财产法与合同法视野下的资料隐私

第二节　财产法与合同法视野下的资料隐私

很多酒店等都是小偷。他们偷盗的不是你的汽车或钱包，而是你的灵魂。同剽窃知识产权者非常类似，他们偷盗的是信息，而不是有形的财物。他们偷盗的是人性财产(Humanistic Property)。我们无需下意识地思考或努力便可向他人提供人性财产，这与知识产权不同，因为对知识产权而言，我们正是为了将其提供给他人才下意识地进行创造活动……我讨论的不是抽象的隐私。我所说的比隐私具体的多，我说的是盗窃。⁽⁸¹⁾

——曼尼(Steve Mann)

知识就是力量，作为知识载体的信息则是财富。如今，个人资料交易如火如荼，我们似乎无需再追问个人资料是否一种物，它是否一种商品。眼睁睁看着自己的个人资料被政府和公司肆意地收集、加工、使用和散播，你不禁要问:“个人资料是关于我的生活的，它们属于我，你们凭什么随意处置?”然而，资料收集人、加工人和使用人都会站出来与你对峙:“个人资料不是你通过劳动创造的，你活着就会自动产生资料。再说，你的资料自身并不值钱，我们通过加工将众多资料整理成名单后，它们才值钱。个人资料和资料库应该归我们所有。”这样一来，我们就不得不透过财产法与合同法来打量个人资料和资料保护问题了。

20世纪60年代，随着个人资料记录的计算机化，美国和欧洲学者就主张运用财产权制度保护个人隐私。20世纪90年代，美国推行以市场调节和行业自治为主导的个人信息隐私保护政策。为界定个人信息控制理论中“控制”的性质和内容，⁽⁸²⁾以法经济学为基础，人们再次强调财产权制度与市场机制在个人信息隐私保护上的作用，个人资料财产化理论也应运由理论转变为实践。个人资料财产化理论主张将资料最初的所有权赋予资料关涉的个人，提高个人对资料的支配力，通过个人同企业间的资料交易，由市场调节资料的高效分配，并维持适当的隐私保护水平。但在能否为个人资料设定财产权、资料的财产权应如何分配以及财产权制度和市场机制能否有效地保护个人隐私上，该理论都难以自圆其说，而且，它在具体实施上也面临重重考验。实际上，将个人资料界定为商品和财产只会加速资料的交易和流转，无法扭转个人同企业在信息流转关系上力量失衡的现状，更不能有效地保护个人资料。

一、个人资料财产化理论的产生与发展

(一)个人资料财产化理论的兴起

个人资料财产化理论可追溯到在资料保护上长期占统治地位的个人信息控制权理论。将隐私界定为个人对资料的控制权，必须回答个人为何具有控制权，具有什么性质的控制权以及控制权的内容等问题。随着个人资料商业价值的增大，个人资料成为市场上畅销的商品。由于个人对与其相关的资料不具有所有权，他们无法参与到个人资料交易中去，也不能对资料的使用获得合理的补偿。个人资料的市场价格过低，侵害个人资料隐私的行为日趋泛滥。由此，不少人主张将资料的最初所有权赋予个人，提高他们对资料的控制力，借助财产权与合同制度保护个人资料。

在资料隐私问题出现的初期，威斯丁(Alan Westin)就主张将传统的财产权与以严格责任标准为基础的侵权责任制度相结合，规制具有极大危害性的资料使用行为。在他看来，若将个人对信息的权利视为人格决定权，应将其界定为财产权。财产法已经设计了灵活的制度限制公共和私人机构干涉个人权利。这样，在跨州商务中，未经个人授权而转移其个人信息，实质上是在处理一种危险商品。这要求给信息使用者创设特殊的责任和义务。⁽⁸³⁾米勒(Arthur Miller)也指出，最为简洁的隐私保障方式之一就是将个人信息看成一种财产。若接受了这一前提，个人自然就有权控制与其相关的信息，享受法律为财产提供的全套保护。⁽⁸⁴⁾作为法律经济分析的集大成者，波斯纳(Richard Posner)也未放过隐私权的经济分析。他主张社会应将与个人相关的真实信息的财产权赋予个人自己，以提高交易效率。⁽⁸⁵⁾

(二)个人资料财产化理论的发展

由于美国政府采取了以市场为主导的信息隐私保护机制，1995年以来，很多学者再次将个人信息财产化、市场机制与信息隐私保护提上议事日程。例如，莫菲(Richard Murphy)认为，个人信息同其他信息一样也属于财产，法律必须回答谁对信息具有所有权的问题。⁽⁸⁶⁾劳顿(Kenneth Laudon)要求企业使用个人资料应对个人进行合理的补偿。他们不能一边享受着使用他人资料的免费午餐，一边却侵害其隐私。他将个人信息隐私危机归结为市场缺陷，导致该缺陷的根源就在于法律未将个人信息的所有权赋予个人，反而是资料使用者对资料具有绝对的支配权。经济和法律体系必须将个人信息的财产权归还给个人，由他们与资料使用者在市场上对资料进行更准确地定价。⁽⁸⁷⁾瓦里安(Dean Hal Varian)也主张将消费者的信息隐私界定为其对私人信息的财产权，赋予消费者控制个人资料的能力。⁽⁸⁸⁾在莱西格(Larry Lessig)看来，将信息视为具有价值的财产为我们运用市场机制保护隐私提供了良好的契机。⁽⁸⁹⁾杰瑞康(Jerry Kang)将个人信息视为一种财产，并主张通过市场解决资料隐私保护问题。⁽⁹⁰⁾斯考兹(Paul Scholtz)强调经济和法律体制应将信息的财产权赋予个人，提高其对信息的控制力，矫正当前个人信息市场的缺陷，为电子商务的发展扫清障碍。⁽⁹¹⁾

政府机构和组织也深受财产化理论的影响。例如，在1997年开展的“取回你的资料”活动中，美国自由联盟(American Civil Liberties Union)指出，我们生活中的细节是我们自己的财产，同其他人毫不相干。⁽⁹²⁾1997年，美国商务部公布了《信息时代的隐私与自治报告》，⁽⁹³⁾从市场与隐私、反不正当竞争、行业自治的模式、行业自治的要素、科技与隐私政策以及企业的隐私保护经验等方面，探讨了信息时代，尤其是信息市场环境下的隐私保护问题，为美国确立以市场和行业自治为主导的信息隐私保护机制奠定了理论基础。

(三)个人资料财产化理论的批判

不少学者对个人资料财产化理论提出了质疑和批判。例如，白富德(Katrin Byford)指出，从隐私的价值上看，为个人信息设立财产权仅考量了隐私对财产权人的私人价值。⁽⁹⁴⁾李特曼(Jessica Litman)认为，将资料的财产权赋予个人非但不会提高个人对其资料的控制力，反而会加速个人信息的财产权向资料使用者转移，并最终削弱或剥夺个人对资料的控制。⁽⁹⁵⁾在萨美尔森(Pamela Samelson)看来，个人信息财产化理论存在很多优势，但它并不能解决个人信息市场化和商业化背景下的资料隐私保护问题。⁽⁹⁶⁾索罗伍(Daniel Solove)更是一针见血地指出，资料隐私自身存在的问题也正是信息市场机制必须面对的难题。市场机制若想成功运作，必须满足一个前提，即个人同公私机构在资料使用关系上能够平起平坐。⁽⁹⁷⁾

在欧洲，卡特拉(P．Catalat)与布莱特(Y．Poullet)在解释个人资料权利时曾探讨个人资料的物权问题。将资料保护与知识产权保护相类比，卡特拉主张可借助物权的概念来诠释个人的资料权益。⁽⁹⁸⁾布莱特反对这一观点，并坚持以保护个人自由的理念来理解资料保护。白格拉伍(Lee A．Bygrave)认为，将个人隐私作为物权不一定有助于提高资料保护水平，因为资料权同很多其他权利一样很少以绝对的方式行使。资料保护的法律和政策所遇到的众多挑战也无法依靠物权制度来解决。⁽⁹⁹⁾

正反两方势均力敌的理论思辨在碰撞中火花四射，也促使双方互作让步，以更务实的标准衡量财产制度与市场机制在隐私保护上的作用。例如，施瓦兹(Paul Schwartz)曾一直呼吁美国借鉴欧洲资料保护的经验全面保护个人的信息隐私，反对以市场为主导的信息隐私保护体制。后来，他改变了立场，主张在个人隐私保护上充分发挥财产制度与市场机制的作用。⁽¹⁰⁰⁾博志尔森(Vera Bergelson)经分析财产方法存在的问题，要求在平衡个人、社会和资料使用人利益的基础上，通过财产权制度来保护个人的信息隐私。⁽¹⁰¹⁾

二、个人资料的商品化与资料交易的勃兴

个人资料财产化理论涉及四个焦点问题:(1)法律能否给个人资料设定财产权，并运用财产法与合同法制度保护个人资料?(2)法律应将个人资料归为谁所有?(3)法律应规定什么样的资料交易规则，保护个人资料还是鼓励资料披露?(4)法律为个人资料设定财产权，由市场来调控资料交易能否有效地保护个人资料?

资料隐私不仅保护个人在资料上的经济利益，更旨在保护个人的自由、自决和自治等基本权利，理顺个人同公私机构间的信息流转关系。从理论上看，将个人资料视为与人身相脱离的财产似乎不可想象，更不用说将资料当成商品，由个人和企业在市场上通过讨价还价进行交易。⁽¹⁰²⁾然而，我们环顾四周却发现，个人资料已经成了信息市场上畅销的商品，它们在个人与企业间及企业同企业间高速流转。

2001年，美国的Toysmart案使个人资料交易与隐私保护成为备受关注的焦点。Toysmart是一家网上玩具零售商，至2001年6月倒闭时，其资料库含有约25万客户的个人和家庭信息，如消费者的姓名、地址、电子邮件、交易记录、购物偏好，家中儿童的姓名、性别、生日及其对玩具的偏好等。⁽¹⁰³⁾倒闭后，公司计划将资料库作为破产财产加以出售，并在美国《华尔街时报》上公开拍卖其客户信息资料库。⁽¹⁰⁴⁾出售作为债权者救命稻草的资料库本不足为奇，但Toysmart公司在其隐私政策中已向消费者保证不向第三方披露个人资料。根据《联邦贸易委员会法》第5(a)条，美国联邦贸易委员会以出售消费者信息构成欺诈为由提起控诉。⁽¹⁰⁵⁾此外，很多州的检察长也根据本州的消费者保护法介入破产程序。一审中，联邦贸易委员会与Toysmart达成协议，允许它将资料库卖给同行业中的另一家公司，但接手资料库的公司应遵守Toysmart已经向消费者作出的隐私保护承诺。虽然如此，消费者仍对自己资料的最终下落深感担忧，法院也必须判决该资料库能否加以出售。为避免损害其公共形象和信誉，占有Toysmart 60%股权的一迪斯尼公司的下属公司愿意出价五万美金，购买并销毁资料库。最终，法院判决该公司支付上述金额，但不得将资料库转移至迪斯尼公司，而应由Toysmart负责销毁。⁽¹⁰⁶⁾一场声势浩大的消费者隐私案至此也不了了之，但案中涉及的法律问题，尤其是个人资料和资料库财产权的归属问题仍值得我们深思。

上述案例只是个人资料商品化与资料贸易的冰山一角。对私人和政府组织而言，个人信息是极具管理和商业价值的财产。在互联网诞生之前，企业和直接营销机构已经收集、使用并转移大量的个人资料。⁽¹⁰⁷⁾如劳顿所述，在美国，活跃的个人信息市场已经存在，资料收集者控制了该市场，而个人只扮演了一个小角色。⁽¹⁰⁸⁾互联网出现后，广告商通过收集个人资料，特别是网上行为记录，分析其喜好，向其发送定向广告，并根据页面和广告的点击和浏览量赚取广告收益。随着电子商务的迅速发展，很多公司将其收集和处理的消费者资料作为财产加以出售。大量的个人资料在不同的公司之间转手，或者说转移财产权。因此，虽然法律并未给个人资料设定财产权，当前的个人资料交易活动与这种假设背道而驰。

信息，包括个人资料已被视为一种商品，并可在个人与组织间交换。个人为了成为超市的会员或使用免费的电子邮件服务，用他们的个人资料为交换标的之一同资料使用者进行交易。消费者对这种信息流转模式的反应也各有不同。有些人深感恐惧，因为自己的资料可能被胡乱地收集，用于自己无法预期的目的或转移至第三人。有些人则表示漠不关心，因为感觉自己活得堂堂正正，无需掩饰。但对个人而言，他们已经对个人资料失去了控制，无法预知资料的未来，更别说对资料交易实施有效的控制。很多人只能将自己的资料和隐私无奈地交到他人无形的手中，而尽可能多地享受以自己的资料换来的其他产品和服务。⁽¹⁰⁹⁾

三、个人资料财产权的归属

既然个人资料已经成为商品，并在信息市场上自由流通，那么它到底应归谁所有?一些人根据自然权利理论或个人同资料之间某种形式的内在关联，主张个人对与其相关的资料具有所有权，个人资料物权论者则多从功利主义的角度看待个人资料财产权的最初分配问题。根据经济学理论，尤其是市场和社会成本理论，他们主张将资料最初的财产权分配给个人，激励企业将滥用个人资料的成本内化，矫正市场缺陷，最有效地配置信息资源，同时保护个人的信息隐私。个人资料的归属自然就成为争论的焦点。

不少学者主张，当前个人信息市场的缺陷导致资料交易具有负面的外部性，根据科斯定理应将资料最初的财产权配置给个人。例如，在劳顿看来，当前的个人资料隐私危机不可仅归结于科技，而应以市场理论来审视隐私问题。财产权配置是导致市场缺陷产生的根源。归根结底，个人资料市场的缺陷在于个人资料的财产权被赋予了资料收集者，而非个人。个人对资料不具有所有权，无法参与到日益兴盛的个人资料交易中去，对其资料的使用也未获得合理的补偿。由于未反映资料的社会价值，个人资料的价格就变得很低，信息密集行业对个人资料的利用缺乏效率，侵害个人资料隐私的行为也日趋泛滥。⁽¹¹⁰⁾

同其他市场缺陷一样，个人资料市场的缺陷表现为严重的权力和信息不对称，即由于对自己的资料不具有财产利益，个人无法参与到个人信息交易中去，他们对资料在市场上将被如何利用全然不知，也几乎没有任何途径来影响资料的使用。对于市场缺陷，政府理应对其进行调控和矫正，但美国政府采取的政策剥夺了个人对资料的支配权，确认了资料收集者对资料的所有权，承认资料收集者对信息市场的自然垄断，进而导致市场缺陷不断恶化。

个人资料最初所有权的错误配置是权力和信息不对称产生的根源，它最终导致市场失灵，个人资料的定价过低，滥用个人资料侵害个人隐私对主导市场的商业组织而言也成本过低。为此，政府应介入个人资料市场，将资料所有权归还给个人，提高其参与交易的能力，确保个人信息市场有序运作。此外，根据外部性理论，市场缺陷对个人造成严重的负面外部性。对个人资料市场而言，外部性主要是指直接或间接地应对信息的成本，包括有形的成本，如过多的邮件处理设备，注意力的减弱，也包括无形的成本，如对安静、隐私和独处的影响。正面的外部性，即无限制地滥用个人资料带来的大量市场信息，相对于滥用信息造成的负面外部性，已无法对个人和社会提供补偿。为此，在市场上，个人应对个人信息具有所有权，对资料具有权利，而非义务。

斯考兹也采取了类似的分析方法。他认为，从直觉上而言，我们期望将与自己相关的个人资料视为自己的私人财产。若将个人信息置于财产权的保护框架内，个人将有能力对其资料进行议价，并因此获得隐私保护。事实上，我们当前的制度已经将个人资料认定为一种财产。不幸的是，财产权不属于个人，而属于资料收集和使用者。他运用社会成本理论分析了这一问题。社会成本指企业的行为对他人或社会造成的负面影响。对隐私而言，负面的外部性来自公司与消费者间严重的信息不对称。公司对如何使用个人资料了如指掌，个人却很难发现和理解公司的隐私政策，更难以监督其个人资料处理行为，这必然导致公司过多地披露个人资料。公司可以通过使用和出售个人资料将收益内化，将这些行为造成的负面影响外化。市场不但无法限制公司滥用个人信息，反而创造了过度披露个人资料的机制性激励。⁽¹¹¹⁾

政府管制和行业自治均无法有效地解决上述市场失灵问题。科斯定理要求对财产权进行重新界定和分配。社会成本具有互动性，它是企业与他方共同行动的产物。只有在责任方能够以尽可能低的成本补偿负面的外部性，对其设定责任才最具效率。因此，只要双方可为了共同利益达成并履行协议，市场自身将能最有效率地解决社会成本问题。法律只需要明确财产权的归属，市场将解决余下的全部问题。对公司处理个人资料造成的社会成本问题，我们同样需要将个人资料的财产权赋予个人。⁽¹¹²⁾

努瓦姆认为，当前的信息技术，特别是匿名化技术为此提供了可能。将资料的财产权赋予个人，然后由其通过协议允许为了特定目的使用该资料，而且，未经个人明确同意，不得再次出售资料或将其提供给第三人。若仅将个人资料的财产权赋予个人，公平信息行为原则将得以自动履行。这一简单的变革将为一个更灵活、更实用的个人隐私政策奠定基础。⁽¹¹³⁾莱西格认为，作为一种资源，人们正逐步发掘信息的商业价值。使用个人信息具有相应的成本，即那些期望他人不使用该资料者所担负的外部成本。问题的关键在于构建一种体制，促使资料使用者通过支付资料使用将外部成本内化。财产法就是这么一种体制。若法律规定个人有权控制其资料，换言之，如果想要使用个人资料的人必须首先获取合法的使用权，有关是否利用、如何利用以及利用多少个人资料的谈判就将展开。市场将成为产权交易的平台。财产权的持有人有权反对使用资料，除非购买者愿意支付其要求的价格。财产权制度的缺陷在于谈判成本过高，而科技能弥补该缺陷。⁽¹¹⁴⁾

四、资料交易的候补性合同规则

在纯市场主义者看来，市场将对个人的隐私需求作出回应，平衡隐私与其他利益。当前，隐私未获得过多的保护，这说明其他利益相较于隐私具有更大的价值。人们需要定向的广告信息，并喜欢收到更符合自己需要和品位的产品信息。此外，市场已将个人资料的财产权赋予了个人，供其拿资料换取其他产品或服务。例如，人们以向网站提交个人资料为代价换取免费的电子邮件服务，公司拿信息、产品或服务换取了个人资料，它们就是隐私对个人价值的最好反映。其他主张以市场为主导保护资料隐私者并不这么乐观。他们认为当前的市场仍存在缺陷，应明确候补性的合同规则(Contractual Default Rules)，作为交易方未达成其他不同协议时应适用的规则。这其中存在两种针锋相对的观点:一种主张交易规则应以促进信息流动为原则，另一种则主张确立有利于保护个人资料合同的规则。

例如，在波斯纳看来，隐私是个人限制真实信息流向市场的手段，从经济学的角度看，它同公司努力隐藏产品瑕疵并无二致。隐私关涉的核心问题为个人是否有权限制对其不利的信息披露。只有在能够提高交易效率时，社会才应将真实个人信息的财产权赋予个人。⁽¹¹⁵⁾莫菲认为，给个人信息设立财产权只是一个合同问题。在典型的买卖关系中，卖方提供产品或服务以换取金钱。交易中收集的信息具有两种功能:该信息对当事方具有价值，帮助他们更有效地达成交易;该信息对第三方也具有价值。商家与消费者之间的交易就变成了卖方提供产品或服务，以换取金钱和信息。个人信息只是因自愿性的交易而得以披露，应由合同法决定商家能否在自己认为适当的情形下向第三方披露该信息(披露资料型合同规则)，或商家不能向第三方披露个人信息(保护隐私型合同规则)。毋庸置疑，披露信息可带来经济收益，但保护隐私通过改变人们的行为方式也可带来众多动态性的收益，如人们更乐于参与某些缺乏隐私保护而不愿参与的活动，降低修改真实但不完全信息而耗费的成本等。由于这些收益在很多情形下大于信息对第三方的价值，限制披露个人信息的候补性合同规则相对于鼓励披露的规则更具有效率。⁽¹¹⁶⁾

五、个人资料财产化理论的缺陷

以经济学理论为基础，以追求资源配置和交易效率为主旨的个人资料财产化理论在理论和实践上都存在严重的缺陷和不足。

首先，从性质上看，个人资料与一般的物和知识产权均存在差异。性别等资料随个人出生而自然产生，个人无需付出专门的劳动。其他个人资料在个人同公私机构的交往中产生，也无需个人为此作出努力。此外，个人资料不具有稀缺性，个人并不会为了生产更多的资料而进行创造活动，政府和企业使用资料也不会导致资料的枯竭。

其次，财产化理论并未合理地解释为何要将资料最初的财产权赋予个人。个人资料在个人同企业间的交易关系中产生，个人和企业均参与了该过程，那么，个人凭什么对与其相关的个人资料具有天然的所有权呢?按照一般的理解，劳动是创造物和财产权的关键因素。个人资料的产生无须个人付出专门的劳动，它是个人同企业交易中自然产生的副产品，也是维持两者之间业务关系的必要因素。从这种意义上讲，个人资料并非自始仅属于个人。⁽¹¹⁷⁾相反，除了有助于促进交易效率外，单个的个人资料并不具有太多的商业价值，企业通过收集、加工、编辑和处理大量的资料，付出劳动和成本才创造或增加了资料的商业价值。针对这一难题，劳顿也只是简单地指出，资料收集者因增加了资料的价值就对某人的资料主张所有权，只会招致谁拥有某人的个人资料的问题。某人的个人信息是否出现在收集的资料中，是否与其他信息进行了混合，都不是其所有权归属的决定因素。⁽¹¹⁸⁾另外，仅从个人资料的商业价值，尤其是交易效率的角度确定物权的归属，还忽视了资料隐私的社会价值。

再次，资料隐私遭到企业的随意践踏，主要原因在于个人对资料失去了控制，并导致资料被任意地收集、不正当地使用以及不合理地披露，将个人资料的所有权赋予个人能否解决当前的市场失灵呢?一方面，财产权的基本功能在于明确物的归属，确立所有权人对物的对世支配权。如上所述，个人信息在个人同企业的交易关系中产生，个人对信息不具有绝对性的支配权，也不可能有效地行使此类权利。⁽¹¹⁹⁾实际上，个人同资料使用者在个人资料和信息流转上的利益关系具有互动性，且相互限制。个人的资料权利往往是资料使用者的义务，且某些权利也最终由后者实施，如资料查阅、修改和反对处理资料等权利。换言之，信息隐私不是个人对信息绝对的支配权，它也不给个人创设对资料的财产权益。⁽¹²⁰⁾

另一方面，除了明确物的归属外，财产权制度更旨在促进物的交换和流通。财产权赋予所有权人对物排他性的控制权，同时也赋予了他出卖和转移物的权利和自由。李特曼认为，我们将某物认定为财产，旨在促进其流转，若不期望交换某物，我们根本无需将其视为财产。若隐私权成为一种财产权，个人对资料具有所有权，个人能否真正控制资料呢?上述假设以个人可通过谈判控制资料的披露为前提，财产权论者声称交易成本过大，这根本就是无中生有。相反，倒是企业根本无法接受因保护个人隐私而无法免费使用个人信息所招致的成本。实际上，若一权利是财产性的，那么它就可以同权利的主体分离。资料与个人脱离后便在市场上自由流动，个人更无从对其施加任何控制。资料处理者通过收集、加工等投入，增加了单个资料的价值，也主张对资料绝对性的支配和控制权，更自由地交易资料，并由此提高资料使用者收集、处理和披露资料的经济诱因。个人资料市场自身才是问题的根源，以财产权为基础的市场机制不会解决问题，它只会将这种模式合法化。⁽¹²¹⁾市场的缺陷在于它将促进资料交易，而我们希望看到的是控制不正当的交易。财产权的流动性使得资料的控制权由个人转向资料使用者，从而进一步削弱个人对资料的控制力。

又次，即使个人对资料具有所有权，也无法克服资料市场的缺陷。从经济学的角度看，规定所有权的主要目的在于促进市场对稀缺资源的有效配置。个人资料并非稀缺资源，个人也不会为了与企业进行信息交易而主动创造更多的个人信息。实际上，个人信息非但不具有稀缺性，它还具有共享性。个人只要在社会中生存就会不断地产生和散播个人信息，企业收集和使用信息也不会造成信息枯竭。换言之，当前市场上稀缺的不是个人资料，而是资料隐私。

主张当前的个人资料市场运作良好，不存在任何缺陷，且公司处理个人资料给个人提供了适当的补偿和隐私保护，这显然与现实不符。个人同企业在资料处理上的力量严重失衡，从经济学的角度看，它表现为严重的信息不对称。即使资料归个人所有，也无法真正提高个人对资料的控制力，因为这种力量分配的失衡导致个人根本无法了解资料的处理情况，无法对个人资料进行理性定价，更无法积极地参与处理过程，也无法确保自己的资料未被不合理的收集、使用、转移和披露。换言之，个人同企业在信息流转上力量的失衡是资料市场无法合理运作的根本原因，赋予个人对资料的所有权，非但不能改变这种力量失衡的状态，反而使资料的财产权向企业转移，将不当资料处理行为合法化。虽然很多公司制定了隐私保护政策，但这些政策并非真正的合同。相反，它们大多倾向于保护资料处理者的利益，作出含糊不清的资料处理承诺，并未向消费者提供诚信、细致的资料处理说明。公司还有权不时地修改其隐私政策。此外，即使公司制定了完美的隐私政策，消费者也无法监督其是否得以真正实施。

再者，即使市场模式采取了有利于保护个人资料隐私的候补性合同规则，也无法平衡个人与机构间在资料处理上的力量。个人很难对特定的个人资料做出合理的估价。例如，个人身份编号的价值不在于其私人性，不在于其披露个人人格，也不在于它为个人所有或具有特殊价值。实际上，其价值在于它对个人的控制力和影响力，他人可通过该号码控制或影响个人的私人生活，使其面临遭欺骗、身份盗窃和被监控等威胁。个人在单独的资料交易中根本无法预测这些已有风险和潜在的威胁，无法估量资料对其具有的价值，而一旦资料的所有权被转移，个人更无法掌控其命运。

汇聚效应(Aggregation Effect)也严重影响个人对资料的估价。个人可能只提供了很少的个人信息，且每个信息看起来都微不足道，不具有什么重要性，也不具有什么价值，而一旦被合并或与其他信息相结合，它就可能对个人的私人生活产生无法估量的影响。对个人而言，隐私在人们生活中的重要性往往微乎其微，而一旦遭到突如其来的侵犯事件，人们才可能意识到，原来正是自己披露的一个基本信息给自己的生活带来如此大的影响。正如柯恩所述，全面收集与个人有关的信息比单个信息总和的价值大得多。⁽¹²²⁾因此，在单个的特定信息交易中，个人根本无法获取足够的事实，把握资料处理的来龙去脉，并做出理性的决定。

此外，信息的价值也不能仅从个人的角度去考量，任由个人来衡量。如白富德所言，确立信息财产权实际上仅考量了隐私对个人的私人价值，⁽¹²³⁾将信息的价值完全归结为个人的私人感受。实际上，隐私的价值并不仅取决于特定的信息，也不仅仅取决于信息所关涉的个人，隐私的价值还表现为其对社会中权力平衡的影响。

美国的Dwyer v．American Express Co．案⁽¹²⁴⁾就是一个典型的例子。该案中，美国运通公司(American Express)将其银行卡客户的姓名租赁给其他商家，客户以侵害隐私和不当占有为由提起诉讼。法院认为，信用卡的持卡人因使用信用卡而自愿将个人资料提交给被告，这是必要的。若对这些信息加以分析，可透露持卡人的消费习惯和购买偏好，因此，被告并未侵害原告的隐私。对非法侵占，法院指出:“无可辩驳，每个持卡人的姓名对被告来说都具有价值，但是，单个持卡人的姓名对商家而言价值很小，甚至不具有任何价值。只有将其与被告的名单相互关联的情况下，个人的姓名才产生价值。被告通过分类、汇集这些姓名创造了价值，并未剥夺姓名对任何持卡人所可能具有的任何价值。”⁽¹²⁵⁾

在法院眼中，信息具有共享性，其价值也并非由个人所独创。实际上，法院仅关注了信息对个人的私人价值，未考虑资料处理行为所造成的系统性伤害，即个人对自己私人生活中的信息失去了任何有效的控制。资料隐私问题产生的原因不在于资料收集者未因使用个人资料对个人提供适当的补偿，而在于个人参控的缺失，他们对信息未来使用预测的缺失，对资料处理过程参与的缺失。允许个人将自己的信息出售给资料收集者，将相关的全部产权交给资料处理者，允许他们以自己认为适当的方式处理原本属于自己的资料，双方很容易达成一揽子式的交易。通过候补性的合同规则限制资料披露或要求告知未来的资料使用等也不足以解决问题。由于权力和信息在个人同公私机构间的分配如此不均，这些方法根本无法有效运作。

最后，通过市场模式保护个人隐私还面临一个难题，即信息交易通常是不公平、不合理的。如斯威尔所述，个人很难同大公司进行讨价还价，因为他们在隐私方面缺少知识、信息和经验，并需要耗费过多的时间和精力。此外，消费者与企业在现实交易中原本就处于弱势，企业可能利用其优势将允许使用个人信息作为向消费者提供产品或服务的前提。

总之，由于个人无法准确估量个人信息的价值，隐私也是关涉社会结构运作的重大问题，牵涉到我们同公私机构间的权力关系，物权制度与市场模式对解决当前的资料隐私问题是远远不够的。如索罗伍教授所述，“某些权利容不得我们随意舍弃，因为，它们不只是私人财产，它们对整个社会结构至关重要。市场规则应把问题集中在我们同机构间的关系上，因为，除非这些关系达到均衡，信息市场将不可能实现合理、自愿且知情的信息交易。资料市场自身存在的根本缺陷，恰恰正是资料隐私亟待解决的核心问题”。⁽¹²⁶⁾