几种方案及其初步讨论

三、中国的实践:几种方案及其初步讨论

现在让我们回到中国的实践，看看现实中存在的解决方案。我们讨论这个问题，不是因为现实中的做法都是合理的，不可变更的，而是因为相信它们作为现实的一部分各有其存在的理由，并对今后的制度建构形成一种路径依赖。所以，我们在构思一个完善的制度时，不能完全抛开现实中的做法。

如果对现实有足够的关注，我们发现解决上述问题不止一途，而至少存在五种解决方案。这五种解决方案各有其支持者，但很少学者从这个角度完整地阐述过。⁽⁵³⁾下面我将从行政行为对民事诉讼拘束力强弱的不同，依次说明这五种方案。我将举例证明这些方案在实践中分别存在，并对其各自的理由、优点和不足进行初步的评价。至于各种方案的适用范围，将放在后面部分专门讨论。

(一)法院在审理民事案件时，遇到行政行为对相关民事权益作出认定的，直接根据行政决定作出判决

这种方案下，法院表现出对行政行为最大限度的尊重，自觉接受其拘束。这种情况比较多地出现在行政行为涉及较强的政策性或者技术性的情形。在实践中，法院为了减轻乃至推卸责任，有时完全放弃了对行政行为的审查，实际上接受行政行为的拘束。在交通事故、火灾事故等责任认定中，法院事实上经常采取这种做法。

在现有的法律中，也能找到事例。最高法院有关专利侵权纠纷的司法解释规定，在审理发明专利侵权案件时，被告请求宣告该项专利无效的，法院可以不终止诉讼;审理侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件时，在特定情况下也可以不终止审理。⁽⁵⁴⁾其中一个文件特意解释说，在法院审理专利侵权案件中，“经常发生侵权人利用请求宣告专利权无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为”;不中止审理是“为了有效地依法保护专利权人的合法权益，避免侵权损害的扩大”。⁽⁵⁵⁾该解释没有明确法院不中止审理时，是否必须根据专利行政机关的认定作出裁判，但最高法院此前的一个批复暗示，答案是肯定的。该批复称，在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权的，当事人可以通过撤销程序或者无效程序解决;诉讼当事人不向专利复审委员会请求撤销或者宣告对方专利权无效的，法院应当认定专利权有效。⁽⁵⁶⁾

最高法院关于证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的通知规定:“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”⁽⁵⁷⁾该规定遭到学界的批评，法院在后来的解释中也作了部分修正。新的解释不再以行政处罚为起诉条件，也不再以行政处罚认定的事实作为法院认定的根据。⁽⁵⁸⁾但是，在《最高人民法院关于审理虚假陈述侵权纠纷案件有关问题的复函》(［2003］民二他字第22号)中，“中国证监会的处罚决定认定了……据此可以得出两个结论……”的措辞，仍然透露出法院把行政机关的事实认定奉为根据。

这种做法引起一个新的问题是，法院根据行政行为作出判决后，相关的行政行为被复议机关或者法院撤销的，原来的民事案件是否应当再审。这是一个比较棘手的问题，它涉及司法既判力和诉讼公正的冲突。一般来说，如果行政决定被后来的行政复议或者行政诉讼程序撤销，法院应当根据后一裁判对民事判决予以重审或者再审。但也有例外。在专利侵权案件中，我们发现，法院判决后专利权被撤销或者宣告无效的，再审受到了限制。《专利法》(2000年修正)第47条规定:“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力……”该条同时还加了限制，即专利权人必须不是恶意的。法律对再审的限制容许了这样一种可能情形的发生:民事案件和后来的行政案件裁判结果互相冲突。

法院以行政行为为根据进行判决，好处之一是诉讼程序看上去比较简单。尤其是当法院对行政决定没有能力审查时，法官可以以行政决定为挡箭牌，多少摆脱自己的责任。此外，它与行政行为的公定力理论也是相容的(虽然公定力理论的支持者并不一定支持这种极端做法，而更欣赏下面的解决办法)。但它的缺点也很明显:第一，如果行政决定本身是错误的，民事判决将错就错，当事人就得不到有效救济。在某些情况下，当事人通过其他途径推翻行政行为几乎是不可能的。这时，民事诉讼可能会严重地违背司法正义的要求。第二，如果相关行政决定以后被推翻，民事诉讼又要推倒重来。最终获胜的一方固然欣慰，但一场诉讼变成三场打，必然折腾得笑不出声了;而败诉的一方，对法院“始乱终弃”更是怨气冲天。错误判决在先，浪费资源在后，这是双重的罪过，也是糟糕的选择。

(二)法院中止民事案件的审理，涉及的行政问题由当事人向行政庭起诉，或者由法院直接移送行政庭审理⁽⁵⁹⁾，待行政案件判决后，民事案件以之为依据作出判决

这种方案被学者们归纳为“先行政后民事”的模式。这似乎是一种比较流行的思路，在司法实践中也是常见的做法。有个别的司法解释明确规定了这种处理办法。例如，在侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件中，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，法院原则上应当中止诉讼;被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效，法院认为有必要时，也可以中止诉讼。⁽⁶⁰⁾

不少行政法学者断定，行政问题的解决是民事问题的逻辑前提，不解决行政问题，民事问题无从解决。这一立场基于如下一系列论断:颁发房产证等都是行政行为;行政行为具有公定力，在经法定程序予以撤销或者变更之前，具有拘束力;能够变更、撤销行政行为的法定程序是指行政复议、行政诉讼等行政法上的救济程序，民事审判庭无权审理行政案件，不能对行政行为的合法性作出认定，更不能变更、撤销行政行为。“先行政后民事”思路的提出也许还受到“先刑事后民事”说法的影响。⁽⁶¹⁾

这种方案存在明显的弊端，在我国司法实践中产生了很多问题，其中最为人诟病的是诉讼进程的拖延甚至反复。行政案件审理必将延宕时间:即使一、二审都在法定审限内审结，从一审立案、审理、判决、上诉到终审裁判作出，也需要半年以上的时间。民事案件如果要等到行政案件审结后才能恢复审理，则一起“案中有案”的民事诉讼可能被成年累月地拖延。尤其严重的是，在现行行政诉讼制度下，法院对行政行为进行审理后，发现有违法情形时，通常撤销该行政行为而不作变更，民事争议问题可能仍然留给行政机关再次处理;对于行政机关的再次处理，当事人还可以提出复议、诉讼。例如，在前述焦作房屋纠纷案中，法院行政判决撤销房管局颁发的房产证，并责令房管局重新颁发房产证;当房管局重新颁发房产证后，一方当事人不服，再次提起行政诉讼。于是，终点又回到起点，一切从头开始，甚至坠入一个无限反复的怪圈。该案迄今历时多年仍不得了结，尽管其中夹杂一些别的因素，但确实暴露出“先行后民”的弊端。⁽⁶²⁾

为了克服上述“反复”处理的困扰，我们可以设想，法院在审理行政案件后，如发现行政决定违法，在撤销该行政决定的同时对相关的行政问题径直作出判决。例如，在撤销房产证的同时，对房屋所有权归属作出认定，并责令行政机关向所有权人颁发房产证。在我国法律中，法院的变更判决权仅限于“行政处罚显失公正”。从现实出发，这种权力似乎应当稍微加以扩大。⁽⁶³⁾但由于变更判决系“司法代替行政”，必须节制，预计仍然有相当多的案件无法通过司法变更顺利解决。

(三)在法院受理当事人就民事案件中涉及的行政问题提起的行政诉讼后，民事案件即移交行政审判庭合并审理，即“行政附带民事诉讼”

这种方案可谓针对前一方案缺陷提出的改进型。它的基本思路沿袭了“先行政后民事”的逻辑，只不过它把行政问题和民事问题合并起来由行政庭审理。最高法院的司法解释似乎为我们提供了一个事例。该解释暗示，对行政裁决不服提起诉讼的案件可以采用行政附带民事诉讼解决。⁽⁶⁴⁾这也许能够在一定程度上克服诉讼拖延和反复的弊端。

行政附带民事诉讼得到了行政法学者的热烈讨论。论者纷纷主张建立行政附带民事诉讼制度⁽⁶⁵⁾;虽然对于行政附带民事诉讼的范围究竟应当如何，看法远未统一⁽⁶⁶⁾。在前述焦作房产案中，多位论者就是把行政附带民事诉讼作为解决的出路。⁽⁶⁷⁾还有多位学者深入讨论了行政附带民事诉讼的一些具体问题，特别是行政诉讼与附带民事诉讼在程序上的冲突，并设想了解决的办法。⁽⁶⁸⁾例如，为了防止因复杂的民事问题妨碍整个诉讼进程，有学者预设了“一案两判”的措施，即先对行政问题作出判决然后以同一案号对民事问题作出判决。

但是，采用行政附带民事诉讼也存在若干不易克服的问题。首先，两类诉讼在诉讼管辖、举证责任、诉讼时效、判决方式以及执行等问题上存在相当的“异质性”，难以协调。⁽⁶⁹⁾尤其是当民事诉讼与行政诉讼依法不由同一个法院管辖时，行政附带民事诉讼更难以操作。其次，这类案件往往是民事诉讼在先、行政诉讼在后，把一个审理半途中的民事案件移交给行政审判庭，诉讼程序从头开始，同样旷废时日。再次，某些问题需依赖行政机关的经验和技术裁量处理，不适宜由法院在撤销行政决定后即径自对民事争议问题作出处理。最后，由于相当数量的民事案件被认为同行政决定有关，如果不加限制，它可能导致大量的民事案件涌进行政审判庭，干扰法院各审判庭的正常职能分工。所以，行政附带民事诉讼即使可行，也不能不有所限制。在行政附带民事诉讼的赞成者中，也有人认为“行政附带民事诉讼可有但不可滥，应当具体界定”。⁽⁷⁰⁾如何界定，目前似乎还没有一个可行的标准。

(四)即使当事人对民事案件中涉及的行政行为的效力提出异议，民事案件不中止审理，审理民事案件的法院独立对相关争议进行审理;当事人如果提起行政诉讼，法院对民事案件和行政案件分别审理、判决，互不影响

这种方案与普通法国家法院处理类似问题的一般做法比较相似。它与前述第一种方案的区别在于，民事诉讼和行政诉讼各自独立，互不影响。其根据在于，民事法律关系和行政法律关系是可以分开的，对于行政行为效力的不同判断是可以容许的。它与下面一种方案的区别在于，法院在民事诉讼中对行政行为效力的认定只及于本案，既不影响行政行为的存续，也不影响当事人就行政行为另行提出争议。

在目前的讨论中，这种方案似乎较少被行政法学者所关注，主要的讨论来自实务部门的专家。⁽⁷¹⁾它在审判实践中并不少见，也得到了多个司法解释和权威判例的支持。

第一个例子是，最高人民法院在一个有关企业性质的批复中称:“人民法院在审理案件中，对虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定。”⁽⁷²⁾该批复的精神表明，尽管行政机关先前已经以颁发营业执照的形式作出认定，法院在民事案件的审理中对企业是否具有法人资格具有最终的、独立的认定权。与之相似的是，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第49条规定:“个人合伙或者个体工商户，虽然工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”⁽⁷³⁾

第二方面的例子是，最高人民法院、公安部的一个联合通知指出，当事人就道路交通事故损害赔偿问题提起民事诉讼，人民法院经审查认为公安机关所作出的交通事故责任认定、伤残评定确属不妥的，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。⁽⁷⁴⁾

第三个例子是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释［1999］19号)第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

第四个例子是，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。……当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。”⁽⁷⁵⁾这一规定与国家工商行政管理总局此前施行的规章是明显不同的。⁽⁷⁶⁾

此外，在南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案中，法院触及了建设工程规划许可对房屋区分所有权人争议的效力。被告盛名公司在其所有的房屋(底层)增建夹层，影响了其他楼层住户的利益，引起纠纷。虽然被告增建夹层的方案“得到建设工程规划和抗震、消防等行政主管机关的审核同意”，但是终审判决仍然认为其构成侵权。判决指出，行政机关审核同意“只能说明行政机关从行政管理的角度看”，可以实施;由于增建夹层需要利用房屋的共用部分，而房屋共有部分的所有权由全体区分所有权人享有，不是由批准的行政机关享有，因此增建夹层的行为应否实施，必须由盛名公司征求全体区分所有权人的意见。⁽⁷⁷⁾法院在这里区分了两种不同的法律关系。

综上所述，法院在民事诉讼中独立行使审查权的做法是有广泛基础的。这种方案的好处毕竟明显:与法院直接根据行政行为判决民事案件的办法相比，它有利于维护公正;与法院中止民事诉讼、等待行政诉讼的方案相比，它维护了效率。但是，如果法院在民事诉讼中完全独立地进行审查，它可能导致民事判决和行政决定互相冲突，从而损害行政执法和司法的统一性。在某些情形下，事理上根本容不得两个相互抵触的法律行为。我们无法想象，在上述案例中，房产局确认争议房屋归甲所有而法院判决争议房屋系乙所有，将会导致什么后果?而且，在我国的法律文化中，这种冲突的存在不易获得民众的认同，因此可能需要付出法律伦理上的代价。我国民众普遍追求实质正义，要求执法的统一、甚至不同机关说法的统一;如果不同机关分别作出的法律决定内容互相抵触，民众很难认为“公正”而心平气和地接受。因此，这种方案也只能作为有限情形下的选择。

(五)即使当事人对民事案件中涉及的行政行为的效力提出异议，法院不中止对民事案件的审理，民事审判庭在审理民事案件中完全独立地对案件有关的事实和法律进行判断，不受行政行为的拘束;如果行政行为的内容与法院民事裁判的内容相抵触，行政行为自然失效⁽⁷⁸⁾

这种方案的基本理由可以归纳为三个方面:一是民事审判需要效率，二是民事审判权的完整性，三是对行政行为效力认定的一致性。还有学者主张，在涉及房屋产权纠纷时也可以采取这种做法，只是理由稍微有些不同:房产登记不是权利赋予，而只是一种权利推定;这种推定可能与房屋的实际所有权状况不符，是可以推翻的。在当事人之间发生房屋权属争议时，由于房管局没有对争议予以裁决并决定维持或者变更的法定职权，当事人不能提起行政诉讼而只能提起民事诉讼以请求法院确认所有权归属。⁽⁷⁹⁾

如果按照现有的行政法理论，即行政行为具有“公定力”，行政行为效力争议必须通过行政渠道解决，这种方案也许无法被人接受。但它恰恰在现实中是存在的。一个例子是，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(1992年)规定:“人民法院对专利权属纠纷案件经过审理，判决变更专利权属的，应当将判决书副本抄送中国专利局;当事人凭人民法院的生效判决书，向中国专利局申请变更著录项目。”⁽⁸⁰⁾该规定表明，在专利局授予专利权后，第三人对专利权归属提出异议的，只需向法院提起民事诉讼，法院径直作出认定而不必经过行政诉讼。

这种方案不存在前面讲的第四种方案可能出现的行政行为与民事司法裁判相冲突的尴尬。但是，法院在行政机关可能没有参与的情况下，就对行政行为进行审理并实际上作出裁判，是否会损害公共利益或者第三人利益?是否会冲击行政管理秩序?甚至，是否会摧毁行政行为的公定力理论?还有，这种方案需要行政机关对司法判决的高度尊重。一旦行政机关对司法判决表示异议，那么相关行政行为不会“自然失效”，行政争议可能又要烽烟再起了。在法律没有明确规定的情况下，这种方案存在实践上的困难。

民事诉讼中解决附属行政行为效力问题的方案:

综上所述，在本文讨论范围内，解决方案多达五种。从民事诉讼程序的角度，第一、四、五种方案法院都不中止民事案件的审理;第二、三种方案法院中止或者终结民事案件的审理，等待行政争议解决或者与行政争议合并审理。让我们印象尤其深刻的是，在涉及专利的案件中法院根据不同情形分别采取了三种解决方法:首先，当事人仅仅对专利权归属产生争议，对专利权的有效性没有争议的，由当事人向法院提起民事诉讼，法院直接作出判决;也就是，专利登记对民事诉讼没有拘束力，相反，民事判决对行政机关具有拘束力。第二种和第三种方法，在专利侵权案件中，被告对专利权的有效性提出异议的，则分别情况决定是否中止诉讼;不中止诉讼的，法院将以专利登记为根据判决。

前面的讨论还提醒我们此类问题的复杂性。任何简单的区分都可能是以偏概全的。例如，有的学者从民事争议和行政争议的关系入手进行类型化，主张根据主要争议的不同分别适用不同的程序，即“主诉讼吸收关联诉讼”。⁽⁸¹⁾这种观点存在理论和实践的障碍。在理论上，哪一个争议是“主要争议”没有明晰的划分标准。在实践上，它忽视了可能解决方案的多样性，也没有考虑诉讼的时机问题对程序可能的影响。又如，方世荣和羊琴的文章主要从行政行为的效力入手，主张区分无效行政行为和非无效的行政行为、行政机关的形式审查和实质审查，分别适用径行审查或者中止诉讼的解决办法。⁽⁸²⁾这种观点有一定启发性，但同样忽略了解决方案的多样性。

这些解决方案可能各有道理，都能解决部分情形，但显然，没有一种能够单独完满地解决此类问题。需要探讨的是:各种解决方案的选择标准是什么?其适用范围又是什么?或者，有没有可能找到一个一般性的原则?