区域和多边体制共同作用下构建未来的国际投资法

三、区域和多边体制共同作用下构建未来的国际投资法

(一)国际投资法的发展背景

二战以后，国际直接投资的规制框架是按照两条线索发展的:一是通过专门性的双边投资协定、多边投资条约;二是在多边贸易体制内处理投资问题。后者的影响和作用，无论是正面还是负面，都开始在近些年来凸显出来。^[56]

传统的国际直接投资规制框架主要有两个目的。首要目的当属投资保护，国际直接投资规制框架可以降低外国投资者的风险。到20世纪80年代，国际投资规制谈判又出现另一个目的，即投资自由化。投资自由化从两个方面扩展外国直接投资的机会:一是约束政府对外资的限制;二是在投资活动上尽力避免一些附加条件。20世纪90年代，投资流动的自由化标准更倾向于利用区域规则确定下来。在各种各样的区域协定中，往往包括了高标准的投资自由化、投资保护和争端解决等相关条款。根据联合国贸发会的解释，所谓投资自由化主要包括几个方面的内容:首先，减轻或者消除东道国立法或政策或行政措施所导致的市场扭曲(market distortions)的影响。造成市场扭曲的原因既可能是外资法中专门针对外国投资者的限制性措施，也可能是外资法中有关给予或者不给予外国投资者某种优惠措施以及补贴的规定，还可能起因于东道国的外资政策或东道国实施的某种具体行政措施。其次，提高给予外国投资者的待遇标准。最后，加强对市场的监督以及保障机制的正常运转。^[57]

尽管如此，20世纪90年代以来出现的投资规制框架可以说是外国直接投资国际规则的一个拼凑体，缺少一个统一、综合性的多边投资协定，这也从侧面说明国际投资体制相对于贸易体制和货币与金融体制而言有其特殊性，以及在国际直接投资政策合作程式上也存在相当大的困难。

首先，作为全球贸易法律体系，WTO要谈判多边投资框架，以便未来在多边贸易体制中处理投资问题的话，首先需要将传统的贸易规则(如非歧视等)适用于投资问题，并且，要融合两大集团的要求，在发达成员与发展中成员之间建立起合作的基础。考虑到WTO是一个由发达国家和发展中国家组成的主要处理贸易以及与贸易有关问题的法律框架，发展中国家对谈判投资问题也一直持反对态度，所以，WTO虽然不是要谈判一个真正意义上的多边投资协定，而只是作为WTO中一个有关投资的框架协议，也同样需要成员国在外资政策进行取舍，以达到权利和义务之间的平衡。

其次，截至2003年初，全球已实施的区域性经济合作协定有162个，其中115个是自由贸易协定。从表面上看，区域自由贸易协定只涉及国家间经贸合作，实际上它既能促进双边贸易和投资，也能吸引非成员国的投资尤其是周边地区的投资。而随着这些自由贸易区的增多，全球市场将被分割成许多条条块块，而各个双边、区域自由协定的内容、提供的待遇程度又不同，最终会增加全球谈判的难度。^[58]政策上的交叉重叠和冲突需要多边协调机制的制约。

所以，从贸易法的角度来看，无论全球层面还是区域层面，其贸易法律所创建的一系列贸易的原则、规则和制度，都将与未来的国际投资法紧密结合，或者说，都将对未来投资法产生深远的影响。首先，已经形成的国际贸易统一法为构建统一投资法提供了成功经验和规则基础。其次，贸易协定不断完善和提升的过程为国际投资统一法的形成提供了有利的借鉴。再次，现行的最惠国待遇、国民待遇、互惠、透明度、一般取消数量限制等贸易原则、规则，均能为国际投资法加以选择性的利用;就具体领域而言，与货物贸易有关的法律规则中的市场准入承诺、技术贸易壁垒协议等都可作为国际投资法有益的补充;另外，WTO机构的组成、管理、分工、议事规则、争端解决方法等亦可为创设国际投资专业机构提供范本。

考察现有的国际投资规则，也为国际投资统一法准备了立法的基础条件。现有的国际投资法规则不够全面，如以解决争端、提供投资保险为多，投资程序及实体规则尚未形成生效的条约;不够均衡，如大量的是资本输入国规范，多边条约为数不多。但是，资本输出国的海外投资保险，资本输入国的外资法、外汇管理法、技术引进法以及大量双边投资条约和一些多边条约仍然使现今的国际投资法体系初具规模。

目前发达国家与发展中国家两大阵营间关于投资利益的矛盾仍然很尖锐，但是由于国际投资活动主要发生在东道国国内，所以虽称为国际投资活动，但更多的却是投资者在东道国国内的投资经营和管理活动，在更大程度上主要受东道国国内法(包括外资法)的约束。从这个意义上说，东道国就应该采取把国际投资公约引入其国内法的方式。当然短期之内，国际投资规则与各国国内法难以达成一致。由于资本输出国大多数为发达国家，而资本输入国大多数为发展中国家，这就使得国际投资统一法的立法差异与谈判演变为发达国家与发展中国家两大阵营之间许多利益的对立。但随着跨国投资活动和全球经济一体化进程的加快，各国都普遍认识到必须相互做出一些让步，才能渐进的达到较高标准的要求，才能进一步改善投资环境，从而最大限度的发展本国经济。另一方面，随着各国经济发展上的差距逐步缩小，大家都意识到多边投资协定的约束性越强，为促进国际投资发展的贡献也越大，因此为在更广泛的问题上达成共识打下了基础。^[59]

(二)对贸易法体系内构建多边投资法的展望

综上所述，各类区域性的贸易协定，加上全球性的多边贸易法律体系，已经并将持续使国际投资的多边纪律大大强化，并对各国的投资立法产生重大影响。即使一国并未加入WTO或其他一些贸易合作区域或签订区域、双边协定，其国内法也会间接受到代表国际贸易和国际投资立法新趋势的诸规则的影响，因为只要存在国际经济交往，就必须逐步接纳并遵守国际通行规则。

要正确制定国际投资安排的规范，我们可以首先研究国际贸易规则。从传统意义上说，制定贸易方面的国际规则最初的动机在于减少或取消海关关税、直接数量限制或其他一些贸易限制，以及通过最惠国待遇来避免在国家间造成歧视性待遇。当显著的贸易壁垒被取消以后，国际贸易规则才开始更广泛和更多的管辖到各国国内的法规政策，首先就是与贸易相关并影响贸易的各种问题，从很多区域性组织如欧盟的一体化进程中就可以表现出来，所以，投资规则的发展必将会经历上述法规的大致转变规律。^[60]

对目前贸易法律体制有关条款和规则精神的广泛引用，不但借鉴多边的，也借鉴在某些方面较为超前的区域性法律规则，不仅能够推进各国国内法的调整与重构，也将影响国与国之间的双边投资协定的制定与实施，从而加强双边、区域投资条约的趋同性及它们在国际投资法之中的地位，也从法律上保障了未来多边投资法规的构建上的可行性。虽然GATT/WTO多边贸易体制半个多世纪以来在削减关税、取消和限制非关税壁垒的成就显著，从而为推进贸易自由化发挥了不可或缺的作用，但是多边贸易体制的成员众多、成分复杂，不可能在各成员之间形成紧密的经贸合作关系，其贸易自由化的进程只能是缓慢的、渐进式的，更勿论投资自由化的进程。也正因为如此，GATT/WTO允许其成员之间建立有悖于最惠国待遇原则的区域贸易安排，各成员则不失时机地行使这一权利，必将对现今的双边投资协议和未来的多边投资法律体系产生难以控制的作用。事实上，结合当今贸易法较为发达的实际，我们在探讨多边投资规则创建模式的同时，其实也就是借鉴贸易法相关规则的谈判和协调的过程。

但是，毕竟国际投资多边规则并不能完全在区域或多边的贸易规则的范围内得到管辖，因为投资问题大多由各国的法律管辖，涉及了很多各国国内政策问题，这不仅包括在边界上的准入限制、审查制度等壁垒(类似于贸易的关税措施)，还涉及许多国内政策和国内外企业的经营条件问题。因此，国际投资规则和国际贸易规则不完全一样，前者从一开始而不是晚些时候就介入了国内政策。^[61]贸易体系要真正接受国际投资渗入的挑战，不仅要处理一些导致国际贸易扭曲的投资措施，更要解决那些从长远扭曲影响投资的贸易措施，建立保护外国企业经营的待遇标准与规则。

在对多边投资法规构建的具体运作上，从前述对多边投资规则现状的剖析，对多边投资规则的构建经验的借鉴，我们可以得出结论，无论是在当今的多边贸易法框架之内，还是单独组成论坛谈判多边投资规则，必须坚持的原则是:(1)平等互利原则。在制定多边投资规则时，要考虑到各方利益:投资者，资本输入国，发达国家，发展中国家。不能只顾及一方的利益而对另一方利益有所损害。在各主体之间体现公平，充分考虑各个国家的不同状况，承认多样性，以此获得更多国家的支持。(2)广泛的参与原则，应当在保证大多数国家参与的机制下制定投资规则，给予每个国家表达自己意愿的机会，成为规则的制定方，而不仅是被动的接受。这样才能保证规则得到广泛的遵守和支持。(3)实用性、可实施性原则。国际规则制定出来以后必须能够得到贯彻执行，才能发挥应有的作用。如果没有健全的救济措施，很难保障规则的有效实施。仅靠成员国的自主实施，在与本国利益抵触时，很难保证成员国不违背规则，选择对本国有利的情形。而与之对应的救济规则在坚持有效性原则的同时，也要求具有相应的合理性，否则无休止的制裁、报复，将使国际投资活动陷入一团混乱。(4)采取渐进的措施来赢得发展中国家的广泛接受，通过原则性规定加例外条款赋予不同国家不同过渡期的方法，满足各国的需要，从而最终达成一个正式的多边投资实体规则。这方面可以充分借鉴TRIMs协议的成功经验，采用类似的方式。

未来的多边投资协议将为跨国投资建立一套国际化的准则，一国加入多边投资协议，也意味着该国已达到这一准则要求并承诺维持这一准则。对广大发展中国家来说，参与多边投资协议将有利于改善投资环境，为外国直接投资者带来更安全、更公平的待遇及更可靠的市场进入。与此同时，多数发展中国家的海外投资立法尚不健全，投资保护措施也不完善。所以，建立一个维护外国投资者权益的多边投资框架，也对将来发展中国家开展对外投资具有战略意义。他们的国内企业在海外经营中，比发达国家跨国公司更需要稳定、可靠、有透明度和保障性的法律体系，更需要依靠多边机制解决纠纷。

尽管目前建立统一的多边投资法律规范尚需要付出极大的努力，但我们毕竟不能放弃希望，而且，正由于现存的区域/多边贸易法律体系，我们对未来的统一投资法的制定更要站在较为超前和具有前瞻性意义的起点上，正如WTO贸易与投资工作小组所提出的希冀:多边投资架构应该整合贸易与投资措施于同一多边体系之中，以加强对投资自由化的规范，避免因为积极的竞相吸引投资或者消极的贸易措施导致的非控制性直接投资行为对国际直接投资造成的扭曲，创造有效率的多边规范。而WTO是否有望发展成为WTIO(世界贸易投资组织)，我们则拭目以待。

【注释】

[1]麦秀娴:《论WTO多边贸易体制对国际投资法律制度的影响》，载赵威主编:《国际经济法论文专集》，中国政法大学出版社2000年版。

[2]盛斌著:《WTO与多边投资协议》，天津大学出版社2003年版，第10页。

[3]Investment-Related Trade Measures，UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements，IIA，UN Publication，1999，p.2.

[4]沈敏荣:《论国际投资法的演进》，载《国际法学》(中国人民大学复印资料) 2000年第3期。

[5]早在19世纪末20世纪初，当欧洲各国忙于颁布他们各自的国内法时，一些国际组织和法学家就在致力于国际贸易法的统一与编纂工作，1968年联合国国际贸易法委员会正式成立，超越一国国境的贸易法规开始出现;1964年海牙国际私法协会制定了两个国际货物买卖统一法，并最终形成《联合国国际货物买卖合同公约》;乌拉圭回合谈判结束后，1995年世界贸易组织正式成立，其框架内的一揽子协定代表了近年来国际贸易法的最新发展，并为国际经济活动带来了深远的影响。参见余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第57～59页。

[6]该书作者认为:此为国际投资法统一进程的现实困难之一，其次是发达国家与发展中国家两大投资阵营之间的尖锐矛盾。参见任继圣主编:《WTO与国际投资法律实务》，吉林人民出版社2001年版，第19～22页。

[7]宁建文:《国际直接投资领域中的国民待遇制度探讨》，载《国际法学》(中国人民大学复印资料)2002年第6期。

[8]徐泉著:《国际贸易投资自由化法律规制研究》，中国检察出版社2004年版，第155页。

[9]刘笋著:《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2002年版，第286～289页。

[10]谢晓尧:《WTO透明度:固有价值与保障机制》，载《法学》2003年第1期。

[11]Jensen-Moran，Jeri(1996)，Choice at the Crossroads:Regionalism and Rules of Origin，Law and Policy in International Business，27，pp.981-990.

[12]Investment-Related Trade Measures，UNCTAD Series on Issues in International Investment Aagreements，IIA，UN Publication，1999，pp.3-4.

[13]余劲松主编:《国际经济交往法律问题研究》，人民法院出版社2002年版，第22～23页。

[14]［澳］沃尔特·古德著:《贸易政策术语辞典》，王晓东、刘芳、傅琳等译，法律出版社2003年版。

[15]Investment-Related Trade Measures，UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements，IIA，UN Publication，1999，pp.3-4.

[16]Burns，J.Gail(1995)，Free Trade Zones:Global Overview and Future Projects，Industry，Trade，and Technology Review，September，pp.35-47.

[17]余劲松主编:《国际经济交往法律问题研究》，人民法院出版社2002年版，第22～23页。

[18]http://www.lawhighway.com.cn/wto，2003年12月10日访问。

[19]余劲松主编:《国际经济交往法律问题研究》，人民法院出版社2002年版，第24～25页。

[20]曾炜:《与投资有关的贸易措施IRTMs》，http://www.1488.com/china/popular/lawandlife，2004年1月12日访问。

[21]朱榄叶编著:《关税与贸易总协定国际贸易纠纷案例汇编》，法律出版社2000年版，第2～26页。

[22]曾炜:《与投资有关的贸易措施IRTMs》，http://www.1488.com/china/popular/lawandlife，2004年1月12日访问。

[23]洪德钦:《WTO法律与政策专题研究》，载《学林》2002年，第241页。

[24]钟立国:《WTO对区域贸易协定的规制及其完善》，载《法学家》2003年第4期。

[25]胡振杰:《区域性贸易安排及其对世贸组织的影响》，载李双元主编:《国际法与比较法论丛》第7辑，中国方正出版社2003年版，第447页。

[26]John H.Jackson，The World Trading System:Law and Policy of International Economic Relations，2^ndEdition，The MIT Press，(Cambridge，London，England，1997)，p.165.

[27]这是世界银行为APEC这种非歧视性区域主义给出的一个概念，开放式区域主义赞同在区域内部就关税削减进行谈判，并将关税削减扩展适用于非区域性贸易协定的成员国。它实际上是以地区为基础的、像关贸总协定一样以最惠国待遇为原则进行贸易自由化的一种模式。由于不要求所有受益者给予互惠，开放式区域主义不能避免“搭便车”的问题。一般也认为，这类区域主义不会对多边贸易体制构成挑战。参见胡振杰著:《区域性贸易安排及其对世贸组织的影响》，载李双元主编:《国际法与比较法论丛》第7辑，中国方正出版社2003年版，第465页。

[28]Wallace，Cynthia and John Kline(1992).EC 92 and Changing Global Investment Patterns，Washington，D.C.:Center for Strategic and International Studies.

[29]World Investment Report(UNCTAD1997):Transnational Corporations，Market Structure and Competition Policy(New York and Geneva:United Nations)，United Nations Publication，Sales No.E.97.II.D.10.

[30]GATT1994第24条第8项第(A)款规定，不论为关税同盟或自由贸易区，其构成成员之间实质上取消关税或其他贸易限制。本项规定的目的是避免发生“并非真正要在区域之内实施自由贸易，而只欲就某些特定产品形成优惠待遇，以排斥或限制其他国家产品进入其市场，从而形成区域壁垒现象(regional block)”。第5项第(C)款规定，签订任何“过渡性协议”(an interim agreement，即最终将形成关税同盟或自由贸易区协议)，应将形成关税同盟及自由贸易区的时间表及计划包括在内，其时间应不超过合理的长度。《关于解释〈1994年关贸总协定〉第24条的谅解》规定，只有在例外情形下(exceptional cases)下，“合理时间”才可超过10年;倘若过渡性协议缔约国的WTO成员认为10年并不足够时，则其应向货物贸易理事会提出其需要较长期间的充分理由。第5项第(A)、(B)款规定，关税同盟或自由贸易区对非区内成员的关税或其他贸易限制在整体上不得高于未成立关税同盟或自由贸易区前之关税或其他贸易限制。第7项规定，WTO会员欲签署关税同盟或自由贸易区及过渡协议时，应立即通知货物贸易理事会，并由货物贸易理事会交由区域贸易协议委员会进行审查，并提出报告，送交货物贸易理事会采纳。第6项规定，在符合第24条第5项(A)款前提下，若成员方为成立关税同盟而必须提高关税，而此项提高并不符合GATT第2条(减让表)规定的，则必须适用GATT第28条所规定的“调整关税时对受影响国家的补偿”。该谅解第5项规定的补偿形式为:调低其他关税类别的关税。如果不被接受，双方应继续谈判;若在合理期间仍无法达成协议，关税同盟有必要进行修改或撤回其减让。

[31]自由贸易区就其性质而言不太可能针对非成员提高关税，但它通过原产地规则来辨别应该享受豁免关税待遇的产品。见胡振杰:《区域性贸易安排及其对世贸组织的影响》，载李双元主编:《国际法与比较法论丛》第7辑，中国方正出版社2003年版，第452～453页。

[32]See J.Jackson，etc.，Legal Problems of International Economic Relations，Cases，Materials and Text on the National and International Regulation of Transnational Economic Relations，third edition，1995，pp.469-487.

[33]余劲松主编:《国际经济交往法律问题研究》，人民法院出版社2002年版，第30页。

[34]李政达:《浅析外人直接投资之国际投资规范趋势》，http://www.moeaboft.gov.tw，2004年1月5日访问。

[35]参见http://www.wtoinfo.net.cn/，2003年12月10日访问。

[36]World Investment Report(UNCTAD1998):Trends and Determinants(New York and Geneva:United Nations)，United Nations Publication，Sales No.E.98.II.D.5.

[37]World Investment Report(UNCTAD1998):Trends and Determinants(New York and Geneva:United Nations)，United Nations Publication，Sales No.E.98.II.D.5.

[38]余劲松:《论“与投资有关的贸易措施”》，载《中国法学》2001年第6期。

[39]徐泉著:《国际贸易投资自由化法律规制研究》，中国检察出版社2004年版，第155～156页。

[40]OECD，Regional Integration and the Multilateral Trading System，Synergy and Divergence，Paris，1995，pp.14，62-65.

[41]OECD，Regional Integration and the Multilateral Trading System，Synergy and Divergence，Paris，1995，pp.14，62-65.

[42]依靠目前大量的双边和多边投资条约似乎并不能很大的影响到未来国际多边投资框架的形成，反倒是更容易受到东道国的法律措施和多边贸易法律框架的影响。See International Legal Framework on Foreign Investment，Background Paper Organized by Center for International Environmental Law(CIEL)，23 May，2003，p.3.

[43]See Regionalism and the Multilateral Trading System-The Role of Regional Trade Agreements，OECD Observer，August，2003，p.5.

[44]胡振杰:《区域性贸易安排及其对世贸组织的影响》，载李双元主编:《国际法与比较法论丛》第7辑，中国方正出版社2003年版，第465、467～469页。

[45]Harald Sander，Multilateralism，Regionalism and Globalisation:The Challenges to the World Trading System.

[46]Agreement on TRIMs，Apri.15，1994，Marrakesh Agreement Establishing the WTO，Annex ΙA，Reprinted in the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations-The Legal Texts，1994.

[47]陈力:《投资与贸易自由化同等重要》，http://www.chinatradeonline.org/，2003年12月15日访问。

[48]刘笋:《投资措施及其国际管制》，载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。

[49]贸易与投资工作小组讨论议题之进展情形摘要:《析评估贸易与投资之国际规范》，研究清单第三项，http://www.trade.gov.tw/glabal_org/wto/，2004年4月13日访问。

[50]See Paul Civello，The TRIMs Agreement:A Failed Attempt at Investment Liberalization，Minnesota Journal of Global Trade，Vol.8，1997，p.98.

[51]世界贸易组织秘书处:《乌拉圭回合协议导读》，法律出版社2000年版。

[52]徐泉著:《国际贸易投资自由化法律规制研究》，中国检察出版社2004年版，第261～262页。

[53]http://www.chinese-commercial.org.uk/chinese，2004年1月2日访问。

[54]WTO Secretariat，Singapore Ministerial Declaration，Adopted on December13，1996，WT/MIN(96)/DEC.

[55]WTO，Doha WTO Ministerial Declaration，WT/MIN(01)/DEC/1，2001.

[56]冼国明、陈建国:《国际直接投资规制框架:进展与问题》，载《国际经济合作》2003年第9期。

[57]事实上主要包括前两个方面的内容，See UNCTAD World Investment Report，1998，p.94.

[58]丁刚:《美新自由贸易快谈成了》，载《环球时报》2002年11月28日。

[59]任继圣主编:《WTO与国际投资法律实务》，吉林人民出版社2001年版，第19～22页。

[60]B.M.Hoekman and M.M.Kostecki，The Political Economy of the World Trading System from GATT to WTO.Oxford University Press，1995.

[61]盛斌著:《WTO与多边投资协议》，天津大学出版社2003年版，第53～54页。