书遗嘱由立遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。③代书遗嘱。代书遗嘱是由立遗嘱人口述遗嘱的内容，他人代为书写制作的遗嘱。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和立遗嘱人签名。④录音遗嘱。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上的见证人在场见证，见证人也应将自己的见证证言录制在录音遗嘱的磁带上。⑤口头遗嘱。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
继承法对上述见证人的资格作了规定，下列三类人员不能作为遗嘱见证人：一是无行为能力人或限制行为能力人；二是继承人、受遗赠人；三是与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
【小思考】
张某写了一份遗嘱，主要内容如下：“因老伴早逝，次子已故，二儿媳身体不好，又带两个孩子，生活困难，而长子及儿媳均有工资收入，生活条件好，所以我死之后，名下的全部遗产由二儿媳妇及两个孩子继承。”张某签上姓名，写上2004年5月1日。
对该遗嘱有四种不同意见：一是认为遗嘱取消了长子的继承权，应无效；二是认为遗嘱没有见证人见证，应无效；三是没有经过公证，应无效；四是认为符合继承法的规定，应有效。你同意哪种观点？
3．遗嘱的变更和撤销
遗嘱是立遗嘱人生前所立，但必须在死后才能生效执行的，在立遗嘱到死亡这段时间内，各种情况都可能发生变化，如与某个继承人的关系可能变好或变坏。对他扶养的人的态度也可能发生变化。这时立遗嘱人就可能要变更或撤销原所立遗嘱。同时，遗嘱是立遗嘱人单方的法律行为，在尚未生效执行时当然有权改变。
遗嘱的变更和撤销的方式有明示和默示两种：
（1）明示方式。是指立遗嘱人以明确的意思表示变更、撤销遗嘱。继承法第20条第3款规定：自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。因此公证遗嘱的变更、撤销只有到公证机关办理公证后方为有效。
（2）默示方式。也称为推定方式，其一是立遗嘱人立有数份遗嘱，且内容相互抵触的，以最后所立的遗嘱为准，推定后立的遗嘱变更或撤销前立的遗嘱。其二是立遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，所有权移转、部分移转的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。其三是立遗嘱人故意销毁遗嘱的，推定立遗嘱人撤销原遗嘱。
遗赠
遗赠是指自然人通过设立遗嘱把遗产的全部或一部分赠给国家、社会组织或法定继承人以外的自然人，并在死后生效的单方民事法律行为。
【补充资料】
遗赠与遗嘱的主要区别
其一，二者受让的主体不同。遗赠的受让人必须是法定继承人以外的自然人，或国家及其他社会组织。而遗嘱继承中的受让人，即继承人必须在法定继承人范围内，且必须是自然人。其二，二者所指向的客体范围不同。遗赠的客体只包括财产权利，不包括消极的财产义务。而继承的客体范围不仅包括财产权利还包括财产义务。继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。缴纳的税款和债务以被继承人的实际遗产价值为限，超过遗产实际价值的部分，继承人可以不予清偿。但继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。其三，权利的接受、行使方式不同。受遗赠人只有依法在法定期间（在知道受遗赠的两个月）内明确作出接受的意思表示时才视为接受，否则视为放弃遗赠。而遗嘱继承人在继承开始后，遗产分割处理前，明确作出放弃继承表示的才能有效。没有表示的视为接受继承。受遗赠人无权参与遗产分配。
遗赠扶养协议
遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人（包括组织）签订的，遗赠人的全部或部分财产在其死亡后按协议规定转移给扶养人所有，扶养人承担对遗赠人生养死葬义务的协议。
1．遗赠扶养协议的特征
遗赠扶养协议是双务有偿的法律行为；遗赠扶养协议具有生前法律行为与死后法律行为的双重属性。遗赠扶养协议的遗赠人只能是自然人，扶养人则既可以是自然人，也可以是集体所有制组织。遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和法定继承。根据继承法第5条规定：继承开始后应先执行遗赠扶养协议，然后才按遗嘱继承和法定继承处理遗产。
2．遗赠扶养协议的当事人的权利和义务
（1）受扶养人的权利和义务。受扶养人享有依协议请求扶养人扶养和接受扶养人扶养的权利；承担在世时妥善管理遗赠财产、不处分遗赠财产并将其转移给扶养人的义务。
（2）扶养人的权利和义务。扶养人享有在遗赠人死后取得遗赠财产的权利；承担扶养照顾遗赠人，并在遗赠人死亡后将其安葬的义务。
【补充资料】
被继承人债务的清偿
被继承人的债务是指被继承人个人生前依法应该缴纳的税款、罚金以及应由他个人偿还的合法的财产性债务。
清偿被继承人的债务的原则：一是以接受继承为前提的原则。继承人只有在接受继承时，才依法承担被继承人的债务。二是限定继承原则。继承人清偿被继承人依法应缴纳的税款和债务应以其取得的遗产的实际价值为限，超过部分可以不予偿还。三是保留必留份原则。如果继承人缺乏劳动能力又没生活来源的，即使遗产不足以清偿债务，也应当为其保留适当的遗产。四是连带责任原则。由于遗产在分割前属于各继承人共同所有，所以每个继承人应对被继承人的债务承担连带责任。五是有序清偿原则。在多种取得遗产方式并存的情况下，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务，不足清偿时，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和受遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产清偿；在多种被继承人债务并存情况下，应按一定顺序清偿。首先清偿具有优先权的债权，比如工人工资和劳动保险费用、用遗产进行了担保的债权等；然后才能清偿普通债权。
第六节 婚姻法
结婚
结婚是指男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的民事法律行为。
1．结婚的条件
结婚的条件包括积极条件和消极条件。
（1）积极条件。①必须男女双方完全自愿。法律并不排除父母或第三人出于关心，对当事人提出意见和建议。但是结婚最终应由当事人自己决定。②必须达到法定的结婚年龄。法定婚龄是法律规定准予结婚的最低年龄。根据婚姻法第6条规定，结婚年龄，男性不得早于22周岁，女性不得早于20周岁。但根据婚姻法第50条规定，民族自治地方的人民代表大会基于本民族、宗教、风俗习惯等实际情况，可以对法定婚龄作变通性规定。③必须符合一夫一妻制规定。
（2）消极条件。①禁止一定范围内的血亲结婚。婚姻法第7条规定：直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。这样规定是基于社会伦理道德、优生优育等因素的考虑。②男女一方或双方患有医学上认为不应当结婚或暂缓结婚的疾病时，禁止或暂缓结婚。
【案例分析】
表兄妹是否可以结婚
案例：汪某，男，24岁。刘某，女，23岁。刘某是汪某舅父的女儿，两人在技校念书时是同学，同是班干部，在一起的学习中，二人互相帮助、互相关照，感情十分融洽，1988年，他们毕业分配在同一个单位工作，在工作中二人关系更加密切，感情进一步加深。汪、刘二人知道我国婚姻法禁止三代以内的旁系血亲结婚，经过他们思忖再三，决定不顾父母反对，向婚姻登记机关说明自愿不生育子女，申请结婚。1990年9月，汪、刘二人正式到婚姻登记机关办理结婚登记手续，他俩表示，虽然他们是表兄妹，但自愿不生育子女，婚后可以抱养一个孩子，希望准予登记。
分析：对于汪、刘二人的结婚申请，婚姻登记机关未予登记，理由是婚姻法规定：“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。”之所以这样规定，是因为这关系到个人、家庭的幸福和民族的健康。它集中地反映了人类社会长期生活实践的经验，具有高度的科学性和严肃性。因此，婚姻法的这条规定是不能以任何方式或提出相应的条件来变通的。
2．结婚的程序
结婚登记是我国公民结婚的法定形式要件，是确立夫妻关系的法定程序。根据婚姻法第8条的规定，要求结婚的男女必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合法定实质条件的，予以登记，发给结婚证；取得结婚证，即确立夫妻关系。而是否举行结婚仪式，与婚姻成立无关。
结婚登记程序分为申请、审查和登记。
（1）申请。自愿结婚的男女，必须亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请结婚登记，填写结婚申请书。结婚申请必须双方当事人亲自到场，不能由一方单独申请，也不能委托他人代理申请。申请时应当持下列证件和证明：户口证明、居民身份证、婚姻状况证明。
（2）审查。婚姻登记管理机关应当依法对当事人的结婚申请和相关证件进行全面审查核实。同时要审查当事人双方是否都符合结婚的法定实质要件。
（3）登记。婚姻登记管理机关对当事人结婚申请进行审查后，对符合结婚条件的，应当予以登记，发给结婚证。对不予登记的，应当以书面形式说明不予登记的理由。
结婚当事人认为符合婚姻登记条件而婚姻管理机关不予登记的，可以依据行政复议法的规定申请复议；对复议决定不服的，可依行政诉讼法的规定提起行政诉讼。当事人也可直接提起行政诉讼。
办理结婚登记的机关，在城市是街道办事处或者市辖区、不设区的市人民政府的民政部门；在农村是乡、镇、民族乡的人民政府。户口不在同一地区的结婚双方当事人可以到任何一方户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。
3．无效婚姻与可撤销婚姻
（1）无效婚姻。是指不符合结婚的实质条件的男女两性结合，在法律上不具有合法效力的婚姻。无效婚姻包括：①重婚的。②有禁止结婚的亲属关系的。③患有禁止结婚疾病的。④未达到法定婚龄的。
无效婚姻自始无效，在当事人之间不产生夫妻人身及财产方面的权利义务关系。同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的外，按共同共有处理。当事人所生的子女为非婚生子女，与婚生子女享有同等的权利。
无效婚姻不发生合法婚姻的效力，但要对双方当事人在同居期间的人身关系和财产关系进行处理，因而其认定须经法定程序。在我国无效婚姻通过司法或行政程序予以确认。
【案例分析】
案例：某村村民杨某（男）与王某（女）于1998年按农村习俗举行结婚仪式后即以夫妻名义共同生活，因杨某未达法定婚龄而未办理结婚登记手续。同年7月23日，杨某欲外出到外企务工，双方分别到各自所在的村民委员会开具了婚姻状况证明，并到镇人民政府办理结婚登记手续，但杨某所填婚姻状况证明书将其出生日期由1976年8月8日更改为同年7月23日，即杨某在婚姻登记时实际年龄比法定婚龄差15天。婚姻登记机关除对双方原非法同居关系处以200元罚款外，未发现杨某虚填年龄一事，仍发给了结婚证。1999年2月2日，杨某务工时死亡，获死亡补偿费用人民币15万元，杨某另有遗产人民币4934元、美元1740．80元。王某要求分割夫妻共同财产和继承杨某遗产，遭杨某父母拒绝。镇人民政府以杨某结婚时未达婚龄为由，确认杨某与王某的婚姻关系无效，撤销双方办理的结婚证。王某不服，提起行政诉讼。法院经审理判决维持镇政府处理决定。
分析：对于本案来说，杨某死亡发生遗产等纠纷时，杨某早已达到法定婚龄，在这种情况下，应认为婚姻无效的原因已经消除。这决不是对当事人的违法行为的肯定和保护，而是出于稳定婚姻关系的需要。对于过去的违法行为固然应当予以批评教育，甚至给予处罚，但再去确认其无效未免多此一举。
若按2001年修正后的婚姻法衡量，杨某在婚姻登记时实际年龄比法定婚龄差15天，但杨某死亡时已达到法定婚龄，这时的婚姻应视为合法有效婚姻，受法律保护，不得再以过去未到法定婚龄结婚、违反结婚实质要件为现在确认婚姻无效的根据。故王某对于杨某的死亡补偿费用和遗产应享有分配的权利。
（2）可撤销婚姻。是指已成立的婚姻关系，因欠缺结婚的真实意思表示，受胁迫一方当事人可依法向婚姻登记机关或人民法院请求撤销的婚姻。
因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销的该婚姻，而且应当自结婚登记之日起一年内提出，被非法限制人身自由的当事人，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。若在法定期间内不行使权利，该权利则归于消灭。该法定期间的性质为除斥期间，因而不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定。仅有可撤销的事由而无撤销行为的，其婚姻效力并不消灭。
可撤销婚姻的法律后果与无效婚姻相同。
【案例分析】
案例：1999年，某外企一姓郑的部门经理在一次公司聚会中，因多喝了几杯，稀里糊涂地被女助理李某扶到宾馆“休息”，次日凌晨，酒醒后的郑某发现李某与自己同床共枕，惊得夺门而逃。一个月后，李某带着两个哥哥找上门来，称已怀上郑的孩子，如果郑某不与她结婚，将告他强奸罪。郑某被逼无奈只得与李某匆匆登记结婚。婚后不到半年，李某即生下一子。郑某怀疑宾馆一夜乃李某设下圈套，愤而向法院起诉离婚，请求解除婚姻关系。
分析：郑某与李某的婚姻是典型的胁迫婚姻，可以撤销。提出撤销婚姻的前提是结婚时一方受到另一方胁迫，一般表现为以暴力、威胁、恐吓等方式，以给对方或对方的亲友的自由、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方违背其的真实意愿而与之结婚。
郑某可以向婚姻登记机关或者向人民法院提出撤销该婚姻。
【补充资料】
事实婚姻与非法同居关系
根据我国现行法律与司法解释的规定，未办理结婚登记同居生活的男女两性结合形成的关系可分为两种：一是事实婚姻关系，二是非法同居关系。
1．事实婚姻
事实婚姻是指没有配偶的男女虽未办理结婚登记，但符合结婚实质条件，并且以夫妻名义同居生活所形成的男女两性的结合。
（1）事实婚姻具有以下特征：①未依法办理结婚登记手续而欠缺结婚的法定形式要件。②有目的性和公开性，即双方当事人具有终生共同生活的目的，并以夫妻名义公开共同生活，群众也认为是夫妻关系，这区别临时和隐蔽性的通奸、姘居等非法两性关系。③符合结婚的实质条件，即符合结婚的法定条件和禁止条件，从而有别于非法同居关系。
（2）对事实婚姻关系的处理原则：①事实婚姻关系具有婚姻的效力，双方当事人的关系适用婚姻中有关夫妻权利义务的规定。②审理事实婚姻案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书，经调解不能和好的，应判决准予离婚。③事实婚姻关系离婚时，子女的抚养、财产分割及对生活困难一方的经济帮助等问题，适用婚姻法第36～42条的有关规定。同居生活期间一方死亡的，另一方要求继承死者遗产，如果认定为事实婚姻关系的，可以配偶身份按继承法的有关规定处理。
2．非法同居关系
是指均无配偶的男女双方在未办理结婚登记，又不符合结婚实质条件时，以夫妻名义共同生活，或有配偶者与他人同居所形成的两性关系。“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续稳定地共同居住。
非法同居关系处理原则如下：①经查属非法同居关系的，应一律判决解除。②离婚后，双方未再婚的，未履行复婚登记手续，又以夫妻名义同居生活，一方起诉“离婚”的，一般应解除非法同居关系。③人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女扶养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。解除非法同居关系时，同居期间双方共同所得的收入和购置的财产，一般按共有财产处理。在此期间双方各自继承和受赠的财产，一般按个人财产对待。男女双方在同居期间双方均符合结婚的实质条件但不办理结婚登记的，应被认定为非法同居关系，在此同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产的，在符合继承法第14条规定时，可根据相互扶养的具体情况，作为法定继承人以外的人分得适当的遗产。
夫妻关系
夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。
1．夫妻人身关系
夫妻人身关系是指夫妻双方在婚姻中的身份、地位、人格等多方面的权利义务关系，是夫妻关系的主要内容，根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容：
（1）夫妻地位平等、独立。
（2）夫妻双方都享有姓名权。在子女姓名的确定上，对子女姓名的决定权，由夫妻双方平等享有，即子女既可以随父姓，也可以随母姓，还可用其他的姓。
（3）夫妻之间的忠实义务。婚姻法第3条对夫妻双方所负的忠实义务作了规定，忠实义务主要是指保守贞操的义务，专一的夫妻性生活义务，不为婚外性行为。
（4）夫妻双方的人身自由权。婚姻法第15条规定，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对另一方加以限制或干涉。
（5）夫妻住所选定权。
（6）禁止夫妻一方以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段给对方的身体或精神方面造成一定伤害后果的暴力行为。
（7）计划生育义务，不得计划外生育，这是我国的一项基本国策，是夫妻的法定义务。
【案例分析】
夫妻之间的相互扶养应先于子女尽扶养义务
案例：刘某（51岁）与其丈夫王某（57岁）是某工厂的退休工人，他们的两个子女都已成家。夫妇俩退休后，于2000年3月开了一家小吃店，收入虽不多，但日子也过得平平安安。2000年11月，刘某与王某在赡养公婆问题上产生了严重的分歧，双方固执己见，谁也不肯让步。丈夫王某一怒之下打起铺盖携自己的父母回了老家，扔下与之相携相伴几十年的老伴，小吃店也撂给刘某独自经营。王某因有技术，回老家后有时外出打工贴补家用。小吃店生意本来就较为清淡，自王某回老家后，由于刘某患有风湿病，不能正常营业，收入就更加微薄。而刘某本人退休金每月只有108元，体弱多病加上收入微薄，致使基本生活都成问题。虽然王某的退休工资每月有460元，可他自回老家后就对老伴不闻不问。刘某曾多次要求丈夫予以经济资助，王某却认为刘某自己有退休金，且经营着小吃店，即使生活有困难，也应由两个子女负担，而不应由他尽扶养妻子的义务，况且自己还要赡养年事已高的父母。刘某认为丈夫对她不负责任，双方多次接触，都以王某拒绝承担扶养义务而告终。无奈，刘某一气之下一纸诉状将老伴告到了法院，要求法院依法判令丈夫承担扶养自己的义务。
法院查明，原告刘某每月退休金108元，小吃店收入也不稳定，并患有疾病，生活比较困难。被告王某的父母有一定经济收入，且有兄弟俩赡养。法院根据以上事实认为，夫妻有依法相互扶养的义务，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方给付扶养费的权利，王某需要赡养父母，无力承担对妻子的扶养义务的理由不能成立。因此，法院判决王某每月给付妻子扶养费50元整；诉讼费由王某承担。
分析：夫妻关系存续期间，即使是分居时，如一方生活困难，有向另一方要求给予扶养费的权利。另一方不得以应由子女扶养为由而拒绝，夫妻间相互扶养应先于子女对父母的赡养，如果夫妻之间的确无法相互扶养，才能由子女来尽赡养的义务。
2．夫妻财产关系
我国婚姻法对夫妻财产制度采取了法定财产制和约定夫妻财产制相结合的模式。
（1）法定夫妻财产制。法定夫妻财产制是指夫妻双方在婚前、婚后都没有约定或约定无效时直接适用有关法律规定的夫妻财产制度。
婚姻法第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：①工资、奖金。②生产、经营的收益。③知识产权的收益。④继承或赠与所得的财产，但婚姻法第18条第3项规定的除外。⑤其他应当归共同所有的财产。
婚姻法第18条则明确了一方所有的财产范围，包括：①一方的婚前财产。②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。③遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产。④一方专用的生活用品。⑤其他应当归一方的财产。
夫妻财产除了包括积极财产外，还包括消极财产，即对外负担的债务。夫妻共同负担债务，由夫妻共同所有的财产清偿；夫妻一方所负的债务，由其个人所有的财产清偿。如果夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，而第三人又不知道该约定的，则以夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产清偿。
（2）约定夫妻财产制。约定夫妻财产制是相对法定财产制而言的，是依据不同的发生原因作出的划分。它是指夫妻双方通过协商对婚前、婚后取得的财产的归属、处分以及在婚姻关系解除后的财产分割达成协议，并优先于法定夫妻财产制。约定的内容，夫妻财产所有形式可以是各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定的财产范围，包括婚前和婚后取得的各种财产。约定的形式，法律明确要求采取书面形式。约定的生效条件：首先，必须具备民事法律行为的生效要件，即合法、自愿、真实；其次，符合特别法上的要求，如男女双方平等，保护妇女、儿童和老人的合法权益。约定内容在第三人知晓时，其对外具有对抗的效力，否则，无对抗的效力；对内则对夫妻处理财产的行为产生约束力。
【案例分析】
夫妻未经约定的“私房钱”属于什么性质的财产
案例：刘某和张某结婚已有4年，结婚前，两人非常理性地对个人婚前财产进行了公证，并约定婚后的共有财产一人一半。从结婚那天起，张某就非常自觉地将每月的工资、奖金如数上交给刘某，由刘某负责家庭开支和储蓄。张某每月的零花钱，都由刘某从他交来的工资里返给他。每月，刘某都会用一个小本记下自己和张某的所得，以及家庭开支情况和储蓄情况，给张某过目。2005年1月21日，刘某在家里大扫除时，在丈夫的工具箱隔层里发现了一张存单，存款人为丈夫，金额是11万元。刘某让张某把钱拿出来，说这应算夫妻共有财产，张某不同意。他说他的工资和奖金都上交了，这笔钱是他私下炒股的收入，是他的私房钱，不应该算共有财产。
分析：此例中，夫妻对婚前财产进行了公证，并约定婚后的财产一人一半。但是，对未约定的财产，按照婚姻法，凡是在夫妻婚姻关系存续期间无约定的财产，都应该属于夫妻共同的财产。所以，丈夫以是自己私下炒股的收入不算是共有财产的理由不能成立。
父母子女关系
父母子女关系是指父母、子女间在法律上的权利义务关系，又称为亲子关系。根据血亲形成的性质，可分为自然血亲和拟制血亲的父母子女关系，后者包括养父母子女关系和继父母子女关系。
自然血亲的父母子女关系是基于子女出生的法律事实而在子女与父母亲之间形成的法律上的权利义务关系。依出生事实发生期间不同，自然血亲又分为婚生和非婚生的亲子关系。
1．婚生父母子女关系
（1）父母的权利义务。在人身方面：①抚养的权利义务。②管理教育的权利和义务。③法定代理义务。父母可作为子女的法定代理人代理子女的各种行为。在财产上，主要表现为对子女财产的管理，未成年人给他人造成的损失，父母须承担赔偿责任。
（2）子女的权利义务。婚姻法第21条第2款、第3款规定，未成年或不能独立生活的子女，当父母不履行抚养义务时，有权要求父母给付抚养费用，其中不能独立生活的子女指尚在校接受高中及其以下学历教育或者丧失部分劳动能力并非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。“抚养费”则包括子女的生活费、教育费、医疗费等。
在父母无劳动能力或生活困难时，子女有义务给付赡养费，并且不因父母的婚姻关系变化而终止。婚姻法第30条规定，子女有义务尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。父母子女间有相互继承遗产的权利。
2．非婚生的父母子女关系
婚姻法第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，生父母应当负担子女的生活费与教育费，直至子女能独立生活为止。
此外，婚姻法对继父母子女关系和养父母子女关系也作了规定。
离婚
离婚是指夫妻双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。
1．离婚的方式分为协议离婚和诉讼离婚
（1）协议离婚。协议离婚是指夫妻双方依据法律规定合意解除婚姻关系的法律行为。根据婚姻法第31条的规定，男女双方自愿离婚的，双方必须到婚姻登记机关申请离婚登记。婚姻登记机关经过形式审查和实质审查，确认双方自愿并对子女和财产问题已经有适当处理的，应当办理离婚登记并发给离婚证。
有下列情形的，婚姻登记机关不予受理：①一方当事人请求登记离婚的。②双方当事人请求离婚，但对子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产分割、债务清偿未达成协议的。③双方或一方当事人为限制民事行为能力人或无民事行为能力人的。④双方当事人未办理过结婚登记的。
协议离婚须经过申请、审查、登记三个环节。婚姻登记机关经审查后，对于符合离婚条件的，应予登记，发给离婚证，注销结婚证；对于不符合法定条件不予登记的，应以书面形式说明不予登记的理由。夫妻关系从当事人领取离婚证时起解除；离婚的当事人一方不按照离婚协议履行应尽义务的，另一方可向人民法院提起民事诉讼。
（2）诉讼离婚。诉讼离婚是指夫妻双方对离婚或离婚后子女抚养或财产分割等问题不能达成协议，由一方向人民法院起诉，人民法院依诉讼程序审理后，调解或判决解除其婚姻关系的法律制度。
人民法院审理离婚案件时，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应当准予离婚。
有下列情形之一经调解无效的，应视为感情确已破裂：①重婚或有配偶者与他人同居的。②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。④因感情不和分居两年的。⑤一方有生理缺陷或其他原因不能履行夫妻同居义务且难以治愈的。⑥婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情而难以共同生活的。⑦婚前隐瞒了精神病，婚后又久治不愈的；离婚前知道对方患有精神疾病而与其结婚或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。⑧双方在办理结婚登记后未同居生活，无和好可能的。⑨因感情不和，在人民法院判决不准离婚后分居满1年，互不履行夫妻义务的。⑩一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方提起诉讼离婚；或过错方起诉离婚，对方不同意，经批评教育，在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。
一方被依法判处长期徒刑或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的。
一方宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。
因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。
【案例分析】
感情未破裂，判决不准离婚
案例：原告吴某（男）与被告肖某（女）于1985年经人介绍相识恋爱。1989年双方登记结婚，1990年生育一子，现已读小学。原、被告夫妻感情一直很好，在共同生活中互相帮助，互相鼓励，家庭和睦，受到外人称赞。1999年5月，原告担任一家公司经理，应酬增多，经常回家很晚，被告不满，双方为此发生争吵。原告一气之下搬到公司里住。被告认识到错误，托朋友讲和，原告也表示了原谅，搬回家与被告一起生活。1999年7月，原、被告因琐事发生口角，原告遂起诉到法院要求离婚。被告不同意离婚，认为双方感情一直很好，虽然有过摩擦，但已经和好，原告应珍惜家庭关系，珍惜夫妻感情。
分析：法院经审理认为，原、被告经人介绍相识后，自由恋爱，相互了解了4年多才结婚，婚姻基础较好。双方婚后10年夫妻感情一直非常好，后由于原告应酬多，回家晚，双方争吵，虽然发生矛盾，但很快就和解了。只要双方能够相互谅解，以诚相待，共同为家庭和孩子着想，夫妻关系是能够和好如初的。法院认为原告的离婚请求不能支持，于是判决不准原、被告离婚。
2．离婚的法律后果
离婚作为导致婚姻关终止的法律事实，必然产生一系列相应的法律后果。这表现在当事人人身和财产关系两方面。
（1）人身关系方面，因夫妻身份而确定的相互扶养的权利和义务、相互继承的权利、监护关系、共同生活关系均因离婚而消灭，同时当事人获得再婚姻的权利。
离婚对父母子女关系并无影响，父母子女间的关系不因离婚而消灭。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女，父母对子女有抚养教育的义务。养父母与养子女间的身份关系及权利义务关系，也不因养父母离婚而消灭；养父母离婚后，养子女不管是由养父还是养母抚养，仍是双方的养子女。
（2）在财产关系方面，离婚中止了夫妻之间的财产关系，发生夫妻共同生活财产与个人财产的认定和分割、债务的定性与清偿、特定情形下的经济补偿，对生活困难一方的经济帮助等法律后果。
【案例分析】
儿子改姓是不是停付抚育费的理由
案例：张某、谢某（女）于1997年8月5日经判决离婚，儿子张强由谢某抚养，张某每月支付抚养费200元。一年后，谢某未与张某协商，让儿子随自己的姓，张某得知儿子改名为谢强后，以“儿子不姓张、不是自己的儿子为由”拒付抚养费。谢某于是向法院请求强制执行。
分析：离婚后抚养方改变子女的姓氏，一般应先征得非抚养方的同意，但是未经非抚养方同意单方面改变子女姓氏，在法律上也是允许的。首先，女方有权让子女随母姓。婚姻法第16条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”而不是子女一定要随父姓或者是随母姓。母亲有权让子女随母姓。其次，父母对子女的抚养义务，是基于子女关系上的法定义务。父母子女关系，是一种法律关系，是基于子女出现这一事实而产生的身份关系。这一身份关系，不因婚姻关系解除而消灭，也不因姓氏改变而改变。只要父母子女这一身份关系存在，父母对子女就必须承担抚养义务。由此可见，在没有对子女的姓氏进行约定或判决的情形下，谢某有权改变子女的姓氏，张某不得以孩子不随自己姓就不是自己的孩子为由拒绝支付抚养费。
3．离婚的损害赔偿
离婚的损害赔偿是指因夫妻一方有特定侵权行为导致离婚，另一方当事人有权依法请求损害赔偿。该损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
（1）请求损害赔偿主体。只能是合法婚姻关系中的无过错方，且必须是由于对方的过错导致离婚的；而承担损害赔偿责任的主体仅为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
（2）损害赔偿的依据：①重婚的。②有配偶者与他人同居的。③实施家庭暴力的。④虐待、遗弃家庭成员的。
上述情形不仅是判决离婚的法定事由，还是无过错方请求损害赔偿的依据。当事人有上述情形的即被视为有过错，即须对无过错方承担损害赔偿责任。如果当事人有上述情形之外的其他过错的，无过错方不得请求离婚损害赔偿。
（3）损害赔偿的提出。无过错方作为原告向人民法院提起的损害赔偿请求，必须与离婚诉讼同时提出，由人民法院在判决离婚时一并作出裁决。原告不提出请求的，视为对权利的放弃，并丧失请求损害赔偿的权利。如无过错方作为被告并且同意离婚的，可以在离婚诉讼中要求损害赔偿。一审时被告未提出赔偿请求而在二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，当事人可以在离婚后1年内对损害赔偿另行起诉；如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿诉讼的，被告可以在人民法院判决准予离婚后1年内就此单独提起诉讼。
【案例分析】
案例：张某（男）与赵某（女），1995年结婚，婚后育有一子。1997年，张某通过赵某的同学与海外亲戚的牵线搭桥，顺利考到美国一所大学读研究生。赵某则留在国内的一家公司工作，同时还要负责照料小孩与张某的父母。张某于2000年取得美国大学的硕士学位，之后，很快被一家美国的研究所聘用。由于夫妻分居已长达三年，双方的感情逐渐淡漠，并各自有了新的情感归属。双方于是决定协议离婚。由于张某留学美国的三年时间里，赵某独立承担了儿子的抚育及对张某父母的赡养，赵某提出要求张某给予10万元人民币的经济补偿。而张某认为自己刚刚完成学业，才开始工作，没有经济能力支付这笔费用。双方僵持不下，只好诉至法院。
法院经审理查明，张某与赵某均为某名牌大学毕业生，毕业后二人同在一家外商投资公司工作，二人的收入都比较高。1995年结婚时，双方口头约定夫妻财产实行AA制，各自收入归各自支配。婚后二人住在张某父母家中，并育有一子。1997年张某在赵某的帮助下，通过自己的努力考上美国某大学深造。2000年张某毕业，获得硕士学位，并于同年9月被美国一家研究所聘用从事研发工作。自张某留学美国以来的三年中，张某从未向国内的家中给予任何经济上的帮助，儿子的抚育及老人的赡养均由赵某一人承担。2000年11月，赵某向人民法院提出离婚诉讼，要求解除婚姻关系，并要求张某给予10万元人民币的经济补偿。另外，夫妻双方对小孩的抚养已达成协议。
分析：在本案中，虽然张某与赵某结婚时只是口头约定实行夫妻财产AA制，不符合夫妻财产约定必须以书面形式作出的要件，而应当适用法定财产制。但实际上，由于张某在长达三年的时间里在国外留学，并且没有任何经济收入，至少没有向国内家中提供经济支持，因此，只有赵某所取得的经济收入构成夫妻共同财产，而张某已明确表示愿意遵守当年的承诺，认为这部分财产应当归赵某个人所有。那么赵某提出的10万元经济补偿是否应当得到支持呢？首先，应当判定赵某是否有权提出经济补偿的要求。在张某留学美国的三年里，赵某独自一人承担家里的经济负担，照料年幼的儿子并赡养张某的父母，因此，赵某提出经济补偿的要求符合婚姻法第四十条的规定，应当予以支持。其次，应当如何计算经济补偿费？赵某本身是能干的外企职员，月薪较高，其用于家务劳动的机会成本相应地也比较高。而且，张某在美国取得硕士学位后，又在某研究所从事研发工作，收入相当可观。另外，张某得以顺利出国留学，也是依靠了赵某的同学与海外亲戚关系，人际关系在商业社会里是一种重要的经济资源，否则张某不可能有今日与未来优越生活的保证。综合以上几点，赵某提出10万元人民币的经济补偿费并不过分。最后，张某提出他刚刚毕业，才参加工作不久，没有能力支付这10万元人民币，但考虑到张某未来的收入水平，张某应当完全可以承受这10万元人民币的经济负担。法院可以判令张某以分期付款的形式将这10万元人民币在一定期限内支付给赵某。
本章小结
·民法：是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。
·民事法律关系：是指由民法调整所形成的具有以民事权利和义务为内容的财产关系和人身关系，包括主体、客体、内容三要素。
·民事法律事实：民事法律关系的产生、变更和消灭必须基于一定的民事法律事实。民事法律行为是主要的民事法律事实。
·民事法律关系主体：主要是公民和法人，其成为民事法律关系主体的前提是具有民事权利能力和民事行为能力。
·民事法律关系客体：民事法律关系的客体指民事法律关系主体之间的权利义务所指向的对象，包括物、行为和智力成果。
·民事权利：民事主要有物权、债权、人身权、知识产权（著作权、专利权、商标权）、亲属权（婚姻权、继承权）。
基本训练
■基本知识检测
一、简要回答下列问题
1．民法通则规定了哪几种人身权？
2．一般民事侵权责任的构成要件有哪些？
3．继承法是如何规定法定继承人的范围和顺序的？
4．遗嘱有哪几种形式？
5．结婚的条件和程序是如何规定的？
6．无效婚姻和可撤销婚姻包括哪些情况？
7．根据婚姻法说说离婚的条件和程序。
二、辨析题
1．继承从继承人商定分割财产时开始。
2．自书遗嘱的效力高于代书遗嘱。
3．兄弟姐妹之间属于直系血亲。
4．具有完全民事行为能力的人必须年满18周岁。
5．从法律上看，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。
三、选择题
1．张家为孙子张明过生日，却为确定出生日期犯愁，张明的父亲记得儿子是8月28日傍晚出生，医院的接生记录簿上记载的是8月29日，出生证上记载的是8月30日，而户口簿上记载的是9月1日，依照有关法律，张明的出生时间应以哪一日期为准？（ ）
A．8月28日
B．8月29日
C．8月30日
D．9月1日
2．甲为一儿童影星，片酬颇丰，乙为甲的监护人。乙的下列哪些行为在征得甲同意时，属于合法有效的民事行为？（ ）
A．因甲的侵权行为给他人造成损失，用其片酬予以支付的行为
B．用甲的片酬赠与他人的行为
C．用甲的片酬为甲购买人身保险的行为
D．用甲的片酬为乙母购买房产的行为
3．甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？（ ）
A．自行恢复
B．不得自行恢复
C．经乙同意后恢复
D．经甲同意后恢复
4．甲为一乘客（熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条。”甲欣然买之。经查，该烟为假烟。甲与乙之间的行为性质应如何认定？（ ）
A．无效民事行为，理由为欺诈
B．可撤销民事行为，理由为欺诈
C．无效民事行为，理由是违反法律规定
D．有效民事行为，理由是双方达成合意
5．第一顺序的法定继承人有（ ）。
A．配偶
B．子女
C．父母
D．儿媳、女婿
6．某医院在一优生优育图片展中，展出了某一性病患者的照片，并在说明中用推断的语言表述该患者系生活不检点所致。虽然患者眼部被遮，也未署名，但仍有些观众能辨认出该患者是谁。患者得知这一情况后精神压力过大，悬梁自尽。为此，患者亲属向法院提起诉讼，状告该医院。医院侵害了患者（ ）。
A．生命权
B．肖像权
C．名誉权
D．隐私权
7．在下列民事纠纷中，哪些应按相邻关系处理？（ ）
A．甲在乙的房屋后挖窖，造成其房屋基础下沉，墙体裂缝，引起纠纷
B．甲村为了取水浇地，在乙、丙村的土地上修建引水渠，引起纠纷
C．甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上，引起纠纷
D．甲村在河流上游修建拦河坝，使乙村用水量骤减，引起纠纷
8．甲不慎落水，乙奋勇抢救，抢救过程中致甲面部受伤，同时乙丢失手机一部。下列表述中哪一说法是正确的？（ ）
A．乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失
B．乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失
C．乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失
D．乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失
9．解除非法同居生活关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按（ ）处理。
A．夫妻共同财产
B．一般共有财产
C．家庭共有财产
D．双方个人财产
10．甲拾得乙遗失的钱包，内有人民币1500元。甲欲交给公安部门，但在乘车途中，甲自己的钱包和拾得的钱包一起被盗，则甲对被盗的钱包（ ）。
A．不承担责任
B．承担全部责任
C．承担部分责任
D．依公平原则，乙应适当给甲补偿
四、举例说明
1．在什么情况下，继承人将丧失继承权。
2．举出一件一般的民事侵权案件，说明其构成要件。
3．在什么情况下，离婚诉讼的一方当事人有权向对方请求损害赔偿。
■基本技能训练
一、案例启示
阅读下面真实案例，谈谈自己的想法。
1．“脱衣秀”案
2004年5月，重庆张某将某商场告上法庭。张某诉称，该商场在周年庆典时承诺，在场女顾客如果脱下衣服只剩标准的“三点式”，可任意在商场拿走一件衣服，她立即照办并选走一件价值千元的貂皮大衣，但出门时却被拦下，商场称其内衣并非标准的“三点式”，故不能拿走衣服。法院经审理认为，商场的承诺违背公序良俗原则和民法的立法精神，属无效的民事行为，由此引发纠纷不受法律保护，故驳回张某的诉讼请求。
2．“劝酒”案
2004年1月29日晚，在广东省梅州市大埔县城某酒吧内，一伙年轻人正兴高采烈举杯庆新年，气氛热闹非凡，但谁也没想到，就在这觥筹交错中，一场悲剧随之发生。
这天下午约5时，赖某、郑某、郑某某到城新中路一家小食店吃豆腐干及牛杂，席间饮完了一瓶金奖白兰地酒。因为下雨，并且酒酣耳热之余，赖某、郑某、郑某某又转到刘某所经营的酒吧，继续饮酒。不久，郑某某约女朋友到酒吧，4个人你一杯我一杯地开怀畅饮。在喝酒过程中，赖某又邀请吴某、张某一同饮了两瓶红葡萄酒。喝得正兴时，赖某又叫服务员送上8瓶小瓶装金奖白兰地酒，与张某相互敬酒，各饮了一大杯金奖白兰地酒，此时赖某感觉不适，发生了呕吐现象。刘某见赖已不能走动，便让赖某躺在店中的沙发上休息。其他人先后离去，第二天上午，赖某在该酒吧死亡。
同年2月9日，大埔县公安局进行了尸检，认定：“死者赖某系因呕吐物进入气管、支气管导致机械性窒息而死亡的，排除外加暴力致死。”赖死后，刘某等人曾与死者亲属协商关于死亡损害赔偿问题，但没有达成一致意见。死者的家属认为，死者是在酒吧喝酒过量致死的，作为该酒吧的消费者，酒吧对客人安全负有责任，遂向法院起诉，要求几个劝酒者共同赔偿补偿费、丧葬费、被抚养人生活费合计人民币13万元。
法院认为，该案中死者本人对自己的死亡承担主要责任，张某、郑某的行为只是该严重后果发生的次要原因。故判决几个劝酒人共赔偿给死者家属2．2万元。
提示：由于类似事件不属于特殊侵权范畴，因此适用民法上的一般侵权的过错归责原则，即有过错才承担责任，无过错即可免责的原则。
赖某本人对自己的酒量即对酒精的耐受程度在饮酒前就应有清醒的认识，饮酒后，这种认识虽然在一定程度上有所减弱，但并未完全丧失。对自己的健康、生命安全都应当承担最高的注意义务，饮酒过量将会导致的后果，一个完全民事行为能力人应当能够预见到。所以本案中的赖某明知饮酒过量可能会导致损伤自己身体的后果，但仍然继续饮酒，最终导致因此死亡，对此严重后果，饮酒者即赖某本人应当承担主要责任。
根据民法的有关理论，基于先前行为，即因自己先前的行为产生了可能导致他人面临某种危险结果的人，应承担防止这种危险结果发生的义务。本案的店主刘某在发现赖某已经饮酒过度后，应采取积极的防范措施，例如通知其家属或及时送往医院处理，就有可能避免严重后果的发生。刘某不但没有采取这些正确的方法，反而将赖某留宿在并不具备相应条件的店中，因此对赖某的死亡应负有一定责任；张某、郑某在共同饮酒过程中就应当发现赖某已经饮酒过量，他们本应该预见到可能发生损伤身体的后果，从而劝阻其继续饮酒，但两人却忽视了这种可能发生的严重后果，反而与之觥筹交错，因此，也要为自己的这种疏忽大意承担相应的责任。
二、案例分析
1．李某在教室中自习时，发现一部价值3000多元的手机无人认领，便带回宿舍，并写了一份招领启示。第二天，李某在收拾床时，不慎将手机碰到地上，恰巧掉在水盆中。第三天，失主张某来找手机，但发现已经不能使用，便要求李某赔偿。李某是否应当赔偿？
2．甲、乙等四人同住一女生寝室，二人素有矛盾。甲经常对他人讲，本寝室有一高个人，经常穿白色运动服，此人常去宾馆，深夜还有男人开车送回来，不知有什么事；家里是农村的，却总买名牌服装。而乙恰好高个，经常穿白色运动服而且在宾馆打工。经甲的宣传，很多人都对乙另眼相看。乙的心理压力很大，找甲质问。甲说，自己并未指名说乙，乙是没事找事，乙无话可答。于是甲又在宿舍门口贴出了告示，让大家注意有人败坏了大学生的名誉，此人“高个”，“常穿白色运动服”。乙无法忍受大家的异样眼神，精神出现恍惚，被迫休学，应如何认定甲的行为？
3．张甲（20岁）与张乙（14岁）走到张丙家门口，见张丙家门口卧着一条花狗睡觉，张甲对张乙说，你拿一块石头去打花狗，看它有何反应，张乙照此办理。花狗被打以后朝张乙追去，张乙见势不妙忙躲在迎面走来的张丁的身后，花狗咬伤了张丁。张丁为此花去医药费500元。对此费用应如何承担？
4．一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施），造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担责任？
5．甲、乙两家的承包地相邻，甲地地势低洼。一日突降大暴雨，甲为排涝必须从乙地挖一条沟，才能将水引入河中。但乙坚决不同意，认为挖沟会毁坏自己的庄稼。甲提出给予适当的赔偿，乙仍不同意。甲是否有权在乙的承包地上挖沟排水？
■实践技能操作
1．根据提供的材料，查一查相关的法律，举办一场课堂辩论会，谈一谈个人隐私权及其保护。
一年前，刘某与张某谈恋爱，后因双方性格不合，刘某提出终止恋爱关系。不久，刘又同他人开始谈恋爱。而张对刘一直念念不忘。1998年8月的一个晚上，电视上突然映出“一位不愿透露姓名的男子为他昔日的恋人刘某点播一首《牵挂你的人是我》，愿你永远记住小树林的那个晚上。”为此刘某的男友离她而去，刘某在同事及亲友面前也抬不起头。一气之下，刘某一纸诉状将张某告到法院，请求法院责令张某赔礼道歉，消除影响，赔偿精神损失费。张某辩解说，自己点歌是用来表达对刘某的思念，并没有违反什么法律规定。
法院审理查明，刘某与张某确实有过恋爱关系，张某利用点歌公布了“小树林”之隐私，侵犯了刘某的名誉权，遂判决张某向刘某赔礼道歉，赔偿刘某损失1000元。
2．旁听一次民事案件的审理。
3．观看一次《今日说法》节目或录像，说说你对实际案例的分析。
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