特别程序和执行程序中的管辖权问题

一、特别程序和执行程序中的管辖权问题

如前分析，依据现行管辖权概念的文字表述，可以合理地推导出这样一个结论:管辖权问题仅仅存在于审判程序中的普通程序，而不存在于特别程序和执行程序。然而，事实果真如此吗?

(一)特别程序中的管辖权问题

结合语言习惯和编排体例等形式要件来看，现行管辖权概念的构成要素是排斥特别程序的。我国民诉法在涉及适用特别程序的案件时，对管辖权问题作了明确的规定，即在审级上，都由基层法院管辖，地域方面，则由相应所在地法院管辖。

(二)执行程序中的管辖权问题

关于强制执行与民事审判的关系，我国传统观点认为，民事审判是强制执行的前提和基础，强制执行不过是民事审判的继续和发展，强制执行是民事诉讼的组成部分，强制执行法是民事诉讼法的特别程序法。表现在立法体例上，有关强制执行的规则与审判程序规则集中规定于一部民事诉讼法法典之中。这与世界上大多数国家的做法一致。虽然民诉法执行编并未直接见到“执行管辖”等类似的表述，但既然管辖权问题在总则部分已经作出了规定，其涵盖范围当然及于执行程序。因此，有关“执行程序中是否存在管辖”的问题乍看来是一个不该被提出的问题。

但是，在司法实践中，关于“执行程序中是否存在管辖”的问题却是一个有争议的问题。在法院执行部门，有人认为，依我国民事诉讼法规定，执行程序中仅存在由何地法院执行的问题，不存在管辖问题。之所以产生这样的认识，主要原因在于“管辖”这一概念在执行程序中使用频率不高，^[3]产生“执行程序中是否存在管辖权问题”这样的疑问并不奇怪。近来，有学者提出平行论的观点，认为强制执行法与以审判程序为主要内容的民事诉讼法是并列关系，不是主从关系，强制执行与审判程序是完全不同的平行的两种程序。平行论并不缺乏立法体例的支持，比如，日本和我国台湾地区的强制执行法均为单独立法，独立于民事诉讼法之外。与此相适应，“执行管辖”概念已经开始出现在最近的一些民事诉讼法教科书中，司法文件中也开始正式出现这一术语。^[4]

“执行管辖”这一术语的出现，有助于澄清“执行程序中是否存在管辖”这样的疑问，却不能解决管辖权概念在民诉法体系中的矛盾。第一，就形式而言，民事诉讼法法典中“管辖权”一章被放置于总则部分，在整个民事诉讼法典中处于统领地位，因此，位于总则之下的执行程序规则当然受其约束。但是，民事诉讼法法典中所见到的管辖权规则几乎全部是关于审判权的分配规则，审判权与执行权在权力性质、程序的目标与任务等诸多方面存在不同，^[5]两者关联度非常低。第二，从概念的种属关系看，执行管辖应该是管辖权概念家族的组成部分，执行管辖这一概念应该被管辖权概念所包容，但是，现行管辖权概念所指，只是一种审判管辖，其诉讼功能限于解决审判权的分工，难以涵盖执行权问题。产生上述问题的根源，在于目前的管辖权概念，是从最狭义的角度所作的理解。现行界定中包含的过多内容，不仅使得可争议点增多，而且严重限制了其适用范围。