公共财产公法保护的困境

二、公共财产公法保护的困境

对公共财产与私有财产的侵害都可能来源于两方面:一是私主体，二是公权力主体。然而，对于两类财产法律保护的重点并不相同。对于私有财产的保护要依靠私法与公法共同完成，而对于公共财产的保护则主要应该依靠公法来实现。

在我国《宪法》中，公共财产被赋予了带有西方古典神学色彩的“神圣不可侵犯”的意味，然而在实际生活中公共财产的法律保护机制却相当薄弱，任意侵占、损害公共财产的现象随处可见。有学者指出，当前我国的公共财产是“一开始堵不住流失，流失后又无法治理”。⁽¹²⁾

宪法规范与现实的巨大落差迫使我们必须认真反思我国公共财产公法保护方面的问题。依笔者愚见，当前我国公共财产的公法保护主要面临以下困境:

困境一:权利主体不明，所有权与使用权关系混乱

如本文前述，不论是国有财产还是集体财产，我国的公共财产所有权均归属于一个抽象的拟制主体(全体人民或某个集体)，同时使用权却不得不交付于具体的公权力主体，由于缺乏有效的法律保护机制，公共财产轻易落入掌握公权力的少数个人手中，而这些个人就顺理成章地摇身变成所有权的实际享有者。在民事领域，《物权法》规定了完备的用益物权法律制度，所有权人据此可以对于物的使用权人进行监督，当后者有损害所有权的行为之虞所有权人有权要求其停止损害、恢复原状或赔偿损失。然而，归属抽象的拟制主体的公共财产所有权却无法对于使用权进行有效的限制、规范。目前我国并不承认公法人所有权，公共财产由全体人民或集体所有，并由全体人民通过选举直接或间接产生的国家机关管理、使用，打个比喻:公共财产所有权者(全体人民或集体)是抽象的“我”，而使用权者(公权力主体)是具体的“我”，试问抽象的“我”如何能够确保对具体的“我”进行制度化监督、规范呢?如果不能重新解释公共财产的概念，承认公法人所有权，那么当前的公法学研究很难从根本上摆脱这种困境。

困境二:法律规范不健全，公法规范长期失位

从属性而言，《物权法》主要是私法规范。然而，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”⁽¹³⁾。《物权法》对于公共财产法律保护的规定主要包括:第4条(国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯)、第41条(法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权)、第56条(国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏)、第57条(履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失;滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任)以及第63条(集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销)这些条款大体上建构起公共财产法律保护的框架，但仅仅依靠《物权法》是远远不够的。《物权法》或许可以对国有资产的流失进行部分控制和预防，但要真正治理国有资产流失的源头，建立公共财产的良性管理机制，就一定需要健全的公法规范。

宪法规范是高度概括性、原则性的法律规范，在保护公共财产问题上缺乏直接适用性。《公路法》、《土地管理法》等则是针对具体类型的公共财产的部门法律规范，对公共财产的管理缺乏普适性。公共财产的类别众多、范围广泛，且随着时代的发展不断呈现变化之势，因此只有尽快制定一部与《物权法》地位相当的有关公共财产的一般法，才能统一规范公共财产的管理，健全公法保护体系。

困境三:规范链条断裂，欠缺有效的责任追究机制

一个完整的所有权应当包含占有、使用、收益、处分四个方面。由于公共财产的特殊属性，它在上述四个方面都是受到严格限制的。其中，公共利益是界定公共财产所有权含义的主要判断标准。在公共财产的占有方面，应当严格依照组织法与程序法律规范，必须具有公益目的;在公共财产的使用、管理上，应当严格遵循公益最大化的原则，实践中欠缺开放、透明的公众参与、监督机制，导致对公共财产的使用、管理往往以地方利益、部门利益甚至是个人利益取代公共利益;在公共财产的收益方面，应当在法律上明确公共财产所生孳息或其他收益属于所有权人而非公共财产管理者;至于公共财产的处分，公共财产原则上为不融通物，公产与私产之间不能自由转换，严格禁止公器私用。最后，能够保障公共财产所有权内容实现的关键是建立有效的责任追究机制，对于损害公共财产所有权的主体能够真正追究其责任。

以上述规范链条衡量我国公共财产的公法保护体系，结论是“千疮百孔”。原因有二:一是公共财产公法保护规范链条断裂，没有形成一个完备的公法体系;二是没有确立有效的责任追究机制。

困境四:公法学研究视野过窄，忽略政府责任的整体建构

在《物权法》制定初期，公法学界整体的态度曾经相当冷淡。部分原因是由于当前民法学界的强势，但根本原因在于公法学界并没有认识到在保护公共财产问题上公法应当扮演的正确角色。公法学界对于公共财产公法保护的现有研究是零散的，多以事后救济为主，关注的焦点多为行政征收、补偿、登记、公有公共设施致害赔偿等涉及私有财产的问题，而对于公共财产的公法保护缺乏理性、深入的分析和论证，对于如何建立、完善政府责任体系，从整体上编织一张公共财产“保护网”并没有认真的反思和足够的重视。