以瑞士为例

四、传统冲突法立法的困境:以瑞士为例

以瑞士为例原因有二:其一，瑞士是一个重要的国际金融市场;其二，瑞士的国际私法1989年才生效，是当今各国国际私法立法的典范之一。除此之外，对间接持有制中证券之处分的瑞士冲突法分析也向我们展示了在传统国际私法框架中间接持有制可能出现的相关不适应性。

瑞士如同大多数国家一样，其实体法中区分了证书证券和非证书证券。证书证券托管于瑞士的中央证券保管处(CSD)——SEGAINTERS ETTLE(SIS)，以替代性账户登记，故也识别为替代性动产，其财产性权利仍受到传统财产法的支配。因此，此时证书证券的购买，投资者获得的是一种作为SIS托管证券集合的共同所有权人而拥有按份所有权(甚至公司发行一份或多份全球证书时，瑞士的法律原理论和司法实践仍推定投资者对证券拥有物权(a right in rem))。而且SIS的证券托管公司也规定，SIS对于托管之证券不具有任何所有权。原则上，证书证券所有权之转让以占有移转，即证书的交付为标准。⁽¹¹¹⁾同理，证券质押也以证券的转移占有为要件，只要出质人仍保留证券的排他性占有，则证券质押没有完善。在间接持有制中，SIS直接占有证券而证券中间人及投资者仅为派生(间接)的占有。在此情况下，如果第三人基于特殊的法律关系如合同关系占有该证券时，占有之转移不以交付为条件。⁽¹¹²⁾瑞士也正是援用此理论解释间接持有制中的证券转让:即SIS是基于合同作为第三人而直接占有所有托存的证券，因此能够通过簿记而使非交付的占有转移生效。

但是非证书证券情况则有所不同，其持有人的权利通常被认为仅是一种对抗证券发行人的对人的或合同性权利。因此，此类证券的转让或质押须依据有关请求权的转让和质押的规定，⁽¹¹³⁾其中首先的一条就是转让或质押应以书面之形式。

概而言之，因所涉证券的类型不同，即存在证书证券和非证书证券之区分，因此有关证券的投资者利益的法律性质也不同:投资者对于证书证券拥有属物之财产权而对于非证书证券则为契约性的请求权。不同证券类别上投资者权利法律性质的分解，决定了涉及间接持有证券之交易的不同法律适用规则。

1.冲突法问题

尽管瑞士于1987年制定了一部全新的系统的《国际法法规》(以下简称瑞士《国际私法》)，但其中并没有就证券间接持有而制定具体的冲突法规则，惟可予以援用相关的一般性规则。具体而言，瑞士《国际私法》中有三条冲突法规则涉及证券问题，分别是第100条有关证书证券的直接转让，第105条证书证券或非证书证券的质押，以及第145条非证书证券的直接转让。下面分别述之。

A.证书证券

(1)所有权转让/全部转让

前已提及，瑞士法中的证书证券为动产。瑞士国际私法并没有具体规定因担保而产生的所有权转让，因此，首先就面临着识别的问题，即把证券转让归于哪一种类别的交易。这里存在着两种选择，一种看法是认为为担保之目的的所有权转让构成证书证券全面所有权的完全转让，故而其财产问题应受瑞士国际私法第100条有关动产转让的冲突规范支配，即物之所在地法。⁽¹¹⁴⁾依该条第1款，动产权利之转让由转让时该财产所在地国的法律支配。由于证书证券的权利视为财产权，则证书所在地法，即CSD所在地或保管该证书的CSD托管处所在地法管辖证书证券的转让。另一种看法则认为以担保为目的的所有权转让实质仍为一种质押，盖其所有权转让的目的在于担保交易。故适用于质押的冲突规范管辖为担保目的的所有权之转让。毫无疑问，识别之不同导致不同的冲突规范的适用，法律的确定性和可预见性的目的没有实现。

(2)质押

瑞士《国际私法》第105条特别规定了证书证券质押的法律适用，这优于第100条物之所在地法的一般性规定。第105条既采取了客观性连接因素也肯定了主观性连接因素。该条第1款规定证书证券的质押适用当事人所选择的法律，但此项选择不得用以对抗第三人。⁽¹¹⁵⁾如果涉及第三人权利，则除非该第三人接受质押双方所选择的法律，否则质权人的惯常居所地法将被适用。这样，第105条存在着很大的或然性，因为第三人据此可依其自身利弊，选择质押合同中当事人合意的准据法或者是选择质权人的惯常居所地法而确定其权利义务。由此造成的后果的是，质权人为了确保其证券权利的有效性，不得不同时满足当事人所选择的法律以及质权人惯常居所地法所要求的形式要件。这使得跨国证券质押合同的当事人难以预期最终的法律适用，而后者正是确定质权人的证券权利能否完全对抗第三人核心问题的依据，舍此则证券质权人的法律风险大增，从而影响跨国证券交易的整个体系。第105条第2款规定，当事人没有有效之法律选择时，证书证券的质押适用质押权人的惯常居所地法。值得注意的是，实务中证券的质权人也常常即是证券中间人，因而此种情况下证券中间人的惯常居所地法得以适用。

B.非证书证券

担保交易中的非证书证券的转让，因识别不同其法律性质也可归入不同的类别。一种观点认为这实为债权让与，则应适用瑞士国际私法第145条。该条规定债权的让与受让与双方选择的法律支配，或者没有此种选择时，受被让与债权的准据法。⁽¹¹⁶⁾从第145条的规定看，契约性债权的让与，当事人是具有较为充分的意思自治的自由。但该条第1款的但书部分又规定，“非经债务人同意，让与人与受让人所作的法律选择不得用以对抗债务人。”由此可推论，如果发行人不同意，非证书证券转让合同的法律选择也不得抗辩该证券发行人。而且，还有学者认为此时仍可参照第105条的逻辑，若未经第三人的同意，该法律选择对第三人也自然不具拘束力。这样，在缺乏有效的法律选择时(通常也就是在第三人反对时)，被让与债权的准据法将得以适用。则在股份转让时为股票发行人的属人法，而在债券转让时，为该债券的准据法。

另一种看法则认为担保交易中非证书证券所有权的转让应识别为一种质押，瑞士《国际私法》第105条有关债权、有价证券或其他权利的质押之规定应予以援用。如同证书证券一样，此时非证书证券之质押，不论是债权还是其他权利，均受当事人选择的准据法的支配，但不得对抗第三人。若无此有效之法律选择，债权的质押受质押权人惯常居所地法支配，其他权利的质押由适用于该权利的法律支配。这里便出现了一个先决问题，即非证书证券到底是债权呢还是归于其他权利。除此之外，适用于其他权利的法律实践中也很难确定，就非证书证券而言，似乎仍将引起该证券的发行人所在地法的适用。

这样看来，非证书证券的质押面临着双重不确定性，即非证书证券在担保交易应为债权还是其他权利的先决问题以及定性之后的具体适用规则均不清楚。

2.小结

通过以上分析，证券的不同种类以及证券交易法律性质识别的不同，至少会导致四种实体法的适用:即(1)作为物之所在地法的实物证券所在地法;(2)证券交易当事人合意选择的法律;(3)质权人惯常居所在地法，以及(4)证券发行人属人法或者是债务之准据法。由此确定一项有效的证券权利之完善的准据法因为冲突规范的差异产生了数种可能的结果，但归结为一点，这造成了证券交易中大量的法律不确定性，进而危及到了证券市场的平衡合理地运作。尽管可以通过解释瑞士《国际私法》规定的方式达到适用证券中间人所在地法，但这依然不能摆脱不同法院在进行法律推理时的不确定性。而且，就各种频繁的标的巨大的证券交易而言，仅靠司法解释来维系其基础法律框架的稳定性，似乎也不妥当。