产生分歧的制度根源

二、产生分歧的制度根源

因登记法律关系的关联性，加之对登记行为的特殊属性，法定效力的理解不同，以及不同诉讼的效力、功能的认识分歧，从而引发上述理论冲突，究其根源在于我国登记制度的异化所导致的实践混乱。

(一)我国登记制度异化的表现

登记性质的行政化以及功能的司法化是我国登记制度异化的具体体现。

1.登记性质的行政化

我国现行登记制度是从计划经济向市场经济发展过程中，在整个社会急剧转型的背景下逐步形成的。受计划经济体制下“全能”政府观念的影响，长期以来，以行政管理为本位是我国登记制度的立法指导思想，强调行政管理权的宽泛和深入行使，把登记作为纯粹的行政管理手段是我国登记制度的特点。具体体现为:(1)登记部门的行政化。在我国，各类登记均由行政机关实施，成为行政机关具体履行行政职权，从事行政管理的手段。(2)登记机关拥有实质决定权。以离婚登记为例，海峡两岸的协议离婚虽同采登记形式，但登记的实质内涵不同。大陆的离婚登记制度蕴含着行政审批思想，登记机关对当事人的离婚申请依据有关法律进行审查后，有权决定是否予以登记。而中国台湾“民法亲属编”在处理离婚问题上采取严格的登记主义，登记只是一种形式，户政机关并无实质决定权。

2.登记功能的司法化

对登记事项承担实质审查义务是我国登记制度的一大特点，这一义务直接导致登记功能的错位。

(1)有关登记机关审查义务的分歧——形式审查与实质审查之争

形式与实质审查义务之争一直是我国登记审查义务分歧所在。但何谓形式审查，何谓实质审查，却无定论。有学者从登记审查的范围进行区分，认为形式审查仅审查登记申请在登记手续法上是否适法;实质审查则在此基础上，还审查其是否与实体法上的权利关系一致，以及实体法上的权利关系是否有效。⁽¹²⁾有学者则从登记机关的调查权限上界定实质审查，即实质审查指登记机关接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。⁽¹³⁾还有学者认为登记官吏的审查权限及于不动产物权变动原因关系的，为实质审查主义;反之，则为形式审查主义⁽¹⁴⁾。上述纷争的关键在于论者的观察角度不同。综合我国现状以及学界观点，所谓形式审查是对审查申请材料的完备性、关联性以及形式上的合法性(简称为“三性”)进行审查，行事快捷是其特点，因而称为窗口式审查;实质审查则是在形式审查基础上，还要审查每一证件资料的真实性、以及事实上的合法性，即完备性、关联性、合法性、真实性(简称为“四性”)，这种审查类似于法院的司法裁判，因而称为裁判式审查。

登记审查的内容与登记行为性质的定位之间有着必然的联系。以商事登记为例，在西方国家，登记注册乃是政府对企业提供的一种权威而统一的程序性服务，而不是行政控制。基于这种定位，美国法律规定登记机关对公司提交的申请及有关文件资料，只作形式审查，即审查是否按公司法的规定提交了必须的文件资料;至于这些文件资料是否真实、内容是否合法等问题不在登记审查范围。法国公司法规定登记官的责任是审核登记要件是否齐备，申请书中所载事项是否符合法律要求，是否与证明材料和附件相一致，并不要求登记官对登记资料的合法性和真实性行使审查职能。⁽¹⁵⁾这种形式审查的目的在于维护企业的设立自由、营业自由、促进市场运行和行政管理的高效。至于企业设立的安全保障，大都通过完善公司设立的无效或撤销制度来实现对第三人的利益保护。

在我国，登记不单纯是一种程序性服务，更多地体现为行政控制，这种目的必然需要通过对登记事项的实质审查来实现。具体到工商登记，《企业法人登记管理条例施行细则》第53条规定“登记主管机关审核登记注册的程序是受理、审查、核准、发照、公告。……”其中，审查的范围包括提交的文件、证件和填报的登记注册书是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件。经过审查和核实后，作出核准登记或者不予核准登记的决定。这种实质审查制度仍然保留着计划经济的痕迹，其出发点在于强化国家行政权力的运用和控制。虽曾发挥过一定的积极作用，但随着我国市场经济的发展，其缺陷正日渐突出。

(2)实质审查义务——僭越司法功能的体现

在我国现行登记制度中，实质审查义务的确立意味着登记机关在一定程度上履行着对登记事项核实、查证以及确认权属的职能，这种核实、查证以及在此基础上对特定事实状态的确认，无异于对特定争议的裁决活动，势必使登记审查在一定程度上等同于对登记利害关系人之间实质民事争议的审查、裁决，使登记内容等同于对该裁决结果的记载，进而造成登记属性与功能认识的模糊，即登记到底是一种公示抑或是一种裁决结果的表征。因此，实质审查义务的确立实际上意味着登记机关在一定程度上代行了民事诉讼的职能，混淆了登记制度中行政权与司法权之间的界限，僭越了司法的职能，导致登记行为功能的错位。

(二)制度异化对司法程序的影响

登记性质的行政化、审查义务的司法化，以及相应的功能错位直接根源在于权力配置的混乱，这种混乱进而影响到司法程序中对登记争议的处理。

1.学理性质与实际制度的冲突——登记行为可诉性分歧的根源

在我国，登记的行政化导致了学理性质与实际制度之间的冲突，从而造成理论界有关登记行为性质的诸多分歧。即有人从实然的角度，将登记行为视为一种特殊的行政行为，以是否影响利害关系人的权利、义务为标准，肯定登记行为在行政诉讼中的可诉性;⁽¹⁶⁾有人则从应然的角度来理解各类登记行为的属性，单纯以是否表意，以及是否属于法律行为为标准，认为登记并不为相对人设定任何权利义务，其作用只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化，从而否定行政诉讼中登记行为的可诉性。⁽¹⁷⁾上述观念上的不统一正是造成实践中有关登记行为的可诉性分歧的根源。

2.审查标准的不统一——登记行为合法性界定模糊的根源

就目前的局面而言，有关登记的审查标准问题纷争多于共识，除了理论上有关形式与实质审查义务之争外，还存在对法定审查义务理解的分歧，法定审查义务与实际履行义务之间的分歧，以及登记程序与司法程序中认定标准的分歧。

虽然我国登记制度目前仍有实质审查之嫌，但从实际情况看，登记主管机关自身的管理能力和水平决定了它根本无法对每一个登记申请从完备性、有效性到真实性、合法性进行全方位的审核和把关，难免造成法定审查义务与实际履行义务之间的冲突。因此，固守全面干涉的实质审查标准显然是不现实的，改革应是一种必然，2005年12月18日修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》以及已审议通过的《物权法》等一系列新规范的出台与酝酿正是这种趋势的体现。值此改革过渡时期，呈现出新旧两种观念与制度的交织。这种交织往往体现为立法上的含糊，如就登记机关应当负担实质审查还是形式审查义务的问题，在物权法起草过程中，一直存在很大的争议。全国人大二次审议稿明确规定登记机关负担实质审查义务，三次审议稿在行文中并未明确规定登记机关的审查，试图回避这个非常关键的问题，但其行文偏向于形式审查。最后正式法律文本有关审查度的规定则体现为一种折中与模糊，即以形式审查为主，实质审查为辅的一种模式。这意味着实质审与形式审之争仍未沉埃落定。但改革的意图以及登记机关所实际承载义务的现状表明无论是应然还是实然意义上都在向以提高登记效率，弱化管制为核心的窗口式审查靠拢。

与此同时，在行政诉讼中，涉及登记行为案件的处理仍倾向于以裁判式审查的标准(即以登记内容的真实、有效为标准)对登记行为的合法性进行认定，如在吴幼定诉上海市房屋土地资源管理局房产登记案中，一二审法院均认为，“市房地局在未对同住成年人同意以孙才娣的名义购买该公有住房的意思表示的真实性予以充分审查的情况下，向孙才娣核发了上海市普陀区黄陵路200弄25号601室房屋的房地产权证，属认定事实不清，主要证据不足”，作出撤销原登记行为的判决。⁽¹⁸⁾崔崇高与高绯房屋行政登记纠纷上诉案⁽¹⁹⁾，陈玉香与上海市房屋土地资源管理局房屋行政登记纠纷上诉案中也体现出这种审查标准的适用。⁽²⁰⁾这种现状形成有关登记的司法审查标准远远高于登记机关的法定以及实际能够履行的义务的现象，从而造成登记行为合法性界定标准的模糊。

3.效力制度与目标追求之间的冲突——有关司法撤销权行使分歧的根源

公信力是登记作为一种公示行为的效力核心。登记公信力以国家信用为基础，法律后果体现为权利的推定和信赖利益的保护，然而在我国现行登记制度中，登记的公信力保障与追求实质真实的审查目标之间存在着必然的冲突。

一方面，实质审查义务决定了登记的效力应当具有更强的公信力，这种公信力体现为登记效力的相对稳定性，限制了对已作登记的效力否定，反映在诉讼中体现为对司法撤销权的制约。如根据德国法的规定，为保障登记的稳定性免受上诉法院判决的影响，对登记内容存在异议时，受侵害人只能通过异议登记或主张土地登记簿更正请求权来进行防御，但对登记本身不得提起上诉(《土地登记条例》第71条)。⁽²¹⁾因此，申请人的申请一经记载于登记簿，则登记簿上所记载的权利，即便与真实权利不相符，该登记亦不会被撤销或宣布为无效。

另一方面，实质审查义务又使得登记的真实性与合法性、有效性相统一，这意味着登记权属与实际权属不符即为违法，违法即应被撤销。但严格的责任需要配置更多的权力，消耗更多的时间以及交易成本，这与目前淡化行政属性，提高效率的登记制度改革势必存在冲突。加之阶段性认知的有限性，审查不可能完全保障登记结果的客观真实。如果事后有效证据证明登记内容与实际情况不符，依客观真实的审查标准必然导致对已有登记效力的否定，从而造成追求登记内容真实的目标同公信力所要求的稳定性之间的冲突。

例如，乙申请甲房产局办理一处房屋所有权证。甲房产局根据乙的申请，经公告征询异议后，依照法定的程序给乙颁发了该房屋所有权证书。乙持该房产证办理抵押担保登记手续，向银行申请抵押贷款。后因不能偿还贷款，经诉讼程序，银行申请法院强制执行该抵押的房产。在法院执行过程中，案外人丙以该房产系丙与乙共同继承的财产向法院提出异议，并提供了有关证据。同时，丙以甲房产局违法办理房产证为由，向人民法院提起行政诉讼，诉请撤销甲房产局给乙颁发的房产证。经法院审理认定，被告甲房产局颁发给乙的房产证违法。根据《行政诉讼法》第54条第(2)项的规定，判决撤销了被告甲房产局颁发给乙的房产证，并责令被告重新作出具体行政行为。立于实质审查义务的角度，登记权属与实际权属不符即为违法，撤销违法登记则是司法程序的必然结果。但物权的排他性决定了物权变动必然会妨碍第三人利益，本案中撤销产权证事关抵押关系能否成立，以及抵押权人的利益是否仍能得到物权保护，因此，出于对善意第三人信赖利益的保护，出于维护登记公信力的需要，必然要求限制法院对登记撤销权的行使，否则据物权登记制度建立起来的交易安全体系将面临严重的信任危机和挑战。

4.登记功能与性质的错位——有关诉讼交叉认识分歧的根源

有关登记性质与功能的分歧直接导致对涉及登记的不同性质诉讼的关系理解不同，即在诉讼程序上是否认同登记的合法性审查与民事裁决之间具有关联性，以及是否认为民事争议的裁决必须以行政诉讼中登记的合法性审查结论为前提。

如前所述，实质审查义务造成登记属性与功能的错位，从而将登记行为异化为行政裁决，使其具有准司法职能。这使得登记程序中登记机关的审查与民事诉讼中对民事争议的裁判在实质上等同起来，正是这种混乱使得人们认为在利害关系人对登记权属存在争议的情况下，通过行政诉讼审查该登记行为的合法性与通过民事诉讼解决登记利害关系人之间的民事争议，虽然法律关系不同，但诉讼结果在实质上是统一的，因此，行政附带民事诉讼是节约诉讼成本、防止裁判冲突的最佳选择。然而，如果还原登记的非表意性，登记仅具有公示功能并不承载实质裁决义务，因此，该行为是否合法应当具有独立于登记内容是否真实性的判断标准，这使得行政诉讼中对登记行为合法性的认定，同当事人之间民事争议的裁判结论并无必然的联系。故而也不构成诉讼法上的审判前提问题。上述有关诉讼交叉认识的分歧正是登记属性与功能定位不同所导致的。