投资争议仲裁与主权豁免问题

一、投资争议仲裁与主权豁免问题

在处理投资争议的仲裁程序中，当国家成为争议一方时(如所谓“国家契约”的国家一方，或因国有化引起争议等)，在仲裁管辖问题上，首先要碰到主权豁免或国家行为理论的抗辩，或否定外国法院或仲裁机构对当事国的司法管辖，或反对外国法院对当事国财产的执行，并从而引起对仲裁本身的争议。

依国际法的理论，主权国家都是处于平等地位的，原则上任何国家对他国不能有刑事、民事的审判权，这称为主权豁免。在今天国际社会中，正如国际法院规约第38条所明确规定的，仅仅是国家间的争端，才属于国际法院管辖。虽具有涉外因素，但只要是属于国家间争端以外的争议，均应由国内法院处理，即令是争议的一方为国家，仍应由国内法院管辖。在这种情况下，作为争议一方的国家或国营企业如果在外国法院被诉，是否可主张司法豁免，在理论或判例实践上，向有争论。

“平等者间无管辖权”(par in parem nom habet jurisditionem)，一个国家不受他国法院管辖，其在外国的财产也不受他国法院强制执行。前者称为司法管辖豁免(immunity from jurisdiction)，后者称为执行豁免(immunity from execution)，因其关系到国家本身的法律地位与国家主权尊严，故又称国家豁免(state immunity)或主权豁免(sovereign immunity)。国家主权豁免，经过长期实践，已形成各国所公认的国际法原则，并随着历史的发展而演变。现在概括起来，在理论上和实践上，出现了三种基本立场和主张。

一是绝对豁免主义(The Theory of Absolute Immunity)。这是把“外国国家(政府)豁免司法审判”作为一般原则提出来的，即不问诉因如何，一个主权国家不受任何外国法院的管辖，其在外国的财产也不能作为强制执行或其他措施(如扣押等)的对象，也即是说，一个国家或其政府在外国法院可以作为原告起诉，但不能作为被告应诉，其在外国的财产，也不能基于判决予以执行。

二是相对豁免或限制豁免主义(The Theory of Restrictive Immunity)。把国家行为区分为权力行为或公法行为(Jure Imperii)与非权力行为或私法行为(Jure Gestionis)(事务行为)，仅前者享受主权豁免。至于公法行为与私法行为区别的标准，则又有种种不同解释。

三是豁免否定主义(The Theory of Denial of Immunity)。外国国家在他国领域内，原则上不享受司法豁免，只限于少数例外情况，如外国立法行为;在其本国领域内的行政行为;依国际私法的原则，在已承认外国有管辖权的情况下所订立的契约;外交上的特权或军舰、公务船、军用飞机等一般依国际法原则或条约所特别承认的豁免权等，才享有国家豁免。⁽²⁾

从历史发展看，早在17～18世纪，“朕即国家”的绝对君权主义时代，由于国家权力尚属单纯，国际交往尚不发达，除君主及外交使节个人代表主权的活动外，国家本身的独立活动尚不多见，直到19世纪后，才确立国家的主权豁免制度。其初期是采取绝对豁免主义，这与当时国家活动及国际交往的性质与规模有关。在17～18世纪重商主义时代，各国主权者和国家权力固然在一定程度上对培植本国产业或扩大国际通商贸易的保护，也进行了积极干预，但其干预的方法和程度，同19世纪以后，某些国家通过国家直接从事贸易活动的国营通商方式不同，只不过是一般采取对本国商人赋予特权形式而已，而通商贸易活动的中心和主体仍是私人。在这种绝对君权主义时代，尚不可能把君主个人的私的活动同从国家立场出发的贸易活动截然分开，故国家对外的一切活动均属司法豁免对象。

自19世纪以后，由于各国间国际交往日趋活跃，各国在外国取得财产或与之有关的交易行为也与日俱增，在处理同国家经济活动有关的争议时，仍然是延伸适用17～18世纪的司法豁免的观点，用扩大或准用主权者特权的形式来处理。另一方面，从当时社会经济基础来看，虽然重商主义已开始削弱，但国家间权力的国际活动仍多限于政治的性质，民间的通商活动仍然是在“自由放任”(Laissez-Faire)政策的自由主义贸易思想的支配下进行的，国家权力的干预极为有限。在这一社会基础上，关于国家经济活动的争议，仍维持绝对豁免主义。正如有的学者所指出的，“一般说来，19世纪(关于司法豁免)的主义，几乎很少谈到关于贸易的活动。这终究是由于当时贸易还不是国家的一般活动。当时的判例也还不是直接处理关于国家贸易活动方面的司法豁免权问题。在国际法学上，绝对豁免尚是在面对国家贸易发达时代以前所确立的原则⁽³⁾。

总之，长期以来，绝对豁免原则为各国所公认并为判决所实践。譬如美国1812年双桅帆船交易号案(Schooner Exchange v. Mc Faddon Case)判决中指出:世界是由拥有平等权利的独立主权国家所组成。所有主权者为了共同的利益，历来都同意在一定情况下放松在各自领域内的完全管辖权，不认为其领域管辖权可以扩大到以外国主权者为对象。一个主权者负有最高义务不使自己或其主权权利从属于另一个主权者，并居于其管辖之下，致贬损其国家的尊严。可以推想，一个独立的主权者只有当它相信在明示或默示地同意享有(绝对的)司法豁免的地位时，才会进入一个外国国家。⁽⁴⁾

从晚近趋势看，从19世纪进入20世纪以后，情况开始有了变化，国家经济活动日益扩大，对主权豁免问题开始作重新考虑，并提出了新的主张和趋向。其原因:第一，考虑到各国实行对外保护贸易思想，为了保证帝国主义经济竞争的胜利优势，通过国家权力干预通商贸易活动日益增强;第二，考虑到第二次世界大战后，社会主义计划经济国家通过国营企业进行的国家贸易活动，日益频繁。基于这一新的形势的发展，主权豁免原则逐渐由绝对的豁免主义趋向相对的(限制)豁免主义或否定豁免主义，并加以立法化。

在国际立法上，主要有1972年的《欧洲国家豁免公约》(European Convention on State Immunity)。公约规定了司法豁免与执行豁免，采取了各国主张的限制豁免的倾向，并做了实质性的规定。其主要内容为:(1)一缔约国在另一缔约国的法院起诉或参加诉讼，应服从其管辖。但国家不是以自己作为当事人的诉讼，而是就其标的物的财产主张权利或利益时，如果国家被诉，经承认其享有主权豁免者，则排除其适用;(2)国家同意接受外国法院管辖权，即自己放弃豁免权者，不享受豁免。该项同意包括依国际协定、书面契约明示的同意或争议发生后明示的同意;(3)缔约国已采取有关本案的措施，不能请求豁免;(4)下列各种诉讼，不适用豁免:如应在法庭地国以提供劳务为内容的契约的诉讼;以法庭地国为本据地的公司等法律团体参加的诉讼;关于在法庭地国进行工业、商业、金融业等营业所活动的诉讼;关于在法庭地国受到保护的无体财产权的诉讼;关于在法庭地所引起的侵权行为的诉讼以及关于以法庭地国为仲裁地或准据法国的仲裁。

在国内立法上，多数发达国家立法已采取限制豁免主义，最著名的有英、美两国立法。

美国自1952年国务院接受“泰特书简”(Tate Letter)后，已确定了限制豁免的方针，1976年美国制定了《外国主权豁免法》(Foreign Sovereign Immunity Act)，美国是最早也最彻底地从绝对豁免主义全面转向限制豁免主义的国家。以该法规定，国家从事商业活动的行为，在国际法上不享受司法豁免，其在国外用于商业的财产也不免予强制执行。该法还列举了不适用司法豁免的情况:如放弃豁免，关于商业活动、违法取得财产、继承、赠与财产、不动产及侵权行为等诉讼。关于“商业活动”，指外国国家在美国国内经营的商业活动;外国国家在美国境内所为而与它在其他国家商业活动有关的;外国在其他国家的商业活动，但在美国境内产生直接效果的行动等，基于上述情况之一所提起的诉讼，外国国家在美国法院不享受豁免。特别是该法明确规定，一种行为是否属于“商业活动”，不依其行为的“目的”，而依其行为的“性质”来决定。如购买武器的合同，虽然是出于公共目的，但因订立契约是私法行为，仍然应认为是“商业活动”。在不承认可享有主权豁免的情况下，外国政府拒不应诉，即可进行缺席裁判(或裁决)。可见美国1976年法律已把限制豁免的范围扩大到最大限度了。

英国原来也是采取绝对豁免主义，但自50年代以后，政府态度已开始趋向限制豁免。如在1976年菲律宾海军上将号(Phillipine Admiral v.Wallen Shiping Ltd.)案，英国枢密院判决，根据商业契约对外国主权国家提起的对人诉讼(action in personam)适用司法豁免，但对用于商业目的属外国政府所有的船舶提起的对物诉(action in real)讼则不适用司法豁免。到1977年特兰泰克斯商业公司(Trendtex Trading Co.Ltd.)案，控诉院判决认为，对人诉讼也不适用司法豁免，已采取限制豁免主义⁽⁵⁾。1978年制订了《国家豁免法》(State Immunity Act)，该法第2—11条列举了不适用司法豁免的诉讼有:放弃司法豁免权;商业交易及应在英国国内履行的契约;特定的雇佣契约;在英国国内的行为或过失造成的死伤事故或对有体动产造成的损失或损害;关于在英国国内的外国国家的工业产权;国家关于持有股份或持股的法人、团体或其他组织的其他成员同国家的关系;国家用书面同意仲裁解决争议;用于商业目的的属外国国家所有的船舶;关于征课附加价值税及关税有关事项等。该法还具体列举外国商业交易的内容，包括下列情况:即(1)关于物品和劳务供给契约;(2)关于融资及其他提供资金的契约以及与上述契约有关的其他金钱债务的担保或损失补偿契约;(3)国家作为当事人从事于行使主权以外的其他一切交易或行为(不问其为商业的、工业的、财务的职业的乃至具有其他性质的行为)。

此外，与主权豁免相联系的另一个问题是“国家行为理论”(The Doctrine of the Act of State)，这是基于国际礼让与西方“三权分立”学说及国家主权原则所发展起来的一种理论，是英、美法上常用的一种积极抗辩手段。即任何一个国家的法院，对外国政府在其领域内所为的行为，无权进行审查和审判。即令在主张对外国政府有管辖权的情况下，也可运用国家行为理论进行抗辩。美国早在1897年恩德希尔诉赫南德兹(Underhill v.Hernandez)案中，法院判决:“任何一个主权国家有尊重其他主权国家独立的义务，一国法院对外国政府在其领域所为行为的合法性，无权审查。”⁽⁶⁾但到19世纪以后，由于受限制豁免主义的影响，国家行为理论在运用及解释上也同样受到限制。如美国联邦最高法院在1976年邓希尔公司诉古巴政府一案(Alfred Dunhill of London Inc.v.Republic of Cuba)判决中指出:“从国家行为理论上讲，固然可以排除美国国内法院对外国国家在其领域内所为的公法行为的有效性的审查;但这种国家行为理论不能扩大适用于外国国家的纯商业活动(purely commercial acts)的国家行为”。⁽⁷⁾实际上，这两种理论已完全趋于一致了。

虽然限制豁免主义已为多数发达国家所支持，但未为发展中国家及社会主义国家所接受，而且，在理论上和实践上，不仅发达国家同发展中国家存在很大分歧，即令在西方国家，同一国家的法院判决及其学说，也未必一致。兹从管辖豁免与执行豁免两方面来分析几个案例。

(一)管辖豁免问题

卡波隆特诉伊朗国营石油公司(Cabolent v.NICO)案，本案为加拿大沙菲尔国际石油公司(Sapphire International Petroleum Ltd.)同伊朗国营石油公司(National Iranian Oil Company-NICO)之间的争议，其争点是关于国家契约中管辖豁免的适用问题。

1958年6月16日伊朗国营石油公司同在多伦多有住所的加拿大沙菲尔石油公司依据1957年7月31日伊朗石油法，按照标准格式合同的方式，签订了石油协议。根据该协议，双方当事人作为联合勘探、开发的共同承包工程合同的合作者，各出资50%，设立合营公司——伊朗加拿大石油公司，由各方推举半数董事组成董事会。在利益分配方面，约定沙菲尔为25%，伊朗国营石油公司与伊朗共占75%;并约定在义务不履行时，除因不可抗力外，为填补违约所受的损失，即没收35万美元的银行保证金，直到承担全部所损失的费用。不久，于同年8月25日，沙菲尔将其依约定所能承受的全部权利与义务转让沙菲尔国际石油公司。

1961年1月24日，伊朗国营石油公司以沙菲尔国际石油公司未履行协议第16条第2项规定的开采义务为由，撤销了石油协议。沙菲尔国际石油公司决定提交仲裁解决，要求伊朗国营石油公司返还其不当保有的作为损失补偿金的银行保证金35万美元及损害赔偿金117.5万美元，还应支付所失利益500万美元。并指定瑞士联邦法院法官卡文(Cavin)为独任仲裁员。仲裁员于1963年3月15日作出裁决，宣示:伊朗国营石油公司应支付:(1)35万美元(原银行保证金);(2)因不履行协议的损害赔偿金265.784万美元;(3)仲裁费4万瑞士法郎;(4)原告仲裁手续费28万瑞士法郎。⁽⁸⁾

伊朗国营石油公司认为独任仲裁人的任命违反法律程序，其任命无效，不参加仲裁，也不履行裁决。

沙菲尔国际石油公司为了仲裁方便，在荷兰设立卡波隆特(Cabolent)公司，并将1958年6月16日协议及仲裁裁决中可享有的一切权利转让与该公司，同时通知伊朗国营石油公司。

卡波隆特公司要求伊朗国营石油公司支付上述仲裁裁决所定的应得补偿金额，请求扣押伊朗国营石油公司在荷兰的财产，要求荷兰海牙地方法院判决确认其请求有效并予执行。伊朗国营石油公司提出抗辩，认为对本案有审判管辖权的，仅仅是伊朗国内有权管辖的法院，海牙地方法院对本案无管辖权。

1965年4月15日海牙地方法院接受伊朗国营石油公司的异议，作出裁定，否认对本案的管辖权，其裁定理由如下:

“在现代生活中，国家同私人一样从事经济活动时，固不能认为可以享受绝对的司法豁免权;但像伊朗这种以矿物资源开发为国家收入来源的国家来说，特别在国家经济方面起的作用和活动，同国防方面的根本任务一样，居于同等重要的地位。国家为进行这一活动采取何种组织形式，完全是在国家自己自由裁量权限之内，法院对外国国家的任何选择，无权作出裁决。伊朗国营石油公司作为与国家居于同等地位，并作为该国机构之一，以其所为属于公法行为，从而提出享有司法豁免权这一抗辩时，问题在于判定其行为是否真正属于公法行为……

伊朗国营石油公司在1951年3月15日及20日国有化法令实行全国石油产业国有化后，根据1951年4月30日伊朗立法规定，已改设为“商业股份公司”(commercial joint stock company)，其章程是由伊朗上、下两院各选出5名议员同财政大臣组成的委员会起草，并经议会两院批准的。

又根据1956年7月31日《石油法》第1条及第2条规定，凡伊朗及伊朗大陆架所属全部石油勘探、开采、生产的一切活动，除国际财团特许协议所规定的区域外，均属伊朗国营石油公司的活动范围。

从以上制定法及公司章程的各规定来看，本地方法院裁决:“伊朗国营石油公司是在伊朗政府全面管理和监督下，完全受伊朗议会控制的法人组织，而且该公司是在其活动范围内的石油产业中，为伊朗国家政治和经济的根本利益服务的，即为伊朗1951年国有化后所加于该公司的高度的公共义务的利益而服务的”。

由上可见，海牙地方法院在判决中肯定了两点，一是伊朗国营石油公司在签订石油协议时，其地位视同伊朗中央政府，应作为伊朗政府的一机构。二是该公司所为行为，是属于公法行为，视同伊朗国家本身所为的行为。故地方法院认为该公司享有司法豁免，不服从反乎其意思的荷兰法院的审判管辖权。⁽⁹⁾

卡波隆特公司不服，于1965年6月28日向海牙控诉法院提起上诉，要求撤销原一审判决。海牙控诉法院受理上诉，于1968年11月28日判决撤销一审判决，其判决要旨为:

“本案是关于债务请求案件，原则上承认对本案有管辖权，问题是本案是否可适用国际法上的司法豁免原则，即伊朗国营石油公司是否可视同国家，其行为是否属于公法行为?

卡波隆特公司要求支付根据对伊朗国营石油公司的仲裁裁决的金额，其依据是1958年6月11日伊朗国营石油公司同沙菲尔公司的协议，从而，必须考虑伊朗国营石油公司签订协议的行为是否属于公法行为。

伊朗国营石油公司属于私法性质的法人组织，即商业股份公司。根据1956年石油法第1条及公司章程第1条的规定，伊朗国营石油公司具有法人资格，它只能依石油法、公司章程及商法典有关规定而行为，对其行为，也仅以伊朗国营石油公司本身的财产负责，不是由伊朗政府承担责任。

地方法院判决认为伊朗国营石油公司是受伊朗政府的全面控制和监督，这一结论是不正确的，因为根据公司章程第38、39条规定，伊朗国营石油公司的经营是完全独立的。

基于上述论断，控诉法院考虑了该协议的主要规定及石油法的规定，并调查了签订协议时主张司法豁免的伊朗国营石油公司的性质，认为该协议主要包含的是私法性质的规定，在签订该协议时，双方当事人处于平等地位，伊朗国营石油公司所为行为不是公法行为，故不应适用司法豁免原则”。⁽¹⁰⁾

(二)执行豁免问题

利比亚政府为了保护本国石油资源，于1955年颁布了石油法，从70年代起，对外资石油企业逐步实行国有化，1973年制定颁布了国有化法令，到1974年已先后分两次将利比亚美国石油公司(Libyan American Oil Company，以下简称利美公司LIAMCO)的资产全部收归国有，这就是著名的利美公司诉利比亚政府案(LIAMCO v.The Government of the Libyan Arab Republic)。利美公司因向利比亚政府交涉补偿无效，于1974年向国际法院申请仲裁。国际法院院长任命索比、穆罕萨尼(Sobi Mahmassani)为独任仲裁员，利比亚拒绝参加仲裁，1977年1月12日在日内瓦国际会议中心开庭审理，作出缺席仲裁裁决，裁定利比亚政府应向利美公司支付8000万美元的补偿，利比亚政府拒绝承认和履行该仲裁裁决。利美公司分别向美国、瑞士、法国、瑞典各国法院提起执行之诉，要求各该国法院作出承认与执行日内瓦仲裁裁决，扣押在各该国的利比亚财产。在执行豁免问题上，各国法院态度不一，直到1981年3月，最后是通过利美公司同利比亚政府双方协商同意，依据利比亚国有化法令订立补偿协定，才结束该案仲裁裁决的全部法律程序。⁽¹¹⁾兹简要分析上述各国法院的态度。

利美公司向美国哥伦比亚特区的地方法院起诉，请求承认与执行1977年日内瓦仲裁裁决时，主张利比亚政府既然在特许协议中对仲裁条款已有明示的合意，即表明已默示地放弃了主权豁免。对此，利比亚政府则根据主权豁免的理由，对该法院的管辖权提出异议。1980年1月18日地方法院作出裁决，认为即已同意仲裁条款规定的仲裁程序因当事人或仲裁人的合意而开始，根据这一事实，则利比亚政府已放弃了《外国主权豁免法》第1330条(a)项所定的主权豁免的抗辩，故特区地方法院有承认与执行日内瓦仲裁裁决的权限⁽¹²⁾。但又认为本案争议的对象事项是利比亚政府对利美石油公司资产的国有化及因国有化被征用资产的补偿问题，依据美国传统的国家行为理论，国家对外国人资产的征用属于主权者的公法行为，对其行为的有效性，美国国内法应进行自我司法抑制，不能进行审理，故法院仍拒绝承认与执行该仲裁裁决。⁽¹³⁾

利美公司不服，向哥伦比亚特区上诉法院提起上诉，要求撤销一审判决。其后虽因公司与利比亚政府根据国有化法签订补偿协定，撤回上诉，但美国国务院作为法庭助言人，主张仲裁裁决只要未由仲裁地国有权机关停止或撤销，美国仍应承担条约义务(指1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》)，故上诉法院于1981年5月6日判决，撤销第一审判决。⁽¹⁴⁾

1979年2月13日瑞士苏黎世地方法院根据利美公司的请求，发出扣押令，将苏黎世6家银行中所有属于利比亚国家和国家机关的资产予以扣押。利比亚政府向瑞士联邦最高法院提起上诉，以侵害国际法上的主权豁免为由，请求根据瑞士联邦宪法规定，撤销该地方法院的扣押命令。公司虽提出反驳，认为利比亚政府在仲裁条款上署名，以表明放弃了国际法上的主权豁免。但瑞士法院认为，要承认在瑞士对外国国家裁决的执行措施，根据瑞士国内法的要求，必须同瑞士有充分的国内联系。因而，在不能认为有这种国内联系的情况下，尚不存在国家是否放弃国际法上的主权豁免问题。联邦法院认为本案同瑞士的唯一联系，只不过是独任仲裁人根据仲裁合意以瑞士的日内瓦为法庭地而已，而作为仲裁人裁定的争议的对象事实是关于瑞士国外的利益，而且仲裁程序是关系到被利比亚政府国有化的一家美国公司的特许协议的权利，与瑞士没有充分的国内联系，据此理由，撤销地方法院的扣押命令。⁽¹⁵⁾

在法国，1979年根据巴黎最高法院院长发布的仲裁裁决，为了支付利美公司的损害赔偿，扣押了在法国的利比亚国家资产及其外围组织的19家公司的资产。利比亚政府对法国政府提出抗议，认为该项扣押违反了传统上公认的主权国家享有执行豁免的绝对原则。主张法国政府应根据新民事诉讼法第808条以下规定，提起请求解除对利比亚国家及其外围组织该公司资产扣押之诉，为了不妨害利比亚执行公务活动，依国际礼让原则，应承认利比亚享有绝对的执行豁免权。公司提出异议，认为该资产并不是用于作为执行豁免的必要条件的利比亚的主权活动或公务活动的目的，申请进行证据调查，以决定该被扣押资产的正确性质和用途。巴黎最高法院判决指出，本案不是关于利比亚政府对公司资产进行国有化的补偿请求权之争，而是关于利比亚政府对公共事业活动的必要资金请求执行豁免之诉，而使用于主权活动或公务活动的基金同基于私法上经济活动或商业活动的基金，又难加以区分，则解除该项扣押措施，不仅在国内方面，而且在国际方面，都是妥当的，故该项扣押措施应予撤销。⁽¹⁶⁾但应指出，这一判决要旨，撤销扣押并不是依据利比亚所主张的执行豁免的绝对原则，而是认为是否承认国家财产的执行，从本判决尚难于断定。判决仅仅是承认在考虑被扣押资产的性质与用途方面，如果在可能区别公法上的基金与私法上的基金的情况下，才可对公法上的资产予以豁免而已，对于商业上的资产，则仍不能免于执行。⁽¹⁷⁾

在公司向瑞典上诉请求承认与执行日内瓦裁决的诉讼中，利比亚政府主张主权豁免，但该上诉法院于1980年6月18日判决指出:利比亚作为主权国家固然享有豁免瑞典法院管辖的广泛的权利，但由于利比亚已同意特许协议第28条的仲裁条款，应视为已放弃援用主权豁免的权利，该仲裁裁决应作为在瑞典有拘束力的判决予以执行⁽¹⁸⁾。

以上各案关于仲裁程序中主权豁免问题的判决态度，大多是倾向于限制豁免理论，仅少数判决则主张国家豁免。关于主权豁免问题，应作如下分析。

第一，主权豁免是向来为各国所公认的国际法原则，一个主权国家除非国家自愿并明示放弃豁免，是不受他国法院管辖的，其在外国的财产也不受执行。而所谓限制豁免只不过是在特定情况下，对上述原则的例外而已，并非国际法原则。与此相联系的英美法理上的“国家行为理论”，亦同。西方发达国家之所以反其向来的立场，积极转向限制豁免主义，并主张其为现代国际法原则，固然是由于国际经济交往的发展，国家参与经济活动日增，但主要是为了针对发展中国家特别是社会主义国家的国家贸易经济活动，为了保护其本国国民海外贸易及投资利益，蔑视乃至损害他国主权和国家权益，甚至用国内立法形式加以确定。而对经济力量较弱，对外投资、贸易较少的发展中国家来说，因外国实行限制豁免主义，往往被迫处于不利地位，特别在“国家契约”或实行国有化的情况下，本系主权活动，却动辄被诉，居于被告地位，而不应诉则又有被缺席判决的危险。相比之下，发达国家在发展中国家被诉的情况极少，显然，极不公平。更何况在英美等国对外实行限制豁免，假诸立法手段，这实际上把一国国内法强加于另一主权国家，并把一个主权国家降低到与外国国民同等地位，从法理上讲，显然是违反国际法原则的。

第二，国家的行为是统一的，不可能截然区分为公法行为与私法行为，实践上也很难说国家的哪一种行为不是出于公共目的，不是为了公务活动。在司法实践上也难加以区分(如上述利美公司案，巴黎最高法院判决所述及的)。特别像1976年美国法律及学说解释，不按行为目的，而按行为性质来区分国家行为之为私法行为(商业行为)与公法行为(主权行为)，更不合理。只要国家本身或以国家名义从事经济活动，签订契约，不问其目的，概认为是私法行为，不享受主权豁免，连国家购买武器、军舰及其他国防设施等，也认为是非主权行为。照此适用，其结果就不是什么限制豁免问题，而是绝对“不豁免”⁽¹⁹⁾。实际上，使国家在国际上可享有的主权豁免的范围越来越窄，无异基本上取消了国家豁免这一国际法原则。实则行为的性质与行为的目的是不能截然划分的，两者虽有区别，但又有其内在联系。世界上的事情是复杂的，绝不应固执一面，视为绝对的唯一的标准。主权豁免作为国际法原则是首先应该肯定的，但在一定情况下，一定例外也是允许的。所以，必须在相互尊重主权原则的基础上，考虑国家的关系及国际经济交往的需要，具体案件，具体分析，具体对待，这是对待主权豁免问题的正确态度，也是研究这一问题的科学方法。

在一系列利比亚国有化案件中，利比亚政府的国有化行为是主权行为，这是不可否认的。利比亚政府既未明示地放弃主权豁免，其主张享有国际法上的国家豁免，是合理合法，无可指责的。鉴于长期以来在主权豁免问题上的争议，现在石油输出国组织各国同外国私人签订契约或特许协议时，一般都把契约有关争议交付到他国国内法或他国国内法院管辖的情况，限制到最小限度，对因协议同外国石油公司间可能发生的争议，都明文规定专属本国有权管辖的国内法院管辖。⁽²⁰⁾

第三，管辖豁免与执行豁免向来是区别对待的，即令在采取限制豁免主义的国家，对外国在本国财产的执行(如扣押及其他保证金措施)也慎重对待。在理论上和实践上，放弃管辖豁免并不当然放弃执行豁免。因为一国国内法院对外国财产的执行，不仅影响到外国国务及公务活动，而且往往会影响两国的外交关系，特别在当事国对仲裁有异议或反对外国执行的情况下，更难于实现。上述利美公司一案，在各国请求对利比亚财产扣押的情况，各国法院的判决就不一致，终于以公司同利比亚政府通过补偿协议，按利比亚国有法令规定，作为主权豁免原则应该是肯定的，但基于协调国家主权权益和维护国际经济交往正常发展两者的关系，例外也应当是容许的，这应作具体分析，不可绝对化。譬如对外国财产的性质和用途的认定和分析，用于公务活动与用于纯商业活动，也应有所区别，一般主张前者豁免执行，后者则否。不能说无理由，但严格区分，也不无一定困难，法国巴黎最高法院撤销对利比亚财产的扣押令，即考虑了这一点。

第四，关于国营企业获国家企业与主权豁免的关系问题，应作具体分析。举石油产油国的情况来看，以往产油国都是由政府直接同外国投资者签订石油协议，以后则成立国营石油公司或企业，由它们同国家共同或单独代替国家同外国企业签订石油协议，像上述伊朗国营石油公司(NICO)之例，以该公司的地位能否享有和主张司法豁免，上述海牙地方法院同上述法院之间存在着正相反对的态度和结论。显然，海牙地方法院是采用行为目的标准说，而海牙上诉法院则采用行为性质标准说。如前所述，不能片面地把行为的目的与性质机械地加以割裂。在一般情况下，把石油开发视同国防，这一论断固难成立;但至少在和平时期的国际交往中，国家公司、国营企业不管怎样受政府的控制和监督，但它毕竟同政府具有不同的人格，而且其责任的归属也有别于国家，对它承认主权豁免则不适当⁽²¹⁾，当然，更不能直接以国家为被告。1932年“哈佛国际法研究所”(Harvard Research in International Law)提出的条约草案第26条规定:“国家对外国政府自己设立并赋予法人资格，而以营利为目的的法人，不管该国外国政府的利益、控制的性质及程度如何，都毋需依本条约的规定赋予豁免特权”。⁽²²⁾施米托夫也持同样论点:“依我所见，计划经济国家所使用的外贸公司同自由经济国家所使用的股份公司或类似公司一样，显然都同属于私法水平行为的主权具有同样意义。无论在任何情况下，司法豁免的主张对国家所有的商业公司都不适用”。固然从政经分离、政企分开的原则，这一论点是可取的，但也不能持绝对论。如果在特定情况下，国家明确制定某一国营公司或国营企业就某一具体活动代表国家或作为政府一机构行事者，自当别论。