国际强制规则与公共秩序

五、国际强制规则与公共秩序

《海牙证券公约》自草拟之初就界定了强制规则的范围，即仅限于法院地的“国际强制规则”。“国际”(International)一词的含义是不管当事人作何法律选择或法院地的国际私法作何规定，而排除本应适用的另一法律代之以法院地法就该争诉问题所必须适用的规则。⁽¹⁹⁰⁾因此，所谓“国际强制规则”就是指法院地法中限于涉外因素情形的强制规则。法院地法中的“国际强制规则”的排他效力一般来说无论在实践中还是学者间均得到普遍的赞同，其核心理由在于:这些强制法规本身体现了法院地法中的基本价值取向，事实上构成法院地法立法政策的具体化，因此在法院地法官看来，即使争诉问题原则上本应受外国法的支配，它也必须服从法院地法中强制规则。应该说，承认法院地法中强制规则的效力本身并没有任何不妥，但在国际民商事案件的适用中，一般地肯定法院地法中强制规则效力却存在不确性的隐忧。因为在缺乏统一的裁判管辖权的情形下，受诉法院的不同就会导致不同的强制规则的援用。各国间社会现实、法制传承所决定的立法政策或价值取向难以一致，自然也潜在地为当事人遴选法院提供了契机，由此不可避免地存在一定的不确定性。考虑到这一点与公约主旨的冲突，故公约在规定“国际强制规则”的同时进一步限定:法院地法中的强制规则只有不涉及证券处分的完善以及不涉及优先权的才能援用。换句话说，与相关证券中间人所在地法不同的有关证券处分的完善和优先权的法院地任何规则，都不是公约第11条中所指的强制规则。这样，法院就不能在强制规则的意义上援用本地法中不同的完善和优先权要件以否定相关证券中间人所在地法的效力，从而确保了公约的确定性主旨能够贯彻如一。⁽¹⁹¹⁾基于同样的理由，公约的拟定过程中也否定了第三国强制规则的考虑。⁽¹⁹²⁾

事实上，从公共政策的立法理念来看，法院地基本价值和公共利益的维护存在着两种不同的实现形式:在否定意义上，我们可以拒绝或反对特定外国法律的适用，是为“消极的公共政策”;在肯定意义上，我们则可以直接适用当地的强制规则，是为“积极的公共政策”。国际私法中传统公共政策的概念一般就是指的“消极的公共政策”。但是我们也难以否认，强制规则与传统的公共政策实际上其落脚点是一致的，只是在立法技术上的表现形式不同而已。为此，公约把强制规则与公共政策二者合为一条加以规定，正是承认了两方面的密切联系。⁽¹⁹³⁾在措辞上，公约强调了只有在适用外国法律的效果与法院地的公共政策明显相违时，公共政策条款方可援用。这一点与大多欧美国家或地区的国际私法的规定是相同的。⁽¹⁹⁴⁾但应强调的是，公共政策条款同样受限于强制规则的限制条件，即法院地法中有关优先权或完善要件的规则亦不得不在公共政策的范围内。⁽¹⁹⁵⁾

【注释】

(1)ROY GOODE.The Nature and Transfer of Rights in Dematerialised and Immobilised Securities，in FIDELIS ODITAH ed.，The Future For The Global Securities Market:Legal and Regulatory Aspects 107(1996)．

(2)证券交易中的基本风险(principal risk)是指交易一方的履行由于种种原因不能确保相对方的履行。换句话说，若非是货银对付(delivery versus payment，DVP)的同时履行，先行履约方总是存在对方不给付的风险。

(3)传统的证券直接持有体系中多为证书证券，其实物形式也决定了证券交易的转让形式和法律后果。若证券发行人就其证券签发一份或多份证书，该证券即为附证书证券。这些证书可以是所有权文书，在此意义上，证书的占有或交付其本身便获得了证券的财产权利。抑或，该证书仅为所有权之证明，转让财产权利还要求一些其他或附加的文件。证券证书可以个别签发，也可以就整个发行制作和签发一份或多份所谓的“批量”证书或“全球”证书。公司和政府机构大多数的证券发售仍是以签发证书的形式进行。但在许多情况下，发行人只制作并签发一份或多份“批量”证书或“全球”证书，以代表所发售的所有或大部分证券以及相关发行中公司股票或债券未偿付的份额。单个的证券证书要么完全不予签发，要么令在投资者特别要求时方予签发。“批量”或“全球”证书一般是向结算公司或托存机构制作签发并由后者持有，单个持有表现为结算公司或托存机构的账户记载，此时，即所谓之证券的“定着”。

(4)当然在许多情形下，记名证券也会辅之以证券证书，但这仅是所有权之证明。换句话说，记名证券只是一份所有权文件，其交付能够产生对证券物权的移转。

(5)RANDALL D.GUYNN，Modernizing Securities Ownership，Transfer and Pledging Laws，A discussion Paper on the Need for International Harmonization，Capital Markets Forum，Section on Business Law，International Bar Association 1996，at 16.

(6)1960年纽约证券交易所日平均交易量为300万股，而到了1968年，日平均交易量达到了近1300万股，激增了四倍不止。而到了1999年，日平均交易量已经超过了八亿9百万股，参见http://ryse.com/pdfs/activity99.pdf

(7)三十集团建立于1978年，它是一个非营利性的民间国际机构，由来自私营部门、公共部门和学术界的高级代表所组成。G30的宗旨是加深国际经济和金融问题的理解，探求公共部门和私营部门经济决策的影响，并分析市场实务工作者和决策者的各项可能选择。See http://www.group30.org。

(8)G30，Clearance and Settlement Systems in the World's Securities Markets(1989 G30 Report)．2003年G30又发表了证券结算问题上的第二份重要报告: Global Clearing and Settlement:A Plan of Action，提出了管理市场风险的二十条建议。

(9)参见1989 G30 Report中之建议三。

(10)一般而言，虚拟化需要立法支持，因为传统的公司法和财产法规则都强调纸介证券的使用。例如对CREST而言，其虚拟化的法律基础就是2001年的成文规定——Uncertificated Securities Regulation 2001(SI 2001/3755)。

(11)无证书证券的一个绝佳例证便是美国的国库证券。这种证券存留于由代表美国财政部的联邦储备银行运作的簿记系统中，其所有权就记载于联邦储备银行的账户上，只有联邦储备体系的成员银行和其他特定机构才能开户。故而，这些成员银行除特有自身的证券外，也作为其客户或其他金融机构的中间人。记载于此类中间人账户上的证券利益在相关法规中又被称为是“证券绝对权”(securities entitlements)，参见《统一商法典》第八篇中的术语以及下文分析。法国也已引入了完全无纸化证券体系，但仍保留着记名证券形式和无记名证券形式的区分。就无记名证券而言，从一个授权金融中间人账户上转移到授权金融中间人的另一个账户，证券之转让便已发生，而就记名证券而言，证券之转让需记载于发行人或其指定的代理人所保留的名册上。当然也存在某种“混合”形式的证券，如德国联邦债券，其以纸介形式发行，但通过法兰克福结算银行持有的证券却又表现为该结算银行持有的一种全球证书。实践中，如果细分，无证书证券又分为二支，一为完全无证书证券，证券持有人无权请求证书证券的签发，二为部分无证书证券，证券持有人若希望持有证书则可请求发行人签发之。

(12)定着证券也被称之为记账式证券BEO，此时整个发行都以定着的形式存在，如代表整个发行的一份全球证书由一个存托机构所持有，个体持有人不能获得特定的证券证书，而且个体持有者的证券仅当存托机构或其他中间人账户的簿记始可移转。

(13)至于为什么定着化优于虚拟化而在实践中得到普遍采用，原因比较复杂。有的学者认为，至少对于北美地区，早在1978年统一商法典修订许可非证书证券之前，间接持有制已经得到发展，在实际上解决了纸张危机的问题，对于无纸证券系统也就没有了迫切要求。See CHARLES W.MOONEY.Beyond Negotiability:A New Model for Transfer and Pledge of Interests in Securities Controlled by Intermediaries，12 CARDOZO L.Rev.305，311(1990)．也有学者认为，间接持有制的衍生，完全是市场主体的利益驱使，对于一些大型的证券经纪商而言，它们对于间接持有体系本身就具有既得利益。See RUSSELL A.HAKES.UCC Article 8:Will the Indirect Holding of Securities Survive the Light of Day?35 LOYOLA OF LA L.REV.661，669(2002)．

(14)证券中间人一词乃是泛称，包括所有不同种类的持有投资者利益的金融机构，如证券经纪商(brokers)、银行以及其他托管人(custodians)、结算系统(settlement systems)以及存托机构(depositories)。为明确起见，投资者利益所记载的该账户的中间人也常被称为是“最近证券中间人”(immediate intermediary)。相关定义可参见下文对2002年海牙国际私法会议通过的《有关证券中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》(第36号公约)的评介。在市场实务中，托管人(custodian)、分托管人(sub-custodian)、存托机构(depository)以及存托人(depositary)经常相互替代使用。在本章的讨论中，一般以托管人和存托机构作为通称，其在法律上的具体含义并无实质的差异。

(15)关于持有方式的具体解释，详见下文对间接持有制的具体例证。

(16)ROY GOODE.The Nature and Transfer of Rights in Dematerialised and Immobilised Securities，at 112-115;Guynn，Modernizing Securities Ownership，Transfer and Pledging Laws，at 16-21.

(17)See Uniform Law Conference of Canada(ULCC)，Tiered Holding System-Uniform Legislation Project，Report of the Production Committee，April 30，1997，available at:http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/current/etiered.html.

(18)DICEY＆MORRIS.Private International Law 915-937(2000)．

(19)无记名证券一般是指证券为实物之证书或其他所有权书面文书所表彰，其持有人便拥有证书或文书所表彰的证券权利，证券发行人并不登记或记载无记名证券持有者的姓名和身份。

(20)记名证券则指发行人保存有证券持有人的名册。此证券持有人名册可能是也可能不是证券所有权的最终记载。例如，在有些国家里，附证书的记名证券的所有权可以通过证书的交付而转移，故仅检验证券持有人名册并不能如实地反映证券的所有权状况。

(21)GUYNN.Modernizing Securities Ownership，Transfer and Pledging Laws，at 13;Proposed Directive of the European Parliament and of the Council on the Cross-Border Use of Collateral;Working Document on Collateral from the Commission to Relevant Bodies for Consultation，First Preliminary Draft Proposal for a Directive，Document No.C4/PN D(2000)，15 June，2000.

(22)“质押”一词是一个全称，不仅包括占有性(possessory)担保利益，而且还包括非占有性(non-possessory)的各种担保形式，如抵押(mortgage)和charge。美国《统一商法典》中也称为“担保利益”(security interest)，意为“对动产或不动产附着物所享有的作为付款或履行义务之担保的权益”。参见Uniform Commercial Code of United States，Art.1-201(37)．在《统一商法典》的定义范围内，卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权(第2－401条)，效力上只相当于保留“担保权益”。而且“担保权益”这个词还包括第九篇范围内之账债或动产契据的买方所拥有的权益。

(23)指借款人出售证券，但同意日后按同一价格加上规定的利息，再重新购回这种证券的协议。回购的实质是一种交易双方同意进行两笔相关联交易的方式。第一笔交易是购买或出售一种证券，立即付清。具体结算日期因回购所涉及具体证券的市场交易惯例的不同而不同。第二笔与第一笔交易相反，在交易之后的特定日结算。对回购的交易双方而言，由于从交易一开始他们就知道自己所进行的回购操作的第一笔交易将被第二笔相反的交易对冲，因此，交易双方都将回购交易中证券的转移及与之相反的资金的转移视作一种暂时性的转移，而非持久性的转移。由此可见，回购交易完全等同于方向相反的两笔借贷:一笔是证券的借贷，另一笔是资金的借贷。回购的交易结构决定了拥有一种证券所能获得的经济利益(包括收入和资本利得)保持在其最初的所有者手中。因为所有的回购都是在贷出或借入资金以及借入某种特定证券的需求的推动下产生的，故在贷出或借入资金的过程中，交易的证券实际上被作为一种抵押品。参见斯坦纳．回购市场——关于产品、应用及风险的进阶指南［M］．梁国勇，译.1版.上海:上海财经大学出版社，1999:65-66.

(24)购/售回交易与一般的回购类似，但购/售回交易的两步交易尽管密切相关，却被作为两笔分别进行的交易，而不是一笔交易的两部分。通常当回售交易受到限制时才会采用购/售回交易，二者的目的和作用是一致的，如在意大利、西班牙等国的市场中，回购交易一般通过购/售回交易来进行。在购/售回交易中，一种证券的出售者没有权利要求购买者归还该种证券产生的任何孳息，因此必须将要发生的债息反映到购回价格中去。参见斯坦纳.回购市场——关于产品、应用及风险的进阶指南［M］．梁国勇，译.1版.上海:上海财经大学出版社，1999:99-109.

(25)证券贷出是一种特定证券的回购，即交易一方由于缺少一种证券而试图借入该种证券的需求的驱动之下产生的。换句话说，证券贷出是对一种伴随着一般抵押品借贷的特定证券的借贷。回购和购/售回交易中都包含了抵押品的法定权益在回购交易期间内由资金借入者向资金贷出者的绝对转移。证券贷出中相应证券的法定权益在回购交易期间内是否转移，则取决于交易所依据的协议。但不论如何，证券贷出在单独一个协议的规范下进行交易，在这一点上，证券贷出与回购协议类似，而与购/售回交易不同。参见斯坦纳.回购市场——关于产品、应用及风险的进阶指南［M］．梁国勇，译.1版.上海:上海财经大学出版社，1999:109-115.又可参见Bank of International Settlements，Cross-border Securities Settlements，Report Prepared by the Committee on Payment and Settlement Systems of the Central Banks of the Group of Ten Countries，Annex 2 Basle，1995.

(26)参见本书第一章的分析和讨论。

(27)参见下文对海牙国际私法会议《有关证券中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》的评介。

(28)“总而言之，拟议中的公约应能够使资本市场参加者及时地并毫不含糊地确定间接持有证券对其证券权利处分的财产方面的法律适用。故拟议中的公约旨在为此种证券处分的有限但重要方面提供确定性和可预见性。”See Christophe Bernasconi.The Law Applicable to Dispositioins of Securities Held Through Indirect Holding Systems，at 5，Prel.Doc.No 1，Hague Conference on Private International Law 2000.［以下简称Bernasconi Report］

(29)最早的中央证券存托机构是1872年成立于奥地利的Wiener Giro-und Cassenverein.。目前，比利时的中央存托机构简称为CIK，德国的简称为DBC，奥地利的简称为KB，法国的简称为SICOVAM。纽约证券交易所在一战前就曾打算设立一个中央证券存托机构(CSD)，但直至20世纪60年代末的纸张危机后才成立了全美存托公司The Depository Trust Company(DTC)。1999年9月，在DTC和全国证券清算公司(NSCC)的基础上，纽约证券交易所新成立了一个证券托管信托及清算公司(DTCC)。时至今日，DTC是世界上最大的中央证券存托机构。国际中心证券存托机构中(ICSD)最为重要的是Euroclear和Clearstream(其前身为Cedel)。1968年纸张危机之后，纽约摩根担保信托公司(Morgan Guaranty Trust Company of New York)在布鲁塞尔的分部设立了Euroclear。目前Euroclear已成为跨国证券交易的最大结算系统。

(30)如在美国，其股票公开交易的大公司股东名册往往只显示一个持有机构名称:即CEDE＆CO。后者登记拥有纽约证券交易所上市股票中83%、Nasdag上市交易股票中的72%，以及纽约证券交易所上市交易公司债券中的91%。CEDE＆CO，便是DTC所使用的指定人名称(nominee name)。参见统一州法委员全国会议，Uniform Commercial Code，Official Text，2000，Revised Article 8(1994 Revision)，Prefatory Note，p.655.

(31)有些国家，如瑞典和芬兰，除了证券中间人也允许投资者直接在CSD上开设账户。而在挪威，本地投资者还必须直接在CSD上开设证券账户。

(32)如DTC有600多个参与者，Euroclear则大约有来自80多个国家的1900多个参与者。

(33)有时候也可能是两个或几个CSD。

(34)替代性/综合账户(fungible/omnibus accounts)和非替代性/溯源性账户(non-fungible/traceable accounts):在前一种模式中，最近中间人仅在一个单一账户上(或谓之为“混合账户”)持有所有投资者的证券利益，在该混合账户上并未包括单个具体投资者的身份和权利。这种结构中的投资者账户又被称之为替代性账户。而在后一种模式中，特定投资者的身份和利益均以分账户在每一个中间人的账户予以存留，故喻之为非替代性账户或是溯源性账户。

(35)如英国的Central Moneymarkets Office机构。1999年9月，CRESTCo兼并了CMO，并在2003年将其完全纳入到CREST体系中。参见http://www.crestco.co.uk

(36)所谓可替代性是指同类证券中，任何单位数量均可被等量的其他单位数量所代替。简而言之，可替代性账户就是一种证券的一个账户名，不论其具体持有人是谁。当然，有些CSD和证券中间人也可为其参与者或客户开设非替代性的证券账户，例如在加拿大，这就被称为“客户名证券”。

(37)例如加拿大证券存托机构(Canadian Depository for Securities，CDS)目前有120多个参与者，但所有这些有意成为CDS的成员的机构都必须向CDS董事会提交参与申请并得到批准。参见http://www.cds.ca

(38)A.O.AUSTEN-PETERS.Ustody of Stody of Investment:Law and Practice 17(2000)．

(39)轧差是指一个清算系统中的交易方或参与者之间就相互头寸或债务的协议对冲。

(40)也被业界称为货银对付。作为当前的证券结算方式，意指同时以电子簿记的方式交换资金和证券。现金交付避免了证券卖方交割了证券却收到买方资金的风险，同样也免除了买方支付资金而收不到证券的风险。

(41)JAMES STEVEN ROGERS.Policy Perspectives on Revised U.C.C.Article 8，43 UCLA L.REV.1431(1996);Alberta Law Reform Institute，Transfer of Investment Securities，Report No.67，June 1993.

(42)参见下文第三节的分析。

(43)此例证引自Bernasconi Report，at 12-14.

(44)前文上例中，澳大利亚投资者通过作为其证券中间人的法国银行向其另一客户某瑞士投资者购买伊利诺依公司1500股股份，该证券交易只用在该法国银行的账簿上的簿记即可完成。无论是反映法国银行持有的所有伊利诺依公司股份的欧洲ICSD账簿，还是反映欧洲ICSD持有的所有伊利诺依公司股份的加州分保管处账簿抑或是反映DTC持有的所有伊利诺依公司股份的伊利诺依公司账簿均不用任何反映此交易的变动记载。设想一个主要的银行可以为数以千记的共同基金、养老基金、其他机构投资者、证券公司和个人投资者进行证券托存，则这种簿记式证券转让的重要性就不难理解了。如此一来，很可能某证券中间人的客户进行了大笔的证券交易，而在欧洲ICSD账簿上的该证券中间人的证券账户中却几乎看不到什么变动。

(45)在民法法系中，这也被称为是物权客体特定性原则。

(46)也称为可替代物，意指每一特定种类的物品被认为与同一种类的任何其他物等同，因而可以被同一种类的任何其他物所取代。罗马法中，由于可替代物不具有使其在自己的种类中得到区别并表现出个性特征的特殊性，也谓之为种类物或量物。参见彭梵德.罗马法教科书［M］．黄风，译.北京:中国政法大学出版社，1992:187-188.

(47)如德国民法典就规定，混合之物的所有权人原则上按照混合时各物在新物中的价值比例按份额取得共同所有权。参见沃尔夫.物权法［M］．吴越，李大雷，译.北京:法律出版社，2002:305.

(48)此部分比较法的分析主要参考Bernasconi Report，除另有注明出处外，均转引自该文。

(49)事实上，间接持有制中，若在上一层次持有中维持每一个下一层次投资者不可替代的特定账户，则在最上层的CSD账簿中可能出现数以万计特定户头，不仅如此，每一个下一层次证券持有层次中的证券交易都必须在上一层次证券持有账簿上有所反映，这不仅徒生诸多繁琐，实施起来也会因每天数以亿计的证券交易而使其逐笔登记成为不可能。

(50)GUYNN.Modernizing Securities Ownership，Transfer and Pledging Laws，at 29-30.

(51)实践中通常的做法即为强制要求证券中间人的风险准备金机制。如我国《证券法》第128条规定:证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用以弥补证券交易的损失，其提取的具有体比例由国务院证券监督管理机构规定，第154条规定:证券登记结算机构应当设立结算风险基金，并存入指定银行的专门账户。结算风险基金用于因技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失。

(52)如瑞士《民法典》中第727条规定:不同所有人的动产相互混合或附合，以致非有重大损失或劳力不能分离，或虽能分离但耗资过大时，各动产所有人的以其动产附和时的价值，共有合成物。一动产与他人另一同类动产混合或附和，并为他人动产的附属部分时，该全物归属于主要部分的所有人。前款规定，不妨碍请求损害赔偿及返还不当得利的权利。

(53)该法全称为《保管和购买有价证券的法律》，其德文简称为Depotgesetz。制定于1937年2月4日，1995年1月11日颁布新文本，1998年6月22日最近一次修订。

(54)该法第2条规定:如果是未被许可由一家有价证券混合保管银行予以混合保管的有价证券，或者是寄托人要求予以特别保管，保管人有义务对有价证券通过对每一个寄托人的外观辨认标记，并且与其自己的和第三人的存量相互分离而予以保管。保管人可能拥有的为寄托人进行处分或管理的权利并不因此而受影响。

(55)德国《有价证券保管法》第6条明确规定了对于混合存量的共同所有权以及保管人在混合证券当中的管理权。(1)如果有价证券被接受予以混和保管，则自到达混和保管人处之时起，此前的所有人便对属于保管人混合存量的同种类有价证券享有按份共有所有权。按份共有额的确定以有价证券的面值为准，无面值的有价证券以证券数为准。(2)混合保管人可以从混合存量中将属于寄托人的数量交付寄托人或提取属于他自己的数量而不必对此取得其余利害关系人的同意。除此之外，混合保管人不得以其他方式减少混合存量。此规定在第三人保管的情形按其意义适用于中间保管人。

(56)Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V.，由阿姆斯特丹证券交易所设立。

(57)荷兰《簿记证券法》第三章，第34～39条。

(58)荷兰《簿记证券法》第二章，第9～33条。

(59)荷兰《簿记证券法》第33条。

(60)See Bernasconi Report，at 25.

(61)Arrêté royal No 62 du 10 novemvre 1967 favorisant la circulation des valuers mobilières，分别于1995年和1999年经过两次修订。

(62)参见该法令第10条第2款。罗马法中的取回权是属物诉讼，物之所有权人可针对占有该物任何人有权请求返回该物。

(63)法国的CSD。

(64)这不是共同所有权，法国证券法也未承认这一点。但也有人认为，既然证券证书已不再存在而投资者权利仅通过在可替代性账户簿记而证明，故投资者既不享有财产权也不享有共同所有权，而是一种“title titularité”.See FRDRIC NIZARD.La notion de titre négociable，Thèse Paris 2，June 2000，转引自Bernasconi Report，at 26.

(65)1983年83-1号法律第30条规定，一旦证券中间人破产，则投资者利益将转到另一个证券中间人的账户上，以隔绝破产之效力。

(66)值得注意的是，尽管投资者姓名同时记载于发行人(或其指定帐簿保存人)和最近证券中间人的账簿上，但是对于其他证券中间人和Sicovam上的户头并不是单独记载的，也就是说，间接持有制中其他层次的证券持有户头仍是可替代性户头。

(67)Bernasconi Report，at 27.

(68)James Steven Rogers.Policy Perspectives on Revised U.C.C.Article 8，43 UCLA.L.REV.1431(1996)．

(69)§8-505规定，证券发行人所进行的股息支付等必须转交给证券账户持有人。

(70)§8-102(a)(17)中定义证券绝对权为“证券绝对权持有者有关第5部分所规定的某项金融资产而拥有权利和财产利益”。第5部分紧接着规定了证券绝对权所包含的各项权利和财产利益。证券绝对权的概念在之后的美国财政/储备自动债记系统(U.S.TREASURY/RESERVE AUTOMATED DEBT ENTRY SYSTEM)各项立法中也得到采纳。后者适用于绝大多数美国政府和其机构的证券所有权、转让和质押。

(71)James Steven Rogers.Policy Perspectives on Revised U.C.C.Article 8，43 UCLA L.Rev.1456-1457(1996)．

(72)The American Law Institute，National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，Uniform Commercial Code，Official Text–2000，Revised Article 8(1994 Revision)，Prefatory Note，at 659-660.

(73)UNIDROIT已经着手在从事此项实体法方面的统一化尝试。参见Discussion Paper of the UNIDROIT Restricted Study Group，UNIDROIT 2002，Study LXXVIII-Doc.5，Apendix 4;Philipp Paech，Harmonising Substantive Rules for the Use of Securities Held with Intermediaries as Collateral:the UNIDROIT Project，UNIF.L.REV.2002，at 1140.

(74)此时，该证券证书也视作代表投资者利益就像流通票据一样。

(75)这种理论视证券持有人名册簿记入册而不是占有证券证书赋予证券的法定权利。

(76)此种理论的基础是认为，公司仍是一种法律拟制，故创设该实体的法律应予以适用以决定有关公司之利益的有效转让。可参见前文第二章。

(77)Bernasconi Report，at 31.

(78)Bernasconi Report，at 32.

(79)有些国家中，记名证券证书也视为所有权证书，即该征书表彰投资者的利益，此时投资者的利益则取决于证券证书的所在地。

(80)参见FIDELITY PARTNERS.Inc.v.First Trust Co.，1997 U.S.Dist. LEXIS 19287，No.97 Civ.5184，1997，WL 752725(S.D.N.Y.，1997)．该案中，一个判决债权人寻求执行判决债务人通过间接持有制所持有债券利益，该债券在纽约可予偿付，但该判决债务人的利益却仅记载于位于菲律宾的某证券中间人的账簿上。法院拒绝了在纽约的债券执行。此种类型的诉争也常被称为是“上层扣押”诉争。

(81)JOANNA BENJAMIN.Determining the Situs of Interests in Immobilised Securities，47 ICLQ 923-934(1998)．

(82)GUYNN＆MARCHAND.at 60.

(83)Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investments Trust plc(No.3)［1996］1 WLR 387.参见第二章中的相关分析。

(84)海牙国际私法会议以快轨程序所制定的第36号公约，目的就是统一规定具体冲突规则的适用，以利于跨国证券交易各方，同时也有助于整个国际资本体制的进一步发展。详见下文。

(85)Goode，at 26.Goode更倾向于认为PRIMA是一项单独的规则而不是传统物之所在法原则的延伸。

(86)“就目前而言，可以认为19世纪为人寿保险单和信托利益转让而设计的冲突法规则不应不受指责地作为管理一种尚不可知的无形动产转让的基础而得以适用。”See DICEY＆MORRIS.Private International Law 985(2000)．

(87)DICEY＆MORRIS.Private International Law 985(2000)．

(88)但应强调的是，这种为冲突法之目的的信托类推完全独立于当事人双方的权利义务关系。最重要的一点是证券中间人(包括证券存托机构和保管人)不负有任何严格的信托人的义务，其责任大多主要取决于与投资者(其客户)的合同条款。

(89)SeeMARKMOSHINSKY.SecuritiesHeldthroughaSecurities Custodian——Conflict of Laws Issues，Oxford Colloquium on Collateral and Conflict of Laws，Special Supplement to Butterworths Journal of International Banking and Financial Law，at 18-21.

(90)See ROY GOODE.Security Entitlements as Collateral and the Conflict of Laws，Oxford Colloquium on Collateral and Conflict of laws，Special Supplement to Butterworths Journal of International Banking and Financial law，September 1998，at 22-23.

(91)第2条tx 1款。

(92)参见Alfted E.von Overbeck对该公约的解释报告。

(93)See GOODE.at 23.

(94)GUYNN＆MARCHAND.at 57.

(95)当然也存在例外，如在安大略省，此时准据法是质权人住所地法。

(96)Directive 98/26/EC of the European Parliament and of the Council of May 1998 on Settlement Finality in Payment and Securities Settlement Systems，OJEC 1998，L166/45.该《指令》要求在1999年12月11日之前在所有的成员国境内得到实施。但是该《指令》并没有对间接持有制中投资者的证券利益的法律性质作出统一的规定，其中只是包括一条规定旨在澄清间接持有制中质押证券的冲突法问题。

(97)对于该条采扩充解释可见于德国《有价证券保管法》(Depotgesetz)第17条(a)款。

(98)该条规定:在对另一人(债务人)权利的自愿转让中，转让人和受让人相互间的义务依本公约应适用于转让人和受让人间合同的法律。

(99)参见GIULIANO＆LAGARDE Report，OJC282/1，以及《罗马公约》第1条第2款。

(100)Brandsma qq v.Hansa Chemie A.G，Hoge Raad，16 May 1997.

(101)See RRCORD FENTIMAN.Cross-Border Securities Collateral:Redefining Recharacterisation Risk，Oxford Colloquium or Collateral and Conflict of Laws，Special Supplement to Butterworths Journal of International Banking and Financial Law，September 1998，at 42-43.

(102)该《欧盟担保指令》于2003年采纳，主要是使证券担保协议能够免除某些破产法规则的约束，尤其是那些有碍于证券担保的有效实现或影响诸如结清轧差以及提供额外担保或替代等手段的效力的规则。See Working Document on Collateral from the Commission to Relevant Bodies for Consultation，First Preliminary draft proposal for a Directive，Document number C4/PN DC(2000)P.19.，15 June 2000.

(103)第5款所规定的事项包括:(1)依金融担保协议而产生的簿记证券担保的任何所有权或利益对抗另一人所请求的任何竞争性所有权或利益的优先次序或优先权;(2)确保依金融担保协议而产生的对于簿记证券担保的任何所有权或利益可以一般地对抗该金融担保协议非当事人所必需的任何行为或物;(3)发生执行事件后该担保实现所要求之步骤，包括确保担保证券的任何处分能有效的一般对抗该金融担保协议非当事人所必需的任何行为或物。

(104)参见第11条第3款，该款规定:第2款中所指的一国或一国部分领域的法律为其内国法，即实体法，任何在确定相关问题时指引到另一国之法律的规则均不予考虑。

(105)Bernasconi Report，at 54.

(106)根据第8条(a)款规定，证券发行人法域的本地法支配:(1)证券的效力;(2)证券发行人有关转让登记的权利和义务;(3)证券发行人转让登记的有效性;(4)证券发行人对于证券的反请求人是否负有任何义务;以及(5)反请求是否能够抗辩证书证券或非证书证券之转让登记于其名下之人，或者抗辩获得控制非证书证券之人。又据(d)款，“证券发行人的法域”意指“证券发行人依该法域法律而组成，或者该法域之法律许可时，证券发行人指定的另一法域的法律。依此州法律而组成的证券发行人可规定另一法域的法律作为前款(a)中(2)至(5)项诸事项的准据法。”而同条(c)款，“交付时证券证书所在之法域的本地法支配一项反请求是否能够抗辩该证券证书所交付之人”。

(107)荷兰国际私法常设管理委员会制定了《关于财产法冲突规则法令草案》，其中第14节规定的间接持有证券中采纳了PRIMA原则。

(108)英国在实施《结算终局性指令》时就意识到了第9条第2款的局限性，故英国财政部表示，英国将进一步立法，为一般性的金融参加者也提供第9条第2款的保护。

(109)日本金融委员会早在1999年发布的一份报告中就指出，间接证券持有中的冲突法问题应予以解决，其中特别提及了PRIMA规则的运用。按照日本的立法日程，间接持有制中的实体法问题将首先进行法律改革，而冲突法问题则次之。

(110)在加拿大统一法律委员会的敦促下，加拿大各省的证券委员会纷纷采取具体措施以使其各自省份能够立法实施以美国《统一商法典》第八篇为范例的《证券转让法》。事实上，除了尝试以统一法的形式全面解决证券间接持有的法律困境外，加拿大已有省份修订其各自的公司法或财产法，其中主要就是订入PRIMA原则。

(111)瑞士《民法典》第714条第1款规定:动产所有权的转移，应将占有移转与取得人。

(112)瑞士《民法典》第924条第1款规定:第三人或让与人本人因特殊的权力关系应继续占有让与物时，占有的转移得不经交付让与物而完成。

(113)参见瑞士《民法典》第899～906条，《瑞士债法典》第164～174条。

(114)该条第1款规定:动产物权的取得和丧失，适用物权取得或丧失所依据的事实发生时动产所在地的法律。

(115)瑞士《国际私法》第105条第1款规定:债权、有价证券或其他权利的质押，适用当事人所选择的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。

(116)该条规定:(1)债权的契约性让与，适用当事人所选择的法律，或当事人未选择所适用的法律的，适用被让与的债权的准据法。非经债务人同意，让与人与受让人所作的法律选择不得用以对抗债务人。(2)与受雇人的债权让与有关的法律选择，只有在有关雇佣合同的第121条第3款所规定的当事人可选择适用于雇佣合同的法律允许的范围内，始为有效。(3)让与的方式排他地受让与合同的准据法支配。(4)唯独涉及让与人与受让人之间的关系的问题，适用该项让与所依据的法律关系的准据法。

(117)该公约的暂定名称为《有关证券中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》，See Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary，Prel.Doc.No 8，February 2002.［hereinafter Hague Draft Convention］

(118)See Conclusions of the Special Commission of May 2000 on General Affairs and Policy of the Conference，Permanent Bureau of Hague Conference on Private International Law，Preliminary Document No.12 of June 2000.

(119)在这里提出了以公约的形式解决间接持有制中证券处分的法律适用问题。

(120)Christophe Bernasconi，The Law Applicable to Dispositions of Securities Held Through Indirect Holding Systems，Preliminary Document No.1 of November 2000.

(121)该草案中对公约定名为《有关证券中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》，See Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary，Prel.Doc.No.8，February 2002.这与公约的最终文本的措词完全一样。

(122)目前尚无任何国家或地区签署该公约，参见海牙国际私法会议的官方网站http://www.hcch.net (2003年6月10日浏览)。

(123)为行文的方便，本书所简称《海牙证券公约》或《公约》，指的就是《有关证券中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》，并在下文的各脚注中以Hague Convention来指示。

(124)See January 2001 Draft，Art.1(1)．

(125)参见《海牙证券公约》第2条第3款。

(126)而且海牙国际私法会议在其以前的公约中分别就国际买卖的准据法和国际货物买卖的所有权转让两方面制定过不同的公约。参见1958年《国际货物买卖所有权转让法律适用公约》以及1955年的《国际买卖合同的法律适用公约》。

(127)海牙公约拟定的最初报告就明确说明拟议中的公约将仅限于冲突法问题，曾指出其不涉及的问题包括:(1)投资者之利益的性质以及转让的方式。拟议中的公约并不要求各成员国就间接持有证券上的投资者之利益的性质改变其实体法。因此，投资者在担保其证券权利或转让该证券权利于一购买者之前，其依当地法而享有的证券权利不受影响。拟议中的公约也不苛以义务，如何担保或转让此种证券权利。(2)上一层隶属。拟议中的公约也不处理有关“上层依附”问题的实体法。所谓上层依附也就是，在证券持有低层环节上拥有权利的人向上一层证券持有人寻求主张该证券权利，尽管在上层证券持有人那里没有该人的任何权利记载或登记。(3)证券的产生和发售。拟议中的公约不改变支配证券的产生和发行或者是发行人相对于证券直接持有人和第三人权利义务的规则。(4)破产法。拟议中的公约将不会干涉一国现行的破产法。因此有关担保交易或买卖中任何一方当事人的破产效力，不论是担保提供者/转让方还是担保承保方/受让人或是中间人，均不受公约的影响而仍受每一个国家自身的法律支配。(5)间接持有制中财产的其他形式。尽管证券间接持有的问题同样也会出现在间接持有其他财产形式中，但拟议中的公约仅限于证券领域。See Bernasconi Report，at 6-8.

(128)在Preliminary Document No.1中曾指出，间接持有制中投资者的证券权利之性质在不同的国家存在着不同的规定。大抵上可分为所有权论和契约论两种;持所有权论的国家之间又有差异，有的国家规定是共同所有权，还有的国家则规定为不涉及共同所有权的一种新的权利。

(129)Directive 98/26/EC of the European Parliament and of the Council of May 1998 on Settlement Finality in Payment and Securities Settlement Systems，OJEC 1998，L166/45.

(130)See Prel.Doc.No 1，p.48.

(131)See January 2001 Draft，Art.1(2)．

(132)参见《罗马公约》第1条第1款。

(133)参见《海牙证券公约》第3条。

(134)事实上，即便是完全罗列各种类型的证券，如加拿大《安大略省证券法》，考虑到挂一漏万之风险，也仍然需要加上一个兜底条款，“以及任何通常被视为证券的文据”等。

(135)这与美国《统一商法典》以欧盟《投资证券指令》中规定一致，See Prel.Doc.No l，pp.43-44.

(136)公约January 2001 Draft中对证券的定义原本有一条判断标准，即金融工具或资金应能够被“记于证券账户上”，这意味着记于证券账户上的金融工具必须是标准化的和可替代性的。

(137)为认股权证的一种，特别之处在于它是由第三者发出，与股份的上市公司无关。持有人行使权利时是向发出该金融工具的第三者而非上市公司换取股份，因这些股份非由上市公司新发出，故不影响已发行的股数和权益，而上市公司亦无集得资金。参见吕汝汉主编:《英汉金融财经词典》，第41页。

(138)认股证是一张由上市公司所发出的期权证明文件，赋予持有人一种“权利”，有权在指定时间即有效期内，用指定的价格(换股价，exercise price)向该公司认购指定数目(换股比率)的股份。购入认股证后，持有人所获得是一个换股权利而不是责任，行使与否在于他本身的决定，不受任何约束。要留意的是，认股证本身不是股票，持有人不能视作股东，故此不能享有股东权益，如分享股息派发、投票权等，对公司现行政策也无从左右。

(139)是指一种赋予持有人权利的票据，容许持有人可以在指定期限前，按指定价格(即行使价strike price)行使，来买入或沽出一定数目的某些证券(称待敲资产underlying asset)。投资者只须付出一个数目不大的价格(称为期权金或溢价premium)，买入这些期权后，便可确保将来定价购入或沽出指定证券的权利，承担风险有限(只是付出代价的部分)，但却可坐享证券上升或下降时无限利润的潜力，是一种值得以小博大的工具。

(140)掉期(swap)即被排除在外。由于掉期交易是当事人之间特定协商之结果，其本身是无法贷记入投资者的证券账户中的，故不在公约“证券”定义之内。但需注意的是，作为掉期交易之担保的证券则可运用公约的规定。

(141)值得注意的是，此处保管的证券账户不包括证券发行人自身或其代理人保管的证券持有人名册。

(142)当然，公约并非要求其缔约国允许自然人作为证券中间人，如在卢森堡等国家，法律不允许自然人成为证券中间人。公约此处之定义只是肯定，当自然人可以作为证券中间人时，公约将适用之。

(143)See Prel.Doc.No 3，at 5.

(144)Bernasconi Report，at 45.

(145)Prel.Doc.No 13，at 16-17.

(146)这一点不难理解，证券的市场价格变动无常，无法随时记载于证券账户。但这并不妨碍证券交易的顺利进行，证券市场价格通过证券交易所的即时行情即可反映出来。

(147)Prel.Doc.No 3，at 6.

(148)Prel.Doc.No 8，at 2.

(149)Prel.Doc.No 3，at 6;Prel.Doc.No 13，at 14.

(150)See Report on the Meeting of the Working Group of Experts(15 to 19 January 2001)and Related Informal work Conducted by the Permanent Bureau on the Law Applicable to Dispositions of Securities Held with an Intermediary，Prel.Doc. No 13，at 7-10;Tentative Text of Key Provisions for a Future Convention on Law Applicable to Proprietary Rights in Indirectly Held Securities，Annotated July 2001 Draft，Art.2(1)．

(151)See Annotated July 2001 Draft，Art.2(1)．

(152)See Tentative Text on Key Provisions for a Future Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary，December 2001 Draft，Prel.Doc.No 7.

(153)参见《海牙证券公约》第4条、第5条。

(154)See Prel.Doc.No 1，pp.50-52.

(155)一般认为，所有权事项的法律适用应由所有权证书被保管地国的法律来决定，因为更广泛来看，有关财产之处分只有依一概以物之所在地法支配物权的取得、转移、变更和消灭的方式和条件的一般原则。参见黄进.国际私法［M］．北京:法律出版社，1999:355-364.

(156)沃尔夫便认为:在物权的问题上，所在地法占有优越地位的比较好的根据存在于物权的性质，存在于它对于第三人的效能。物权应该尽可能明显:对于意欲取得物权的第三人必须予以保护，使他不致因为该物适用外国法而使物权的取得无效。……物权的取得涉及或者可能涉及许多未知的第三人。动产的所在地既然是关于该动产的物权的自然的中心，同该动产有关的每一个人就会去考虑这个地方的法律。参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:724-725.

(157)Prel.Doc.No1，p.27，et seq.

(158)Prel.Doc.No 3，Art.4.

(159)瑞士《国际私法》第100条第1款规定:动产物权的取得和丧失，适用物权取得或丧失所依据的事实发生时动产所在地的法律。公约起草小组则认为限定时间因素没有必要，而且对于优先权的问题，限定时间因素反而会徒增困扰。See Prel.Doc.No 3，Art.4.

(160)公约在起草过程中，2001年1月之前的大部分工作都是集中于这一最具实质性的问题。See Prel.Doc.No 13，at 17.

(161)See Prel.Doc.No 3.

(162)See Prel.Doc.No 6，November 2001 Draft;又可见《海牙证券公约》第4条。

(163)有关意思自治的范围历来存在两种对立的观点:一种主张绝对的无限制的法律选择，另一种主张则相反，认为当事人的法律选择须与合同有实际联系。英国似乎是绝对意思自治的代表，“仅仅因为案件的其他事实表明合同与所选择的法律之间没有联系，英格兰法院便否定明示选择的效力，似乎还没有这样的案例”。赖特勋爵在维他食品案中也肯定了这一点。See Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd，［1939］A.C.277 CP.C.但应该注意的是，英国同样有大量的判例承认了防止当事人规避客观上与合同有最密切联系的强制性法律规定的重要性，“如果当事人选择适用的法律是为了规避其强制性的规定，无论该法是英格兰法还是外国法，法院都不会承认该选择的效力”。事实上，即使是在Vita Food案中，当事人的法律选择至少是法院地法，而且英国的商事法律是很完善的。“从这一点看，不需要合同与选择法之间有真实的联系这一规则，仅仅表明所有法官都根据他们熟悉的法律来作出判决这一自然的、积极的倾向。”莫里斯·戴西和莫里斯论冲突法［M］．北京:中国大百科全书出版社，1998:1122.因此，从英国的所谓绝对意思自治的立场具体分析，我们仍然可以找到当事人“合理预期”对其意思自治的一种潜在限制。

(164)Annotated July 2001 Draft，at 18.

(165)当然，勿庸否认的是，投资者与其证券中间人协商一致，预先达成证券账户所在地的合意，对于投资者与殿后他人之间的证券交易会产生反射效果。因为按照公约中的PRIMA原则，该保管证券账户的证券中间人所在法将支配投资者以后有关该证券账户中的证券交易。

(166)Annotated July 2001 Draft，at 19.

(167)参见《海牙证券公约》第4条第1款。

(168)参见《海牙证券公约》第4条第1款。

(169)参见《海牙证券公约》第6条。

(170)“透视理论”的分析，可参见前文。

(171)该条在March 2001 Draft中的英文用语是“may be considered”。

(172)参见《海牙证券公约》第5条第2款。

(173)但是，如果投资者的契约性权利作为担保转让或赋予了第三人，则公约中的PRIMA所指引的法律仍然适用于此种处分而致的财产权利。

(174)November 2001 Draft，Prel.Doc.No 6，Brief Explanations.

(175)See Preliminary Convention on the Law to Certain Rights in Respect of Securities Held With an Intermediary，Art.2，Prel.Doc.No 8，2002 February.

(176)See Prel.Doc.No 1，p.5 and footnote 113.

(177)公约对于破产程序针对投资者还是其证券中间人未作区分，故可以理解为公约中第8条包括了证券中间人在内的证券交易涉及任何破产人。

(178)这大约是国际私法领域少有的几个为各国所承认的一般性冲突规则。沃尔夫就曾指出:财产所在地法一般适用于物权的任何设立、转移或消灭，不论其原因是双方当事人之间的交易或一方当事人自愿的单方面的私人法律行为，还是法律的规定或国家的行为而产生。参见马丁·沃尔夫.国际私法［M］．李浩培，汤宗舜，译.北京:法律出版社，1988:742.

(179)Expert Report，at 26.

(180)相关证券中间人所在地国的破产法是该国实体法的一部分，因此，它对相关证券权利的限制应为题中之义。在Annotated July 2001 Draft中，破产条款的规定是:“破产程序的开始不得影响依相关证券中间人所在地法已经设立并完善的间接持有证券所有权方面的有效性。”See Annotated July 2001 Draft，Art.6(1)．而在公约2002年草案文本中则明确强调相关证券中间人所在地国的破产程序对于证券处分的限制性。See Prel.Doc.No8，Art.5(1)．

(181)Council Regulation(EC)No 1346/2000 on Insolvency Proceedings，Art. 5，Para.1.该《法规》已于2001年5月31日生效，其主要目的就是制定一套更加统一的破产程序，使当事人不致为寻求更有利的法律保护而在成员国之间转移资产或选择司法程序。《法规》以统一破产制为基础，但同时也保留了在所涉成员国境内进行附属破产程序(secondary proceedings)的可能性。

(182)2000年4月在里斯本召开的UNIDROIT管理委员会第79次例会上通过了该公约的草案，其中第29条规定:(1)债务人破产程序中，若在该破产程序开始之前国际利益已按公约之规定予以登记，则该国际利益有效;(2)本条之规定不损害在破产程序中依其准据法为有效的国际利益的有效性;(3)本条之规定不影响破产法中有关避免作为优先权的交易或欺诈债权人的转让的任何规则，或者是破产法中有关破产管理人控制或监督下的财产权利执行的任何规则。

(183)参见《海牙证券公约》第8条第2款。

(184)公约起草小组中的一部分专家就认为，受益人的财产权在破产案件中也应排他地由PRIMA法来确定。

(185)European Insolvency Regulation，Art.5，para.4.

(186)European Insolvency Regulation，Art.13.

(187)See Explanatory Report on the European Convention on Insolvency Proceedings，at 73.

(188)参见《海牙证券公约》第8条。

(189)如《欧洲破产法规》、《UNIDRDIT关于移动设备国际利益公约草案》以及《UNCITRAL关于国际贸易中应收账款转让的公约草案》等。在UNCITRAL公约草案中，通过证券中间人持有的投资证券，受让人关于证券收益的特点和优先权受相关证券中间人所在地法的支配(第24条第1款6项以及第31条)，但两种情况除外:(1)相关证券中间人所在地法中的实体规则明显与法院地的公共政策相违背(第25条);(2)法院地法赋予非合意的优先权(如工资和税收)在法院地的优先地位(第31条)。

(190)See June 2001 Report，at 30.

(191)《海牙证券公约》第11条的规定事实上与《UNCITRAL应收账款转让公约草案》第25条相近，后者同样在完善和优先权问题上排队和法院地强制规则的适用。

(192)除了承认第三国强制规则一样会引起法律适用上的不确定性弊端外，公约起草小组中也有专家指出，尽管在一些国家中合同领域内规定了第三国强制规则的效力，但就物权领域则不应如此。如果第三国的强制规则得以采纳，至少还有两个问题有待进一步地阐释:第一，第三国是指任何相关第三国还是具有最密切联系的第三国?第二，第三国强制规则的援用必须是基于其自身的强制性还是法院的自由裁量?当然，第三国强制规则的排除不包括第8条中所可能涉及的外国破产法，后者构成第11条的例外。

(193)在公约的January 2001 Draft和February 2001 Draft中，国际强制规则和公共秩序是分别作为两条加以规定，而在Annotated July 2001 Draft中，起草小组采纳各位专家的意见，把两者合并为一条，并为两款加以明确。在讨论中，还有专家曾建议以“积极和消极的公共政策”题头概括合并后的条款，公约草案中为了保留国际私法中约定俗成的术语，仍以“公共政策与国际强制规则”作为题头。

(194)参见瑞士《国际私法》第17条，意大利《国际私法》第16条，《魁北克民法典》第3081条等。

(195)See Preliminary Draft，Art.8(3)．