阐明权的立法沿革

(二)阐明权的立法沿革

近代资产阶级革命取得胜利之后，与经济领域实行的自由放任政策相对应，在民事法律领域贯彻的是自由主义的法律观，这不仅表现为民法领域的当事人意思自治原则，而且表现为民事诉讼领域的辩论原则(即当事人提出原则)。但正如上文所指出的，如果将辩论原则绝对化，则很可能会违背民事诉讼法的本来宗旨，因此，各国在确立以当事人主导为基本特征的辩论原则之同时，往往也规定了法院的阐明权责。

1.法国民事诉讼法的规定

1806年制定的《法国民事诉讼法典》确立了“当事人进行主义”的基本原则，法官在民事诉讼中扮演严守中立的角色，处于完全消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼中的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的“武器”。由于受当事人绝对主导的影响，使法国的民事诉讼一度产生了比较严重的迟延现象。到19世纪末，法国民事诉讼理论界对法院在民事诉讼中过于消极被动、完全受制于当事人的做法提出了批评，认为不能把诉讼的控制权完全交给当事人，法官也应该对诉讼的运行有一定的控制权，以发挥其能动作用。^[4]为此，《法国民事诉讼法典》在以后的修改中，扩大了法官的诉讼指挥权，例如，扩大和强化了审前准备程序中法官的权力。对于阐明权问题，现行《法国民事诉讼法典》也有诸多条款予以涉及。例如，该法第765条对大审法院诉讼程序的审前准备程序中法官的阐明权问题作了规定，即“审前准备法官得提请诸律师对他们可能未加陈述的理由作出答复。审前准备法官也可以要求律师提供为解决争议所必要的事实上与法律上的说明。审前准备法官可以要求向其通报提交辩论的文书、字据的原件，或者要求向其送交这些文书、字据的副本。”第442条规定，在法庭辩论程序中，法官也可以行使阐明权，以明了有关的事实上或法律上问题，即“法庭庭长与法官可以提请当事人提出其认为必要的法律上与事实上的说明，或者提请当事人具体说明看来尚不清楚的问题”^[5]。这是立法者强化法官行使阐明权的重要规定。但需注意的是，法官在辩论程序中和审前程序中行使阐明权的目的是截然不同的，因为在辩论程序中，不容许当事人提出新的主张或证据，所以这时法官行使阐明权的目的不是为了整理争点，而是为了正确理解当事人的辩论内容。^[6]

2.德国民事诉讼法的规定

在德国，1877年制定的《民事诉讼法》即规定了阐明权制度。在制定该法时，对于“阐明”是法院的一种权利还是法院的一种义务的问题，存在着争议。当时的《民事诉讼法》草案第126条第1款规定:“审判长可以向当事人发问，阐明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”该条第2款规定:“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意。”之后，立法委员会将“可以”修正为“应当”，强调了发问和要求当事人注意是法院的一种义务，而不是权利，并将此项内容规定在1877年德国《民事诉讼法》第130条第1款和第2款之中。经过1898年的修改，该内容又调整为第139条第1款和第2款。1909年又在该法关于区法院审理程序的第502条中规定:“法院在言词辩论中，应当对事实和争执的关系，与当事人讨论，命当事人对全部重要的事实作充分的陈述，并作适当的声明。”1924年则废除了这一条，并对原来的第139条进行修改。其第1款规定:“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。关于事实的陈述不充分的，法院应当命令当事人作补充陈述，声明证据。审判长为了到达此项目的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且应当向当事人发问。”第2款规定:“审判长应当依职权，要求当事人对应当斟酌的，并尚有疑点的事项加以注意。”^[7]这种立法上的调整使关于阐明的规定能够适用于整个诉讼程序。现在，在德国关于阐明究竟是权利还是义务已无争议，结论是阐明既是法院的一项权利，同时又是法院的一项义务。^[8]

德国《民事诉讼法》于2001年6月22日再次进行了修订，并于2002年1月1日施行。法官实质诉讼指挥权的强化是此次德国《民事诉讼法》修正的重要内容之一，而关于法官在事实与法律上的阐明范围以及对公开心证的重视则是此次修正的重点。修正后的第139条有5款内容。其第1款规定:“如有必要，法院应与当事人自事实与法律面讨论实体及讼争关系并提出问题，法院应使当事人及时且完整地陈述所有重要事实，尤其系就补充主张事实之不完整陈述、声明证据及提出适当之声明。”第2款的内容是:“就一造当事人显然忽略和认为不重要之观点，如非仅涉及附属债权，法院仅在曾经予以阐明且赋予当事人陈述机会之情形下，得引为裁判基础。就法院所持观点不同于两造者，亦同。”第3款规定:“法院就依职权审酌事项所存疑虑应注意及之。”第4款为:“本条文所规范之指示(阐明)应尽早为之，并记明笔录。法院所为阐明仅得以笔录内容证之。对于笔录之内容仅得以证明伪造予以推翻。”第5款又规定:“一造当事人不能就法院之阐明为立即之陈述者，法院应依其申请定期令其补提陈述书状。”^[9]

德国《民事诉讼法》第139条所规定的内容主要涵盖法院的指示义务、说明义务、发问义务、照顾义务等，乃有关法官义务之规定的核心条文。此一规定对于追求符合正义的审判、贯彻武器平等的观念、防止突袭性与恣意裁判、保障合法听审权以及促使审理集中化等具有重要意义。德国新《民事诉讼法》第139条之规定的修正，基本上系修正前《民事诉讼法》第139条、第273条第1款第2句及第2款第1项、第278条第3款等规定的整合与补充，其目的不仅在于使当事人能因法官的阐明而为及时与完整的陈述，而且具有因法院的阐明而可以令当事人知悉法院对案情所认为的重点，使其能针对争点为攻击、防御的意义。其中，新法第139条的第1款第1句与修正前第1款相当，第2句则与修正前第273条第1款第2句相当(并就修正前第273条第2款第1项为补充);^[10]而新法第139条第2款第1句乃系修正前的第278条第3款之规定，并作了更具体化的补充。此外，新法第139条第2款第2句为新增规定，至于其第3款则与修正前第2款相当，第4款和第5款均为新增设的规定。

值得一提的是，德国《民事诉讼法》第139条第2款关于阐明的规定，亦是防止突袭性裁判的重要条文。该款规定:“就一造当事人显然忽略和认为不重要之观点，如非仅涉及附属债权，法院仅在曾经予以阐明且赋予当事人陈述机会之情形下，得引为裁判基础。就法院所持观点不同于两造者，亦同。”而修正前《民事诉讼法》的第278条第3款则规定:“法院于当事人可辨识之忽略或认为不重要之法律见解，除非仅涉及附属债权者，若未赋予当事人表示意见之机会，不得据为裁判之基础。”自条文观之，新法第139条第2款系以修正前第278条第3款为本，其中修正者主要为加入了事实性观点，即修正前规定仅以法律观点为规范对象，而新法鉴于在审判上法律与事实观点难以区分，因而将事实层面亦予以规范，也即新法扩充了修正前《民事诉讼法》第278条第3项的范围;并且，新法明示了法院对于为当事人所忽视或认为不重要之观点有指示(阐明)义务;同时，还增订了一项新规定，即法院所持观点不同于两造者时，亦应予以阐明且赋予当事人陈述的机会，否则不得作为裁判的基础。^[11]

关于法院违反阐明义务的后果，立法者于此次修正中亦有所注意。法院若违反《民事诉讼法》第139条的规定，即可能有下列救济途径，如新增《民事诉讼法》第321条之1所规定的合法听审权侵害之救济程序、上诉于第二审、于二审中提出新事实、二审或三审之发回程序与宪法诉愿等。此等救济程序中，值得一提的是新增的《民事诉讼法》第321条之1的规定。其第1款:基于受不利判决的当事人之异议，于下列情形，第一审诉讼程序应续行之:(1)依第511条第2款不得提起上诉者;(2)第一审法院以足以影响裁判结果之方式侵害合法听审权。第2款:异议以提出书状(异议状)为之。书状内容应包括:(1)请求续行诉讼之案号;(2)侵害听审请求权及侵害于裁判具重要性之陈述。异议状应于二周之不变期间提出于第一审法院，该期间自以完整形式作成之判决送达之日起计算。但于第313条之1第1款第2句之情形，自笔录亦送达之日起计算。第3款:如有必要，应使对造有表示意见之机会。第4款:法院应依职权审查异议本身得否许可及其是否依法定方式与期间提起之，不备前开要件者，应以不合法驳回该异议。异议无理由者，法院应予驳回。裁判以简附理由且不得声明不服之裁定为之。第5款:异议有理由者，法院应续行原程序以救济之。该程序回复至言词辩论终结前之状态，第343条准用之。

《民事诉讼法》第321条之1规定之新制，对于第一审法院侵害合法听审权的事件，显然可以为该法院提供一种依当事人申请而为判决之自我纠正的机会;同时，此一条文并有减轻第二审上诉及缓和宪法诉愿负担之意义。^[12]

3.日本民事诉讼法的规定

在日本，1890年颁布的旧《民事诉讼法》对于法院的阐明问题作了与德国民事诉讼法相同的规定。1926年日本对民事诉讼法进行了大修改，关于阐明权，一改旧《民事诉讼法》中将阐明规定为一种义务的做法，而将其视为一种权利，即规定“审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据”。^[13]此后，立法上基本上保持了这样的表述。1998年1月1日的新《民事诉讼法》施行之前，其第127条关于阐明权的规定是:“审判长为了明了诉讼关系，可以对当事人就有关事实上及法律上的事项进行发问并促其证明。陪席审判官向审判长报告后，可以进行前款所规定的处置。当事人可以向审判长要求进行必要的发问。”1998年的新《民事诉讼法》第149条又重申了法院的阐明权，分4款规定对旧法第127条所规定的内容进一步作了完善，即规定:“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且促使其进行证明。陪席法官向审判长报告后，可以进行本条前款所规定的处置。当事人在口头辩论的期日或者期日之外，可以请求审判长进行必要的发问。如果审判长或陪席法官在口头辩论的期日之外，依照本条第一款或第二款规定，对攻击和防御方法进行产生重要变化的处置时，应当将其内容通知对方当事人。”^[14]

4.我国台湾地区的规定

我国台湾地区“民事诉讼法”对阐明权亦作出了明确的规定。2000年修订前其“民事诉讼法”第199条规定:“审判长应注意令当事人得为适当完全之辩论。审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实、声明证据或为其他必要之声明及陈述;其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。陪席推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”我国台湾地区“立法”者认为，适用法律固属法官的职责，惟当事人主张的事实，究竟应适用何种法律，往往影响裁判的结果，为防止法官未经阐明迳行适用法律而对当事人产生突袭性裁判，除令当事人就事实为适当陈述及辩论外，亦应令其就法律观点为必要的陈述及作适当的辩论。^[15]故此，台湾地区2000年2月9日修订后的“民事诉讼法”第199条规定:“审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全之辩论。审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其他必要之声明及陈述;其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。陪席法官告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”此外，台湾民事诉讼理论还认为，为扩大诉讼程序解决纷争的功能，如原告主张的事实，在法律上原本可以主张数项法律关系而原告不知主张时，审判长理应晓谕原告得于该诉讼程序中一并予以主张，以便当事人得利用同一诉讼解决有关纷争之目标;同理，如被告主张有消灭或妨碍原告请求的事由，该事由究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长也应适时地行使阐明权。因此，2000年修正后的“民事诉讼法”又新增了一个条文对此予以规定，即第199条之1:“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长应阐明之。”但须注意的是，由于民事诉讼法采处分原则和辩论原则，因此，尽管存在法院的阐明，但对于原告究竟欲主张何种法律关系，以及是否为诉之变更或追加，仍应由原告斟酌其实体利益及程序利益而决定;为利于被告平衡追求其实体利益与程序利益，关于其究竟是提出防御方法还是提出反诉，被告也具有选择权。^[16]