洗钱罪的立法理由

5.3.1　洗钱罪的立法理由

此处所谓洗钱罪的扩容主要是指洗钱罪规制范围（包括上游犯罪、犯罪主体、客观行为方式的范围）的扩张。洗钱罪在我国刑法中的设立及其规制范围的扩张是一个逐步发展的过程。在1978年实行改革开放政策之前，由于中央政府对经济和金融实行严格的计划管理，不存在进行大规模的贩毒、贪污贿赂、黑社会组织、金融诈骗等国内犯罪活动的客观基础；加上对外封闭，也不存在国际犯罪组织跨国入境进行走私、洗钱等犯罪的可能，因而在1979年制定刑法时在立法上对洗钱进行刑事制裁是一片空白。^[5]随着改革开放政策的实行和社会经济的发展变化，犯罪的形式和性质也随之发生了重大变化，毒品犯罪等新型犯罪时有发生。为了制裁和防范毒品犯罪以及履行有关国际禁毒公约，我国于1990年12月28日由第七届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于禁毒的决定》。该决定在第4条规定：“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”学界一般将其界定为“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。虽然该决定中也并没有出现“洗钱”或“洗钱罪”这一专门术语，但根据中国刑法学界的通行解释：“禁毒决定的内容反映了联合国禁毒公约关于将毒品洗钱规定为刑事犯罪并予以惩治的要求，首次在国内法中确立了预防和惩治洗钱犯罪的对策，对中国控制洗钱犯罪以及在控制洗钱方面进行国际合作具有重要价值和作用。”^[6]虽然也有学者认为在新刑法修订之前中国事实上存在着两种类型的反洗钱刑事立法——一类是狭义的规定，即前述《关于禁毒的决定》第4条；另一类是广义的规定，即1988年1月第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条关于“巨额财产来源不明罪”和“隐瞒不报境外存款罪”的规定——但称所谓广义的规定属于反洗钱的刑法规范是难言妥当的。

在1997年新刑法修订过程中，立法者在《关于禁毒的决定》第4条的基础上最终明确增设了洗钱罪。根据我国1997年刑法第191条的规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质的行为，构成洗钱罪。因此，在1997年刑法条文中，洗钱罪所规制的对象或上游犯罪的范围只有毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪三类。随着美国“9·11”事件继而国际社会反恐斗争的需要，在2001年12月29日通过的《刑法修正案（三）》第七条中，刑法第191条被修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”可以看出，《刑法修正案（三）》一方面扩大了洗钱罪所规制的对象或上游犯罪的范围——把恐怖活动犯罪纳入其中，由三类增至四类；另一方面则提高了单位洗钱罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑——由五年以下有期徒刑或者拘役，升至情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。基于我国贪污贿赂犯罪和金融犯罪的形势、司法实践的需要以及理论界主张洗钱罪扩张的呼声，洗钱罪的规制范围得以进一步扩展。2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》第十六条将刑法第191条第1款修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，行为人实施了相应行为的，构成洗钱罪。”因此，《刑法修正案（六）》第十六条在《刑法修正案（三）》第七条的基础上把贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪纳入了洗钱罪的规制范围，使得洗钱罪所规制的对象或上游犯罪的范围扩张至七类。

面对洗钱罪规制范围扩张的态势，目前仍然有要求对其进一步扩容的呼声，主要集中在三个方面：首先是对洗钱罪上游犯罪的扩容。基本方向是主张把洗钱罪的上游犯罪扩大到包括除目前的“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”以外的“其他严重犯罪”，并认为“其他严重犯罪”的范围可限定为法定最低刑在有期徒刑6个月以上的故意犯罪。^[7]其次是对洗钱罪犯罪主体的扩容。对于洗钱罪的犯罪主体，通常都认为只能是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这些上游犯罪人以外的人，即洗钱罪的犯罪主体只能是原生罪的他犯，而不包括原生罪的本犯。要求对洗钱罪犯罪主体进行扩容的学者认为，应当把洗钱罪的犯罪主体扩张到包括原生罪的本犯，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的行为人如果实施了刑法规定的掩饰、隐瞒其来源和性质的行为，也构成洗钱罪。第三是对洗钱罪客观行为方式的扩容。有学者认为，目前我国刑法规定的洗钱罪的行为方式是侧重于赃款的“转换”，而时下国际条约及许多国家和地区的立法中大多数都规定了“转换”“转让”“掩饰”“隐瞒”“获取”“持有”“使用”等七种基本行为方式，我国仅规定“转换”方式，显然不利于打击洗钱犯罪的国际间合作，因此主张把“转让”“获取”“持有”“使用”“处置”“转移”等也作为洗钱罪的客观行为方式。^[8]

洗钱罪首先是一种金融犯罪，无论对其如何进行扩容，也需遵循金融违法行为入罪的基本规则或基本标准。