著作权侵权赔偿额的计算

四、著作权侵权赔偿额的计算

【案例49】赵梦林诉北京永和大王餐饮有限公司案

(一)案情简介

原告赵梦林所著《京剧脸谱》画册于1992年由朝华出版社出版，1994年再版，该书由中国国际图书贸易总公司国外总发行。该书收录赵梦林绘制的京剧脸谱272幅，其中包括第11幅里克、第37幅牛邈、第42幅庞统、第46幅严颜、第51幅夏侯德、第74幅吕蒙和第187幅颜佩韦的脸谱。

法院经审理查明了以下事实:2001年7月18日，被告北京永和大王公司和上海金诚广告有限公司签订广告合约，约定该广告公司负责“和家将”活动的广告创意、设计和完稿工作。2001年7月20日，北京永和大王公司向该广告公司支付了“和家将”活动设计制作费。2001年8月3日，北京永和大王公司向上海林口彩色印刷有限公司支付了印制超值优惠券71000套的相关费用。2001年8月31日至9月30日，北京永和大王公司开展“和家将·齐亮相”超值优惠券活动，活动范围为北京市场。被告北京永和大王公司称涉案超值优惠券已全部发放完毕，原告对此未提出异议。原告还提供了其下载的涉及该超值优惠券活动的相关网页，其中也使用了原告的涉案作品，但被告提出该网站系由永和集团制作的，与本案被告无关，原告亦未就此提供证据予以反驳。

现原告未能提供该超值优惠券原件，被告北京永和大王公司亦称该超值优惠券已发放完毕，无法提供原件。在本案审理过程中，被告北京永和大王公司称其超值优惠券所使用的七幅京剧脸谱以上海金丰易居购物中心发行的《易居屋讯》中“2000荣誉优质楼盘金秋汇展爆棚开幕”所刊载的京剧脸谱为准。对此，原告赵梦林予以认可。

经比对，被告北京永和大王公司制作的超值优惠券所使用的7幅京剧脸谱与原告主张权利的相关作品相同。被告认可使用上述京剧脸谱作品未征得原告赵梦林的许可，且在使用时未予署名。

(二)本案所涉及的知识点

1.美术作品侵权赔偿额的计算。

2.著作权法修改决定施行前发生的侵犯著作权行为的处理。

(三)我国现行法中的相关规定

1990年《著作权法》第10条:著作权包括下列人身权和财产权:……(二)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;……(五)使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

1990年《著作权法》第46条:有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚:……(二)未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的……

2001年《著作权法》第48条:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

(四)双方意见以及法院判决结果

原告诉称:1992年朝华出版社出版了《京剧脸谱》画册，该画册收入了自己独立创作的京剧脸谱272幅，这些作品在本领域有极高的权威性。该画册已再版10次，同时被翻译为多国文字用于对外文化交流，还作为中国戏曲艺术发展的重要资料被各文艺团体、图书馆和艺术馆收藏。北京永和大王公司在2001年8月31日至9月30日的“和家将·齐亮相”超值优惠券大行动中，未经原告许可使用《京剧脸谱》画册中的7幅作品作为该优惠活动的广告宣传内容，在其店堂和网络上进行促销宣传，且未署作者姓名。该优惠活动持续时间长、范围广，严重侵害了原告的著作权。故请求法院判令被告停止侵权;在该活动的促销宣传范围内，公开向原告赔礼道歉;并赔偿原告经济损失50万元。

被告辩称:第一，涉案优惠活动广告系被告委托上海金诚广告有限公司提出创意、进行设计并制作的，因该广告而致的侵权后果应由该广告公司承担。被告未参与该广告制作的任何活动，无义务审查该广告是否侵犯了他人的著作权，因此被告无过错，不应承担侵权责任，不应作为本案被告。在本案审理过程中，被告还提出其超值优惠券所使用的7幅京剧脸谱中，夏侯德、牛邈两幅脸谱的颜色深浅与原告主张权利的美术作品不同，该两幅作品与原告作品并不一致。第二，由于京剧脸谱艺术属于民间文学艺术，并且已经广为使用，原告《京剧脸谱》画册中的脸谱与其他脸谱图书的画法和色彩基本相同，因此原告主张权利的脸谱并非原告所独创，不属于著作权法所保护的范围;第三，原告的赔偿请求没有法律依据，不应予以支持。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

北京市第二中级人民法院于2002年9月18日判决如下:(1)北京永和大王餐饮有限公司于本判决生效之日起30日内在《北京晚报》上刊登向赵梦林赔礼道歉的声明，致歉内容须经本院核准，逾期不履行，本院将在该报登载本判决内容，所需费用由北京永和大王餐饮有限公司负担;(2)北京永和大王餐饮有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿赵梦林经济损失7万元人民币;(3)驳回赵梦林的其他诉讼请求。案件受理费10010元，由赵梦林负担4010元，由北京永和大王餐饮有限公司负担6000元。

判决后，双方当事人均未提起上诉并自觉履行了一审判决内容。

(五)对本案的法理分析

著作权侵权的连带责任问题已在《周祖贻诉厦门万利达电子有限公司等案》中进行了探讨。本案主要涉及侵犯美术作品著作权赔偿额的计算问题。

1.损害赔偿应当适用补偿性赔偿原则还是惩罚性赔偿原则

有学者认为，在侵权行为之债的损害中，“到底赔偿义务人要补偿什么，只能在赔偿义务目的中寻求答案，在所有损害赔偿的情形中，所共通的是受害人就其所受之损害应获得填补。损害赔偿要赔什么，并不是依处罚原则，也不依阻吓原则，而依据均衡之考量”。⁽⁹⁾为防止原告滥用诉权获得过高的赔偿额，法院在确定侵权赔偿额时应当坚持实际损失赔偿原则。

但是如果对著作权侵权赔偿数额的确定也以填平损失为目的，而不采用惩罚性赔偿的原则，就会造成一方面对侵权者来说成本和风险很低;另一方面，著作权人的维权成本太高，损害了其创新的积极性。惩罚性赔偿(Punitive Damage)是指法庭判定的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，同时也是对故意加害人的惩罚。惩罚性赔偿是英美法的一项特有的法律制度，最早起源于1763年英国法官Lord Camden在Huck-le v.Money一案中的判决。⁽¹⁰⁾笔者认为，在确定损失赔偿数额时，应当适用惩罚性赔偿原则，以实现补偿和预防的双重功能。为有效地打击侵权，损害赔偿的数额不可过低。如果赔偿数额过低，不仅不足以补偿权利人为打击侵权所支出的费用，而且也不能威慑侵权人，更谈不上达到警示潜在侵权者的作用。国家版权局和北京市高级人民法院的有关规定中以权利人合理预期收入或国家规定稿酬的2～5倍计算赔偿数额的规定，就体现了这种惩罚性赔偿原则。

2.确定美术作品侵权赔偿数额的具体方法

过去在司法实践中，法院在确定美术作品侵权赔偿数额时，通常会适用以下两种计算方法:一种是根据美术作品的历史文化价值、侵权情节等因素，由法院酌定侵权赔偿额。另一种是以权利人可能获得的合理预期收入为基础，确定2～5倍的赔偿数额。

根据2001年10月27日修改后的我国《著作权法》第48条的规定，在确定侵权赔偿数额时应首先考虑按照权利人的损失、侵权人的获利进行赔偿，这两种计算方法都不能确定赔偿数额的，才适用定额赔偿的规定。

权利人的实际损失，可以通过将权利人的合理预期收入和他为制止侵权行为所支付的合理开支相加得出。合理预期收入因作品使用方式的不同而不同，可能是一定的稿酬，也可能是一定的作品许可使用费。稿酬可以按国家规定的付酬标准，⁽¹¹⁾也可以采用文化市场上通行的付酬标准。作品许可使用费，可以采用权利人将相关作品许可他人使用的使用费标准，也可以是相关作品同类使用方式应支付的许可使用费的行业标准。

如不能确定权利人的实际损失的，可以按照侵权人的违法所得作为赔偿数额。在既不能确定权利人的实际损失，也无法确定侵权人的违法所得时，可以考虑适用定额赔偿的规定，即在50万元以下确定赔偿数额。在适用定额赔偿时，需要从作品的经济和社会价值、侵权方式和范围、侵权人主观过错程度等主要方面进行综合判断。法院在酌定侵权赔偿额时，应综合考虑以上各方面的因素来确定合理的赔偿数额，尽量减少自由裁量的因素以维持司法标准的统一，避免出现畸高或者畸低赔偿的情况。对于将美术作品用于商业性广告的行为，应当考虑使用持续的时间、使用的范围、造成的影响等各方面的因素，适当提高赔偿数额。

本案中法院在确定侵权赔偿数额时，就是以原告许可使用涉案京剧脸谱美术作品的合理预期收入为基础，同时考虑到被告发放超值优惠券和在店堂内张贴海报等使用行为的广告宣传性质;判决被告按照每幅脸谱美术作品1万元的标准赔偿原告的。

(六)本案启示

本案审理于2002年，但是在确定侵权赔偿数额时依据的却是2001年10月27日修改后的我国著作权法第48条所规定的方法。这是什么原因呢?

我国2001年《著作权法》第59条规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”由此看来，本案似乎应当适用我国1990年《著作权法》。⁽¹²⁾

但是，2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第27条又规定:“在著作权法修改决定施行前发生的侵犯著作权行为起诉的案件，人民法院于该决定施行后作出判决的，可以参照适用著作权法第48条的规定。”所以，本案虽然应当适用我国1990年《著作权法》的相关规定进行判决，但是在确定侵权赔偿数额时，参照适用我国2001年《著作权法》第48条的规定也是有据可依的。

(七)思考题

在著作权侵权案件中当适用定额赔偿时，应当如何考虑精神损害赔偿的因素?