产品包装与宣传中的法律风险及防范

第二节　产品包装与宣传中的法律风险及防范

产品的包装与宣传是企业市场经营的重要内容，但如果企业对产品的包装、宣传行为与知名商品混淆，或有虚假宣传等内容，则容易形成不正当竞争纠纷产品的包装与宣传环节可能出现的不正当竞争纠纷主要包括市场混淆行为引发纠纷与虚假广告行为诋毁商誉行为等引发纠纷。本节通过一起市场混淆行为的案例，说明企业在产品的包装与宣传上应当注意的问题。

一、从一起市场混淆行为引发的纠纷谈起

（一）案件背景

某株式会社是一家以生产食品、糖果为主的韩国企业，其生产的某品牌蛋黄派行销世界许多国家。该产品1994年进入中国市场后，得到了消费者的首肯，取得了良好的销售业绩。1997年底，在北京、天津、石家庄等地市场上，出现了一种“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派，这种蛋黄派的包装、装潢为淡绿色的底色，饰以西洋风格的城堡和“派”的图形，整个装潢图案的布局等与某品牌蛋黄派的极近似。“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派的面市，直接影响到了某品牌蛋黄派的销售。某株式会社认为，“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派的制造者和销售者的行为，已侵犯了该社的合法权益，决定以法律手段维护自身的合法权益。

（二）问题焦点

“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派的包装、装潢与某株式会社蛋黄派的包装、装潢相近似是否构成侵权？

（三）案件处理过程

为解决问题，某株式会社与ZHUFENG（珠峰）蛋黄派的生产厂家XD食品厂及其经销商某副食品公司就有关问题进行了商榷。在接触中，XD食品厂和其经销商提出了以下观点：中国人有了自己的“派”是中国人的骄傲，扶持民族工业是任何一个国家都应坚持的立场；XD食品厂安排了大量下岗职工，为社会分了忧，对XD食品厂的生产，应予肯定和支持；“ZHUFENG”（珠峰）没有侵犯某株式会社的商标权；“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派确实与某品牌蛋黄派的包装、装潢从整体上近似，但具体图形细节均有不同，二者确实很像，但也没有法律规定说“像”就是侵权。

针对上述观点，某株式会社明确指出：我们说你侵犯我们的合法权益不是指侵犯我们商标权。而针对的是“像”的问题，某株式会社认为，《反不正当竞争法》明确规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为，属不正当竞争行为，为法律所严加禁止。

经过艰难、复杂的谈判，XD食品厂和其经销商最后承认其包装装潢有不妥之处但坚持将已印刷好的包装装潢用完后再换新包装经多次商谈双方就此未达成一致意见。1998年3月9日，北京市工商局会同北京经济技术开发区工商分局出动执法检查人员，在XD食品厂起获近万个仿冒某品牌蛋黄派的“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派的包装盒。制止了XD食品厂的侵权行为，后XD食品厂在取得某株式会社同意和工商局首肯的前提下，改变了“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派的包装、装潢。

二、产品的包装与宣传基本问题概述

由于产品的包装与宣传主要涉及市场混淆行为与虚假广告行为引发的纠纷，因此，我们首先对市场混淆行为与虚假广告行为和诋毁商誉行为的基本问题进行阐述和分析。

（一）市场混淆行为

市场混淆行为是指经营者采用假冒或者仿冒等不正当竞争手段，使其商品与他人的商品相混淆，而导致或者足以（可能）导致购买者误认，从而损害竞争对手的行为。《反不正当竞争法》对市场混淆行为做了规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

1.假冒他人的注册商标。假冒他人注册商标是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相近似的商标。这既是一种侵犯注册商标专用权的行为，又是一种不正当竞争行为。因为从市场竞争角度看，由于假冒了注册商标所有人的商标，使别人误认为假冒者的商品是他人注册商标的商品而去购买，这势必影响享有注册商标专用权的经营者的商品销售，就形成了一种不正当竞争行为，也就是一种侵权行为引起了两个法律后果，所以这种行为既违反《商标法》的规定，又违反《反不正当竞争法》的规定。

2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》）对上述规定做了详细的解释。该规定指出：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为”，是指违反《反不正当竞争法》的规定，“擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为”。

所谓知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品为加强对非法经营者的打击力度规定进一步规定商品的名称包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。

特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。

所谓特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。

而知名商品特有的名称，则是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。

所谓包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。

装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

对如何认定是否发生误认或者混淆，《规定》规定：“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似”。

需要特别指出的是，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》规定的市场竞争原则，属不正当竞争行为。

3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。法人、其他组织、自然人等的姓名权、名称权依法受法律保护，混淆企业名称或者姓名的行为是《反不正当竞争法》明确禁止的。

4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。质量标志是指证明经营者的商品质量达到一定水平的标志，包括认证标志、名优标志以及其他质量标志。

认证标志就是产品质量认证标志，是指经认证机构认证合格、证明产品符合认证标准和技术要求，由认证机构颁发并准许在产品上使用的专用质量标志。

名优标志是指经消费者、有关社会组织或者行政机关评选，对达到一定产品质量条件和质量保证能力的企业，允许企业使用以证明产品质量水平良好的产品质量标志。

产地是指商品的地理来源如商品的生产地制造地

在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示是市场混淆行为中常见的方式之一，扰乱了正常的市场竞争秩序，对合法的经营者、消费者的权益造成巨大损失。

（二）虚假广告行为

虚假广告行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。《反不正当竞争法》规定，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

广告宣传是经营者进行市场竞争的有力手段，经营者通过宣传吸引消费者，消费者通过宣传选择经营者，经营者的宣传由此转化为市场竞争的优势，获取竞争优势是宣传的根本目的。因此经营者的虚假广告行为既是对消费者权益的侵犯，也使其他经营者丧失了应该得到的商业机会，扰乱了竞争秩序，构成了不正当竞争。

为规范广告行为，我国颁布实施了《中华人民共和国广告法》，该法对广告准则、广告活动、广告的审查、法律责任等做了明确的规定，这对规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，具有重要意义。

（三）诋毁商誉行为

诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。诋毁商誉是公认的违背商业道德和市场竞争规则的行为。

商业信誉对经营者至关重要，它直接关系到经营者在社会经营活动的地位、尊严和成败。随着市场经济的发展，人们对商誉越来越重视，良好的商业信誉可以使经营者生意兴隆，不好的商誉可以使经营者被市场淘汰出局。诋毁商业信誉的行为会使他人的商业信誉受到损失，最终造成他人经济利益的损失。因此，法律对此严加禁止。

三、案例分析

（一）某蛋黄派构成知名商品

某品牌蛋黄派以其良好的品质，深得消费者的喜爱，行销韩国、美国、日本等许多国家，是在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，是为知名商品。

二如何判断包装装潢的近似

在某品牌与“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派制造商和经销商的谈判过程中，经销商曾表白“你说二者像吗（指‘ZHUFENG’（珠峰）蛋黄派与某品牌蛋黄派的包装、装潢）？确实像，可仔细看，每个部分又都有不一样的地方，怎么能说是一样呢？怎么能说是像呢？”

判断包装、装潢是否“近似”，既要看局部，更要看整体。“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派的主要部分和整体印象与某品牌的蛋黄派相近，一般购买者施以普通注意力就会发生误认。事实上，一些购买者已经发生误认或者混淆，因此，认定“ZHUFENG”（珠峰）蛋黄派的包装、装潢与某品牌蛋黄派相近似，侵犯了某株式会社的合法权益，是有充分、确凿的事实依据和法律依据的。

（三）处理方式的选择

《反不正当竞争法》规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。权利人也可依照法律规定向人民法院提起诉讼。

以诉讼的方式解决问题具有结果明了、权责鲜明的特点。但某株式会社从自身角度出发，对本案的核心要求是只要能快速制止侵权产品销售，其他的损害赔偿等可不考虑。因此，该株式会社最后选择了提请工商行政管理部门处理此案，并迅速实现了制止侵权的目的。

四、产品的包装与宣传纠纷风险表现

（一）假冒他人注册商标引发纠纷

案例^[1]

1999年，德国戴姆勒克莱斯勒公司、宝马汽车公司、奥迪股份公司、瑞典沃尔沃有限公司、日本三菱重工株式会社、丰田自动车株式会社等世界工业巨头委托的国内调查公司了解到，健通公司涉嫌仿冒上述国外公司的商标标识生产汽车挡风玻璃，遂向揭阳市工商局举报。揭阳市工商局迅速对其进行了查处。工商局处罚决定书显示，健通公司从1998年9月开始生产仿冒汽车玻璃。在执法人员查获的假冒玻璃中，带有“奔驰"商标图案的共有117片。其中，已经售出的有30片，库存正品15片，次品72片。正品每片售价750元，次品每片80元。两项相加，“奔驰"玻璃的营业额为39510元。除此之外，执法人员还查出了仿冒宝马沃尔沃三菱等品牌的挡风玻璃若干涉案货值总额达到人民币64885元。

在自己的产品上使用他人商标是对产品不当包装的常见形式，商标是企业商品的标志，假冒他人注册商标是违反《商标法》和《反不正当竞争法》的行为。本案中的健通公司假冒名牌汽车商标，属于市场混淆行为。

（二）名称、包装或装潢与知名商品近似引发纠纷

案例^[2]

哈尔滨乐泰药业有限公司乐泰牌“亮甲"杀菌液是名优产品，获过中国质量认证标准协会颁发的质量信得过的好产品（知名产品亮甲）证书及哈尔滨市科学技术进步三等奖等荣誉。乐泰公司于2001年生产销售专治灰指（趾）甲“亮甲"，使用现有包装、装潢。2002年9月，乐泰公司发现南阳济生公司，南阳保健品公司生产的“亮甲"产品，使用了与乐泰公司同类产品相似的包装、装潢，在全国各地销售。乐泰公司认为南阳济生公司、南阳保健品公司的行为构成不正当竞争，侵犯了其合法权益，遂于2002年10月30日向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼。

哈尔滨市中级人民法院认定乐泰公司开发生产的专治灰指（趾）甲的“亮甲"是知名商品，“亮甲"为其特有名称，其包装、装潢设计独特，属于该知名商品特有的包装、装潢，依法应予保护。南阳济生公司生产销售的同类产品，整体构图和色彩与原告的相似。普通消费者一般注意力很容易误认为是乐泰公司的产品，故可认定南阳济生公司和南阳保健品公司明显具有“搭便车"销售自己产品，进行不正当竞争的故意，法院判决南阳济生公司和南阳保健品公司立即停止使用“亮甲"名称，销毁侵权的外包装，并赔偿乐泰公司经济损失70万元。

（三）伪造标志或虚假表示引发纠纷

案例^[3]

1992年8月北京市海淀区菜蔬公司与沈阳市饮食公司老边饺子馆签订联合生产销售速冻老边饺子协议。为此，海淀区菜蔬公司成立了海淀区健翔冷冻食品厂，并取得使用老边饺子商标的权利。同月6日，北京市海淀区技术监督局批准该产品企业标准代号为Q海／ZJX001－93，并于次年9月7日签发京海技监食标认字第930201号食品标签认可证书。从此，海淀区健翔冷冻食品厂开始生产、销售老边饺子，该商品包装上印有老边饺子馆楼房图案、产品介绍和标准代号。

1993年11月，北京市宣武区菜蔬冷库亦与沈阳市饮食公司老边饺子馆签订联合经营速冻老边饺子协议。宣武区菜蔬冷库按照联营对方提供的样品，委托其他单位加工制作食品包装袋15万个，用以包装速冻饺子上市销售。该包装袋上装潢设计图案与健翔冷冻食品厂的相似，且标有产品的标准代号Q海／ZJX001－93。1993年12月，北京市海淀区健翔冷冻食品厂在市场上发现此产品，故向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求宣武区菜蔬冷库立即停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿经济损失。

本案被告宣武区菜蔬冷库不但使用了与健翔冷冻食品厂外观装潢相似的老边饺子包装袋，而且还在近似包装、装潢上冒用了后者的该产品企业标准代号（这是一种产品质量认证标志）。违反了《反不正当竞争法》的规定，法院支持原告健翔冷冻食品厂的诉讼请求。

（四）侵犯企业名称引发纠纷

案例^[4]

杭州新星清洗机厂与杭州精工金属网带厂生产同样的产品，杭州新星清洗机厂常务副厂长徐镇福是杭州精工金属网带厂的原承包人，他利用其原工作关系，擅自拿着精工金属网带厂的证件、印章，于1993年12月14日前往杭州市电信局，在杭州市黄页电话号簿上以精工金属网带厂的名称刊登杭州新星清洗机厂的业务电话及住所。使精工金属网带厂流失部分生产经营业务。1994 年7月，精工金属网带厂发现此情况即与杭州新星清洗机厂交涉，要求其停止使用该电话并赔礼道歉，杭州新星清洗机厂则以已成事实，无法更改等理由，不同意精工金属网带厂要求为此精工金属网带厂于1995年4月4日向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼。

杭州市拱墅区人民法院经审理判决被告新星清洗机厂停止对杭州精工金属网带厂名称权的侵害，以书面形式向原告赔礼道歉、赔偿原告杭州精工金属网带厂人民币2万元。

原、被告是两个完全独立、没有协作关系的企业法人，对外开展业务均应以自己的真实身份进行。被告盗用原告名称刊登自己的业务电话及厂址的行为，侵害了原告的企业名称权，使原告企业信誉受损，业务减少，蒙受经济损失，明显属不正当竞争行为，只能自己承担违法侵权的恶果。

（五）不正当的比较广告引发纠纷

案例^[5]

原南通颐生酿酒总厂生产“颐生"牌茵陈酒，后因破产于2003年12月被注销。高某竞买原南通颐生酿酒总厂的破产财产后，于2004年1月新设立被告颐生酒业公司，仍生产“颐生"牌茵陈酒，酒瓶上亦使用原标贴。原告袁达系海门市常乐镇北酒厂的个体经营业主，生产“常乐"牌茵陈酒，酒瓶上使用的标贴在图案排布、颜色组合上与原南通颐生酿酒总厂的“颐生"牌茵陈酒标贴基本相同，但其生产的42度的茵陈酒从未使用金属瓶盖。

为扩大影响，颐生酒业公司在某日报上发布广告，该广告包括38度、42度“颐生"牌茵陈酒和38度、42度“常乐"牌茵陈酒的分别对比图片及相关文字说明。该广告正面中部是三幅用黄色方框表现的颐生酒与其他酒的对比图片，其中右边两幅图片即为上述所提及的两照片内容。三幅比对图片中，在“颐生"牌茵陈酒的标贴上的“颐生"文字和“船头"、“人头像"图形商标处以显著红色圆圈标注。三幅对比图片下部注明：“海门市消费者协会敬告广大消费者购买颐生酒请认准‘颐生’（包括‘船头’图形）商标"。广告反面是一瓶38度颐生酒的特写，版面正上方有两行文字，分别是“百年名酒，纯粮酿造"“颐生美酒，传承千载"，版面右上方是竖写的“百年品牌"及颐生酒业公司的企业名称，版面下方是颐生“船头"、“人头像"两个商标的小特写。

袁达诉称，颐生酒业公司利用广告将“颐生"茵陈酒与其海门市常乐镇北酒厂的常乐茵陈酒进行不真实比较降低常乐茵陈酒产品形象影响消费者，造成其销售困难。其行为构成不正当竞争。请求判令该公司赔礼道歉，消除影响，并赔偿经济损失。

本案南通颐生酒业有限公司所做的比较广告通过不真实的比较，给竞争对手造成了不利影响。这类比较广告属于不正当竞争行为。

（六）虚假宣传引发纠纷

案例^[6]

四平制药厂和华康制药厂均为中成药血栓心脉宁的生产厂家。华康制药厂自1991年投产该药后，即在药品的包装盒及说明书上注明“国内首创，独家生产"等用语。对此，吉林省卫生厅曾于1994年5月12日发文，以省内有多家企业生产该药为理由，要求华康制药厂停止使用此用语。1995年1～3月，华康制药厂在公开媒体上刊登了11期广告称：“目前市场上出现非我厂生产的血栓心脉宁胶囊，为确保广大患者的经济利益及身体健康不受损害，购买此药时请您认准正宗名牌‘圣喜’商标"。

四平制药厂向北京市海淀区人民法院提起诉讼称：血栓心脉宁为我厂与白求恩医科大学第三临床医院共同研制的新药，于1985年8月1日获准生产。华康制药厂于1991年获准生产该药后，即在其药品包装盒上使用“国内首创、独家生产"的用语；并刊登广告，称其产品为正宗名牌，其行为已构成不正当竞争。华康制药厂应立即更换载有不正当竞争语言内容的药品包装盒及说明书，赔偿我厂经济损失2486032元。

被告华康制药厂答辩称：原告已连续8年停止生产血栓心脉宁，其药品批号已作废。我厂已纠正“国内首创、独家生产"的宣传用语。我厂的广告符合广告法规的要求。现原告未获得此药的中药品种保护证书，却生产销售此药，我厂已获得此证书，为惟一合法生产此药的厂家。

本案经海淀区人民法院一审和北京市第一中级人民法院二审结案。法院认为，经营者在经营活动中应当遵循公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，不得采取虚假广告等不正当手段，欺骗误导消费者，损害竞争对手和消费者的利益华康制药厂在四平制药厂已经研制生产和国内有多家企业生产血栓心脉宁的情况下，在其产品包装及说明书上使用“国内首创，独家生产"的用语，属虚假宣传，足以引起消费者的误解，其行为损害了同行业其他厂家的利益，属于不正当竞争行为。但是其已停止使用此种包装及说明书，故判决停止侵权已无必要。华康制药厂在发布的“正宗名牌"等忠告性广告用语，属于虚假营销宣传，构成影射同行业其他厂家产品质量问题，足以误导消费者，该行为违反了《广告法》及《反不正当竞争法》的有关规定，亦构成不正当竞争。华康制药厂应在相应媒体上公开消除影响。依据华康制药厂的广告对四平制药厂所造成的影响，其应支付相当于四平制药厂支付给报社的广告费用，作为赔偿四平制药厂的商誉损失。终审判决华康制药厂赔偿四平制药厂商誉损失227050元，因诉讼支出的合理费用4000元，总计231050元。

（七）诋毁商誉行为引发纠纷

案例^[7]

某食品店业主伍先生为使自己的板栗卖得更好，便在自家店前散发有损其他板栗公司的广告，结果招来官司。经公告送达传票传唤，伍先生无正当理由拒不到庭，北京市二中院对其进行缺席判决。一审判决伍先生在《北京晚报》上登报澄清事实、消除影响，向富亿农板栗公司赔偿5万元经济损失。

2001年9月，怀柔区惟一一家出口板栗的富亿农板栗有限公司与美国一家公司签订了一份出口300吨2001年产中国板栗的板栗出口“销售确认书"。约定每吨2100美元，合计63万美元。某食品店业主伍先生为宣传自己经营的糖炒栗子，于2002年2月将3000张印有“怀柔栗日本拒绝进口"文字表述的“珍珠王"牌糖炒栗子宣传广告在店前散发。后经怀柔区对外贸易有限公司证明该广告内容虚假，2002年2月工商行政管理部门对其进行了行政处罚。2002年2月至3月间，美国公司告知富亿农公司，通过“珍珠王"牌糖炒栗子的广告传单，得知富亿农公司板栗日本拒绝进口，鉴于栗子存在质量问题，原签订的合同未完成部分不再履行。

富亿农公司认为伍先生散发广告，对自己出口板栗造成严重影响，请求法院判令伍先生在报纸上为自己消除影响，赔偿130万元经济损失并负担案件诉讼费用

二中院经审理认为，伍先生散发广告的行为属于捏造、散布虚假事实，构成不正当竞争，对原告造成了实际损害，依法应承担消除影响、赔偿经济损失的法律责任。法院同时认为没有充足证据证明富亿农公司与美国公司的合同不能完全履行是由于伍先生散发传单的行为所致，所以那笔合同不能作为请求赔偿损失的依据。

（八）企业分立或合并时对商标等知识产权的归属约定不清引发纠纷

案例^[8]

北京市第二中级人民法院审理了“九头鹰”与“九头鸟"之争。判决九头鹰地坛酒家有限公司立即停止使用与“九头鸟"相近似的“九头鹰"餐饮服务名称；赔偿九头鸟公司经济损失25万元及其因诉讼支出的合理费用3513元。但法院同时认为，虽然“九头鹰"的涉案户外广告牌等系列服务、装饰用品包装、装潢及宣传材料设计与“九头鸟"风格相近似，但并不构成不正当竞争。

九头鸟酒家本是周铁马与妻子芦细娥1995年在北京创办的，法定代表人是芦细娥。1998年因为家庭矛盾，一家人对财产进行了分割，约定将“九头鸟"名称的使用权和商标专有权归属于妻子和两个女儿周红和芦迅。2002年4月，周铁马将店铺名变更为“九头鹰"。在经营活动中，九头鹰使用了与九头鸟服务相似的户外广告、装饰、装修、菜谱、菜肴、火柴盒、纸巾袋等。九头鸟认为，这足以造成消费者对“九头鸟"和“九头鹰"所提供的服务的混淆，导致消费者产生对九头鸟的误解。九头鹰则认为九头鸟今天的格局是周铁马夫妇经过十几年的努力形成的，九头鹰也有权使用。妻女只拥有九头鸟的商标权和名称使用权，而他们对此已经规避，因此不认为自己侵权。

法院认为“九头鹰"与“九头鸟"仅存在“鹰"与“鸟"之差，二者在字体、字义上相近。被告又与原告同为湖北风味的餐饮企业者，易使相关消费者产生混淆、误认。九头鹰也没有提出足够的证据证明其使用“九头鹰"服务名称是经过原告认可的，因此构成对九头鸟的不正当竞争。双方争议的根源是原、被告之间的《财产分割协议》没有对“九头鸟"服务相关的权益归属进行明确划分，因此，周铁马及其所属九头鸟家族企业仍享有上述相应权益。“九头鹰"使用与“九头鸟"相似的包装、装潢设计并不构成不正当竞争。

企业法人的分立、合并是经济生活中的常见现象，在分立、合并协议的约定中，除了对有形财产、股权等物质利益进行明确约定外，对知识产权等无形财产也应当约定清楚，否则容易引发纠纷。

（九）利用网络的不正当竞争

案例^[9]

江苏徐州某漆厂是生产水性漆的企业，该厂生产的一种新型水性漆具有防腐、无味、性能好的特点，深受用户好评，1993年被铁路部门推荐使用，并且被大连、青岛、上海、宁波等多家船厂采用，曾经获得过国家级荣誉证书和省级科技成果奖。该厂于2002年初建立了自己的网页。2002年10月，该厂在办公室上网时无意中发现，徐州市某装饰公司在网上宣传自己公司生产的一种水性漆的网页内容竟然和他们厂的网页内容完全相同，包括漆的各项性能指标、获得的各种荣誉和销售的区域，所不同的是漆的型号、联系电话和网址。该厂马上意识到对方盗用了自己的宣传资料在做虚假宣传，便及时电话通知该装饰公司，要求其立即停止上述宣传行为。但直到2003年2月18日装饰公司网上宣传的内容仍未删除。徐州某漆厂只能起诉到法院。

本案中被告利用原告的产品和所获荣誉，宣传自己的产品，其宣传的商品和服务与真实性不相符，含有虚假的内容，足以对消费者构成误导，既损害了原告的合法权益，又对原告提供相同、类似产品和服务范围构成了不正当竞争。与以往案件不同的是，本案是利用网络进行的虚假宣传。

五、产品包装设计和企业宣传法律风险的防范

（一）正确处理商标、企业名称、域名等的关系

商标、企业名称、域名都是企业独特的标志，具有区别功能，擅自使用他人注册商标作为自己的商标、用他人的企业名称做宣传都构成侵权，是不正当竞争行为。同时，用他人的注册商标、企业名称做自己的域名；用他人的企业名称、域名做自己的商标；用他人的域名或者商标做自己企业的名称等也均有可能构成不正当竞争。因为作为具有区别作用的企业标志一旦被不同的主体非法滥用，就会造成严重的市场混淆。

一度曾有用世界知名品牌做自己企业名称的现象国家商标局及时做出反应，认为这是侵犯商标权的行为。在网络日渐成为企业市场竞争的舞台时，以他人商标或者企业名称做域名的现象也时有发生。北京某企业将（IKEA）宜家注册成域名，法院经审理认为，虽然宜家不构成驰名商标，不能获得驰名商标的保护，但该企业将他人商标注册成自己域名的行为依然构成不正当竞争，是侵权行为。

（二）争创知名品牌

知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品能获得比普通商品更多的保护，企业应通过各种有效手段，提高产品质量和服务质量，以获得更大的市场知名度。知名商品与驰名商标有密切的联系，驰名商标必然是知名商品，但是被以“知名商品”保护的，不一定是驰名商标。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。

驰名商标也比普通商标的保护力度更大。因此，企业对符合条件的商标要积极申请驰名商标认定，以获得驰名商标的特别保护。

（三）包装设计

产品的外在包装设计对于产品的市场推广具有重要的意义。好的产品外在包装设计应当具有能够充分显示该产品的特性，使其与同类产品相区别，不与同类产品混淆，具有显著性。为此，在产品外在包装设计前，应对市场上销售的同类产品的包装、装潢进行调查，避免不经意间造成与他人的包装、装潢相同或者相近似的局面。也要注意不能把他人的注册商标作为自己产品的包装、装潢。另外，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示也是不正当竞争行为。

需要说明的是，在有关包装、装潢的纠纷中，涉案企业往往以该包装是由其他设计公司等设计的为由提出抗辩。我们说，即便是其他公司代行设计的，如果该包装确实侵犯了其他企业的合法权益，使用该包装的企业也是要承担侵权责任的。

案例^[10]

常州某纺织公司先后在2000年9月至12月和2001年1月至10月销售的“象船"牌休闲被、羊毛被、七孔千叶被、中孔被等包装上标注“全国最畅销国产商品金桥奖四连冠"等字样。而事实上，于1986年被国家经济委员会授予银质奖章，并于1992～1995年连续四年被国家相关机构授予“全国最畅销国产商品金桥奖"的是该公司生产的“象船"牌仿羽绒踏花被。对此，常州市工商行政管理局戚墅堰区分局（以下简称“工商分局"）认为其行为已构成了不正当竞争，遂依据有关规定，对该公司做出责令改正，没收违法所得200330.82元的行政处罚。该公司认为自己原生产的“象船"牌仿羽绒踏花被所获“全国最畅销国产商品金桥奖"既非名优称号，也不是质量标志，在商品包装上标注获奖内容，只是企业作为产品说明的宣传广告，其行为并不构成不正当竞争。遂提起行政诉讼，要求撤销工商分局的行政处罚决定。法院经审理认为，七孔千叶被、休闲被、羊毛被、中孔被与原获奖产品“象船"牌仿羽绒踏花被的货号、型号、品名、规格、价格均不同，因此属于不同的商品，且认证标志、名优标志等属于商品的质量标志，商品的包装属于商品的组成部分，在商品的包装上用文字、图案标注该商品的相关质量内容就是在商品上用文字、图案标注该商品的相关质量内容。该公司在休闲被等商品的包装上标注其原获奖商品仿羽绒踏花被特有的名优标志或荣誉称号，已经足以使消费者等误认为其产销的休闲被等商品获得了上述名优标志或荣誉称号，于是肯定了工商分局的行政处罚。

（四）依法设计广告，避免广告表述侵犯他人权利

现代社会中，广告在宣传企业形象、推广企业产品方面发挥着巨大的作用。过去讲“酒香不怕巷子深”，现在说的是“酒香也怕巷子深”。企业既要有过得硬的产品和服务，也要“会吆喝”，以妥当的形式宣传自己，使社会公众接受。企业设计广告时，一定要注意内容的合法，不做虚假广告，不言过其词，不用“最优”、“最畅销”、“价格最低”等词语，实事求是，不要用其他企业的产品做对比。本节4.5中的案例就是一个较为典型的因对比广告引发的纠纷。

（五）借助各种有效的法律手段维护合法权利

企业用法律维护自己合法权益的途径是多方面的，可以是民事的、行政的、刑事的。

在民事手段方面可以提起侵权之诉。侵权之诉经过法院的审理，可以分清争议双方当事人的是与非，使得被侵权人获得法律上的较为完全的赔偿，而通过行政手段往往难以达到这一目的行政的手段是借助行政机关依法所具有的行政权力解决争议，如提请工商行政管理部门对其他企业的不正当竞争进行惩处。行政手段快捷、经济，在制止侵权行为方面具有诉讼所不具有的迅速，可在很多领域使用，但难以达到被侵权人要求损害赔偿的目的。因此，也可以考虑民事手段与行政手段并用，先由行政机关制止侵权，再向法院提出追究民事责任的诉讼。从另一个角度来看，当行政机关依行政职权处罚某种侵权行为，被处罚企业认为该处罚违反法律规定时，可依法提起行政诉讼，请求人民法院撤销该行政处罚。

刑事手段在制止侵权方面也发挥重要功能，当某种侵权行为产生社会危害性且构成犯罪时，企业可以向公安机关举报，通过刑事手段解决纠纷。

案例^[11]

被告人朱某、卢某于1999年2～3月间租用某县寨岗酒厂一车间，假冒广东健力宝集团有限公司、百事可乐公司、可口可乐公司的注册商标，生产假冒“健力宝"、“百事可乐"、“雪碧"三种品牌塑料瓶装1.25升饮料共16043箱（每箱12瓶），其中已销售14420箱（“雪碧"产品5500箱、“百事可乐"产品1200箱、“健力宝"产品7720箱），销售金额37万多元，还有1623箱未销售的已查封、扣押。某县人民法院认为：被告人朱某、卢某无视国家法律，以牟取非法利益为目的，未经注册商标所有人的许可，生产、销售假冒“健力宝"、“百事可乐"、“雪碧"等驰名商标的产品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。依照《中华人民共和国刑法》的规定，于1999年8月17日判决被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元；被告人卢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元；已查封、扣押的假冒“健力宝"、“雪碧"、“百事可乐"1623箱，予以没收，公开销毁。