《债权在近代法中的优越地位》

30.我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》

【推荐版本】

［日］我妻荣著:《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

我妻荣(1897～1974年)，20世纪日本民法学巨匠，出生在日本福岛县米泽市一个中学英语教师的家庭，家境虽不富裕，但自幼学习刻苦，成绩出众，旧制第一高中毕业后考入东京帝国大学法学部，1920年大学毕业后留校任教，1923年赴美、英、德、法等国留学，1925年回国后任东京帝国大学法学部副教授，1927年晋升为教授，1964年被授予文化勋章，1974年10月因过度操劳而不幸病倒，数日后匆然辞世，享年77岁。我妻荣一生笔耕不辍，著述等身，其中《债权在近代法中的优越地位》一书可谓20世纪日本民法学的扛鼎之作。

阅览我妻荣的治学生涯，可知其非比寻常的毅力和超乎想象的坚强。1920年，末弘严太郎的激烈言辞，如一石激起千层浪，导致民法学界的一场轩然大波，“他认为，理论必须和实践相一致，‘日本的法律书中，必须有日本的地方特色’，与社会生活不一致的法律是不允许存在的，只埋头于法典和外国法律书，专心于概念和逻辑的构造，是不科学的”，^[1]矛头直指我妻荣的授业恩师鸠山秀夫，最后导致1926年鸠山秀夫辞去教授职务，黯然告别学术界。

我妻荣在乃师拂袖离去后，没有心灰意冷，相反，他敢于直面人生的瓶颈，勇于否定迷途的自我。1923年到1925年的那次出国经历，对我妻荣的学术生涯而言，可谓是一次峰回路转的契机。“我妻荣出国后，并没有研习法学，在美国专门研究社会学；在德国及法国主要涉猎经济学及社会主义文献，针对当时民法学的现状，积极寻求新的出路。”^[2]当初末弘严太郎的抨击发人深省，的确，民法学家必须走出狭隘的天地，在更为广阔的社会科学世界中重塑自我。1926年我妻荣在《法学协会杂志》上发表《关于私法方法论的一点考察》一文，不仅有力地回应了末弘严太郎6年前的指摘，也为恩师鸠山教授报了“一箭之仇”，此后我妻荣再接再厉，接连发表《所有权在资本主义生产组织中的作用》、《债权在近代法中的优越地位》、《卡尔·笛尔的〈资本主义的法律基础〉》等论文。

1930年我妻荣患左足趾关节炎，后蔓延至整个膝部，不得不终生靠拄拐杖生活，但这丝毫没有妨碍他创作的热情，甚至在他的弥留之际，也在为著述而忙碌，我妻荣这种对民法至死不渝的热爱，对事业不断向上的追求，感染和激励了整整一代日本民法学人。而且，我妻荣也绝不是只知在学术天地中高屋建瓴的人，相反，他十分关注劳动人民的疾苦，身体力行地为弱势群体鼓与呼。对此星野英一在本书序言中指出:“先生经常说的一句话就是‘保护弱者’。战后，他强调‘经济民主主义(ecnomic democracg)’(我曾直接聆听此课)。先生的学问中，充满了人性的活力。”

本书是我妻荣在1925年至1932年间陆续发表的《关于私法方法论的一点考察》、《所有权在资本主义生产组织中的作用》、《债权在近代法中的优越地位》以及《卡尔·笛尔的〈资本主义的法律基础〉》这四篇论文的合集。其中最为学术界称道的则非《债权在近代法中的优越地位》一文莫属。该文原来是一篇长论，1929年至1931年连载于《法学志林》杂志，是我妻荣拟写的《资本主义发展过程中私法的变迁》中的一部分。按照我妻荣原先的构想，《资本主义发展过程中私法的变迁》将由所有权论、债权论和企业论三部分组成，可惜由于种种原因，我妻荣最终没能将该构想付诸实现，这不能不说是一种莫大的遗憾。但正如星野英一所言:“说它是日本民法学中水平最高的经典论文是当之无愧的。依我的所见，即使在欧美各国，像这样高度概括综合的研究成果也未见有过。”这篇虽略带遗憾却几臻完美的论文，足以彪炳史册，烛照千秋。

【内容精要】

在本书《债权在近代法中的优越地位》一文中，“我妻荣首先考察了近代社会中财产债权化(不动产的债权化、动产的债权化以及债权财产的增加)，指明了在近代经济组织中总财产的流动资本化的倾向。”^[3]

在第二章所有权的支配作用与债权中，我妻荣开门见山地指出:“在资本主义经济组织下，所有权如果不和债权相结合，就不能发挥其最重要的作用。这一点是我们所见近代法中债权对物权优越地位的第一点。”作者先论述了资本主义社会以前所有权的作用，即对物的支配，而且所有权人与非所有权人“都是一种身份关系，而不是资本主义经济组织下那样的契约关系”。但“法国革命后主张‘人的解放’和‘土地的解放’的理想，从根本上推翻了上述关系”，导致“这种依附关系只能依契约产生，所以说，资本主义经济组织中所有权具有支配他人的力量，所有权人可以依契约实现这种支配力”。相应的，资本主义社会中所有权的作用就替换为对人的支配。在本章节末尾，我妻荣指出:“随着资本主义经济组织的发展，所有权逐渐脱离其本来职能而产生支配作用，作为实现支配作用的手段，所有权与债权相结合，加强了支配作用的程度，日益增加债权色彩。最后，在支配作用达到极点时，所有权就成为手段而被债权否定了。”(第17页)

第三章财产的债权化由四个小节组成。第一节是债权的财产化，我妻荣认为:在近代法中，债权欲在财产法上占据优越地位，其自身必须实现从主观的人身关系到客观经济关系的推移。如欲使债权完全失去人身色彩而表现为纯粹的经济关系，就必须承认债权转让的可能性。但他同时指出:从经济角度观察，债权是否容易转让，债权转让是否有法律障碍并非决定因素，保障受让人安全地位的法律规定才是决定性因素。而且，保障受让人地位要注意三个重要问题:从法律上讲，第一个是债权成立乃至存在的问题，第二个是流通中的瑕疵问题，第三个是债务人的支付能力问题。在本节中我妻荣正是以“保障受让人安全地位的法律规定”为主线，以上述三大问题为基点，以四种特殊债权为样本，以德日相关法律为内容，论证债权逐步脱离人身色彩而蜕变为经济关系这一历史必然流程。

以指示债权为例，关于债权本身的瑕疵问题，德国商法一开始将债务人的抗辩权局限在根据证券或对直接请求人所有的抗辩，后来将抗辩权行使的对象明确为证券上记载的意思表示的效力，至此指示债权拥有彻底的无因性。日本民法的规定则相对模糊，但我妻荣主张效仿德国立法例，因为当债权自当事人的色彩中解放出来时，同时也须从其当事人间的契约色彩中解放出来。这种债务与其成立时人的色彩和契约色彩切断，成为无因的债务负担行为。关于债务负担行为的瑕疵问题，无论是德国法还是日本法，对受让人都极为不利。要改变这一现状，就必须重构意思表示理论的内涵，我妻荣提出了自己的见解，但也认为“在为抹灭内心意思色彩而对意思表示理论修正时，可以说是步履艰难”。在无权利人介入的问题上，“任何人不得向他人转让优于自己所有权利的权利”这一罗马法原则无疑对受让人极为不利，但德国票据法的第74条突破了这一障碍，日本民法相比之下则尚显不足。我妻荣认为，日耳曼法的以手护手原则虽然对推翻上述罗马法原则可谓功不可没，但应该看到近代对以手护手原则所实施的外科手术，比如以手护手原则“不过仅仅是就所有权人对善意取得人返还请求权的限制，决不是因此而给予善意取得人以所有权”，但近代法规定，“某物之上虽存在法律上的所有权，但他人依据占有时效或善意取得制度而取得对该物的所有权时，先前的所有权将因此而消灭，并不得对抗后一个所有权。”^[4]再比如，盗窃物和遗失物是以手护手原则的例外规定，但近代法将有价证券排除出上述例外规定。总而言之，“近代法中财产债权化的倾向，可以认定一种打破罗马法权利承受原理而实行无权利人转让这一新的观念。”(第36页)

第二节不动产的债权化主要论述流通抵押。在近代，“抵押权的中心已逐渐由所有权人的金钱借入(Geldbeschaffung)过渡到了资本家的金钱投资(Geldanlage)”(第52页)，所以，为确保这种抵押权投资的流通性，原来以借入金钱为中心的抵押权的构成自然而然地转变成了另一种制度，这是不难想象的。这种制度就是所有人抵押，分为原始的所有人抵押和后发的所有人抵押。原始的所有人抵押就是流通抵押，后发的所有人抵押是指所有权与保全抵押权混同后的抵押。我妻荣认为，这种观念与抵押权的顺位问题相关连，恐怕在遥远的将来才被认许。

这是因为，当不动产上有多个抵押权共存时，依登记的先后决定其优先次序，以此项次序是否固定为标准，立法例上有次序固定主义和次序升进主义之分，所有人抵押可以说是实行次序固定原则的当然结果，而在实行次序升进原则的国家，所有人抵押没有存在的理论基础，仅仅是在混同的情形下例外规定所有人抵押。我妻荣认为，所有人抵押的价值在于实现抵押权的本质——价值权。放眼今朝，“近现代市场经济国家进入信用经济的时代，抵押权的作用不再局限于保全债权，而是发展成为企业经营所需资金的有效媒介手段，不动产投资人获取融资的最佳方式。”^[5]回顾往昔，“到那时，抵押权将不仅脱离债权独立，而且也不因所有权吸收而取得独立的存在”，这句我妻荣当年科学的预见，数十年后终于实现。

第三节主要论述动产的债权化的两次作用。第一次作用是“专门贷于他人而请求”，第二次作用是“作为担保价值而存在并得到很大发展”。我妻荣以商品、加工材料以及生产工具这三种动产为例，“搞清作为担保价值的第二次存在的发展”。他通过上述论证，提出动产担保的重心已由留置变迁到交换价值。相应的，质权的客体也扩大到权利，包括股权、票据的付款请求权、知识产权和债权。虽然权利的载体必须交付质权人占有，但法律效果却与动产大相径庭，即限制出质人对权利的处分和实现质权人对权利的掌控。这种看似对传统担保法理论的背离，却恰恰是法律必须对近代生产关系所作出的回应。

我妻荣认为，动产物权变动的公示外观是交付与直接占有，但近代法在交付方式上增加了占有改定和指示交付，这两种交付方式都是以间接占有而非直接占有作为物权变动的公示外观。但近代法在动产质权的公示外观上却要求直接占有，这让他不无困惑。诚然，直接占有与间接占有在公示外观上与登记相比的确有其模糊的一面，这也就是为什么只有所有人抵押而无所有人质押的原因之一，但近代法上的让与担保和登录质押的出现，也表明立法在此问题上的松动，“因此而牺牲了动产物权公示的理想，这一点还未能补充完善。近代法将来应在此点努力。那时作为指导思想的必将是近代动产担保重心推移的观念。”(第101页)

第四节债权财产的增加论述的中心就是财团抵押，这是近代法对抵押权客体的一次重大创新，“这种价值不是不动产和动产作为孤立的物质(Substanz)所具有的，而是在近代经济组织中人与人的紧密而复杂的关系中所体现出来的。”(第101～102页)财团抵押的标的不是一个物，而是由企业全部财产构成的一个集合体，这个集合体有其独立的价值，该价值大于各个财产价值简单相加的总和，所以，以财团为标的，比在各个财产上分别设定抵押权的效益更好，这也就是财团抵押的优势所在。可以说财团抵押是对一物一权主义的破坏，所以近代许多国家均持否定态度，但它仍旧在立法的缝隙中顽强地生长。

在《关于私法方法论的一点考察》一文中，“我妻荣基于‘最广义的裁判’这一中心立场，从三个侧面对‘法律应实现的理想’，‘以社会现象的法律为中心的研究’，以及‘法律构成的技术’做了详尽的论述。由此，他为民法学确立了作为广泛法律学方法论的基础，这也可以说是以后方法论难以回避的地方。”^[6]可以说，“这是我妻荣就民法学的方法论所撰写的重要论文，在日本民法学方法论史上具有划时代的意义。”^[7]如果说，拉伦茨的《法学方法论》让世人明了法学何以有资格称为一种社会科学，那么，我妻荣的这篇文章就让读者体会到何以竭毕生之力，亦难触民法学冰山一角的原委。《所有权在资本主义生产组织中的作用》一文，是我妻荣对卡勒尔《法律制度特别是所有权的社会作用》一书的评论文章。

【延伸阅读】

［日］我妻荣著:《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，中国政法大学出版社2003年版

［德］迪特尔·梅迪库斯著:《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版

史尚宽著:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版

郑玉波著:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版

【精彩片段】

第三章财产的债权化

第五项不动产的债权化

抵押权的发展是不动产的债权化

我们从以上三项考察中，得到以不动产的货币价值为标的的抵押权，先是舍弃对债权的从属地位而独立(第二项)，继而在其自身的流通中加强了对受让人的保护(第三项)，最后与流通证券相结合(第四项)。在本项中，要阐明我们把这种现象视为“不动产的债权化”的理由。

在此之前应注意一点，当不动产的货币价值的权利与该不动产所有权归属于同一人时，(抵押权)仍不失其独立的存在。我们在本书第一章中讲过，不动产所有权在现代社会中不仅确保所有权人对其客体物质的利用，而且经常是委于他人利用以取得对价。在现代法律构成中，所有权人自己使用场合与让他人使用场合并无差别，两者均包摄于“所有权”这种概括的概念中。这种现象停留于经济作用的变迁，还未以法律形式明确表现。与此相反，作为不动产的Wertrecht的抵押权，即使复归所有权人之手，也不因混同而被所有权吸收，依然继续独立存在。这就是德国民法的所有权人抵押(Eigentumerhypothek)及所有权人土地负担(Eigentumergrundschuld)的观念。这种观念与抵押权的顺位问题相关连，恐怕在遥远的将来才被认许，到那时，抵押权将不仅脱离债权独立，而且也不因所有权吸收而取得独立的存在。所以，我们说，在近代经济社会中不动产作为Wertrecht(价值权)，起到Substanzrecht(实体权)以外的重要作用，最终会在法律形式中体现出来。

在这种法律形式中，抵押权的独立性、流通性排除了所有权，这一点常被称为不动产的动化(Mobilisierung)。一成不变的“不动”产，因连续流通已如动产，称这种现象为不动产的动化或动产化，的确很适当。

此外，鉴于动化的动机在于资本获得或资本投入，故可以称为土地的“资本化(kapitalisierung)”；或者着眼于与证券相结合的现象，可以称之为土地的“证券化(Verbriefung)”；或者鉴于证券作为交易所及其他灵活交易的客体，可以称之为土地的“商品化”。无论如何，各种说法都表现了其特征，我们无意排斥。我们只是从我们的立场出发，着眼于这种动化的、证券化的本体是什么这一问题，将其称为“债权化”。

如前所述，取得了最强流通性的抵押权，应专以资本投入者的立场为中心而考虑。如是，则这时投资者因取得抵押证券而取得什么呢?当然，是确保回收投资及其利息。所以，不动产对于投资者而言所具有的意义，是保证一定金钱的请求。这对于抵押权逐渐脱离债权而独立，终于抹灭了债权的要素，不是一点影响也没有的。债权要素的淡化，是为了抵押权保证的确实，即免受存在不确实的债权的影响，而企望法律形式的变迁。抵押权的目的，也是因这种法律形式变迁而强化。如果仅仅是这样，则证明债权本身存在的有价证券，与有从属性的抵押权相结合也可起上述同样的作用。所以，抵押权在其法律构成中取得的独立性与流通性，意味着该不动产的一定金钱请求权的保证作用取得了独立性与流通性，换言之，不过是意味着使该不动产所具有的金钱价值的请求权独立流通。如是，则不动产因近代法中抵押权的发达而取得的经济作用，可以称之为不动产的债权化。

我们在本书开头曾引用拉德布鲁赫的话，说明债权原来不过是物权的手段，但在近代经济组织中，债权本身已成为法律生活的内容。我们发现，通过抵押权投资的人归根结底是以请求一定的金钱为目的，决不是为了一次得到该物。抵押权人仅因不动产的价值被赋予最后的确实保证，其金钱请求常常是因一定的人(抵押债务人、土地负担中的土地所有权人、商人债务证券的发行人)才能实现。有时尽管发生必须最后从不动产中才得以满足的情形，他们通常也不是将土地收归自己所有而利用其物质，而仅只是将其变价从价金得到满足。特别是在以不动产为基础而发行集团的Teilschuldvcrschrcibung(最具流通性的一种债券)的场合，上述方法乃是绝对必要的。这样，以不动产抵押为基础在流通界表现者，只能是最后依存于该不动产交换价值的金钱请求权。将拉德布鲁赫的话推进一步，应该说债权自身在这里成为法律生活的内容，不动产最后成为其基础。如是，则将这种现象，称之为不动产债权化，也决不是一个不当的说法。

为求债权易于流通而终于取得作为指示债权及无记名债权的证券时，学者常称之为债权的动产化。但是，我鉴于这种证券比一般动产具备更强流通性的特征，反而不说它是动化，而是从作为债权财产化考虑债权自身的发展。这样考虑，虽一度假借动产法理，但忽然发现可以凌驾于这种法理之上开始独立的法理，从而弄清某种沿革。同时也相信，这种新现象的发展，对于摆脱由原来的动产理论产生的困扰是必要的。如果看到了现在不动产抵押的发展，到最后就可以发现与这种债权的最进步形态的吻合。因此，我们有意将不动产的上述变迁，考虑为确立这种财产存在的债权化。

我们在前述意义上，将近代法中不动产作用的变迁以不动产债权化为标题来表示，近来已经有了明确表示这个标题意义的事例，这就是战后德国稳定通货的地租银行(Rentenbank)制度。根据1923年10月15日的《全德地租银行设立会》(Verordnung uber die Errichtung der Deutschen Rentenbank)，先是在德国全国的农业、林业及园艺用地上，继而在工业及商业用地上，设定了土地负担(城市住宅用地到最后也未设定负担)，以此为基础，发行一种称为地租马克的纸币。这种地租马克纸币，实际上是体现全德国不动产货币价值的流通证券。这种证券本质上仍是一种债权，对此恐无异议。如是，我们可以说这是不动产债权化的最显著的事例。(第63～66页)

【名言佳句】

要言之，19世纪的债权转让理论，在继受债权方面抹灭人的色彩的前时代理论发展之后，进而抹灭契约色彩，对契约理论进行了显著的修正。但在为抹灭内心意思色彩而对意思表示理论修正时，可以说是步履艰难。如果说，人的色彩的抹灭需要罗马法学者以来的长期历史，契约色彩的抹灭花费了18～19世纪学者长期的努力，则内心意思色彩的抹灭，恐怕需要经过今后长期的论争。(第33页)

为了适应动产债权化这种经济现象，近代法首先发展了提单、船舶载货证券等有价证券的理论，这是一个伟大的功绩。其次，在动产担保方面排除了质权的垄断地位，建立了转让担保的理论。但是，在后一点，因此而牺牲了动产物权公示的理想，这一点还未能补充完善。近代法将来应在此点努力。那时作为指导思想的必将是近代动产担保重心推移的观念。(第101页)

(王宇翔)

【注释】

[1]何勤华著:《西方法学史》(第2版)，中国政法大学出版社2003年版，第431页。

[2]何勤华主编:《西方法学家列传》，中国政法大学出版社2002年版，第300页。

[3]何勤华著:《20世纪日本法学》，商务印书馆2003年版，第425页。

[4]转引自王利明著:《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第23页。

[5]司艳丽:《我国物权法中所有人抵押制度构建》，载《江苏警官学院学报》2004年第3期。

[6]何勤华主编:《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，第453页。

[7]何勤华主编:《西方法学名著精粹》，中国政法大学出版社2002年版，第279页。