船员保护的部门法属性

二、船员保护的部门法属性

船员的保护，从不同的角度涉及不同的部门法。如从国际公法的角度，平等待遇、不歧视原则是国际法上的基本原则之一，要求船旗国的船东在雇佣非船旗国的船员过程中除船旗国法律特别规定外，在录用、晋升、待遇、工作条件等方面必须与船旗国船员一样公平对待，不得歧视。从民商法的角度看，船员与船东的地位平等，双方在签订、变更合同时，应当平等协商，尊重双方当事人的意愿;在合同履行过程中应当诚实守信、认真履行合同。从劳动法的角度看，用人单位有义务对其职工提供劳动保护，保障劳动法规定的劳动基准得以执行。从海商法的角度看:船员在船服务期间除服从船长指挥，遵守船上纪律外，船东必须提供合适的起居条件、生活设施、工资、福利等。但不同的部门法对船员保护的力度是不同的。

作者以为，船员与船舶所有人或者船舶经营人(简称“船东”)的关系可以分为两种，一种是船员(不论是自由船员还是自有船员)与船东间如果存在合同关系，那么这种关系应当属于劳动合同关系，除法律有特别规定外，受劳动法的调整;另一种为船员通过中介服务机构，即劳动服务机构签订合同，再由劳动服务机构将船员派遣到船东船上工作，那么，在船员、劳动服务机构和船东之间就形成劳动派遣关系，船员与劳动服务机构间是劳动合同关系，劳动服务机构与船东间是船员派遣关系，而船员与船东间不存在合同关系。船员与船东间的权利义务由前两个合同约定。无论是哪种形式，都应将船员纳入劳动关系中，受劳动法最起码的或者说最基本的保护。所谓最起码或最基本的保护，是指在没有专门规定船员特殊保护的情况下，对船员保护的最低标准不得低于劳动法的规定。因为船员劳动是一种特殊的劳动，对船员的保护要高于一般的劳动者。即对于船员保护不适用一般劳动法的规定，而应当由劳动法的特别法加以规定，只有在无特别规定时才适用劳动法的规定。换言之，劳动法的规定起到“兜底保护”的作用。对于船员而言，将其纳入劳动法范畴，给予倾斜保护，比将之纳入民商法领域更为有利。理由如下:

(一)从劳动关系产生的历史看，劳动关系是从雇佣关系中发展而来的，是雇佣关系发展到一定阶段，民商法本身不能有效保护处于弱势地位的雇员(或职工)，急需国家出面干预的结果。劳动法律关系是国家对当事人自由意志干预、协调的后果。

19世纪资本主义发展到垄断阶段，生产高度发展，促进了资本主义经济繁荣的同时，带来了诸多的社会问题，尤其是劳动问题。劳动者的工作条件恶劣，工伤事故频发、职业病频繁;劳工的生存条件极端艰苦，导致劳工的身体、健康受到极大的伤害，最终影响到劳动力的恢复，反过来又影响到资本主义的生产发展。在资方与劳工地位极端不平等的情况下，国家对劳动力资源配置市场，不能再抱守固有的自由主义的、不干预的“守夜人”角色的观念，开始主动干预市场，通过设立劳动基本标准对劳动力市场当事人的意志进行干预，要求双方特别是雇主遵守，以保护处于弱势地位的劳动者。这样，从传统雇佣关系中就产生了一种新的关系——劳动关系。随着劳动关系的产生，需要针对劳动关系的特点进行调整的法律——倾斜保护的立法，劳动法产生了。劳动法与民商法相比，在于其具有公法的特点，体现国家的强行干预，弥补了民商法下当事人合同自由带来的形式平等下所掩盖的实质不平等的缺憾，更利于保护经济上处于弱势地位的劳动者。总之，劳动法是适应社会化大生产高度发展、民商法自身调整不足的需要而产生的具有公法、私法兼容性的社会法。

(二)船员的特点决定了将其纳入劳动法保护的必要性。船员是劳动者中特殊的群体，与其他劳动者群体相比，主要是“海上劳动”特性，即在工作地点、时间、地域、风险等方面不同于其他陆上劳动者。具体来说，船员的特点表现在:长时间的乘务劳动、劳动时间的非固定性、劳动及生活的危险性、工作和生活的非卫生性、海上劳动的国际性等，⁽³⁵⁷⁾总之，船员海上劳动的艰巨性、危险性、流动性、不稳定性和孤寂性等决定了要对船员给予更为必要的劳动保护，这种保护一般要高于或者说严格于一般劳动者，需要制定专门的“海上劳动法”。

(三)全球化下“强资本、弱劳工”的现实，要求在船员保护上最起码给予劳动法上的保护。

经济全球化，意味着资本的全球化，资本的全球化推动了劳动力在全球的合理流动。资本的本质是赚钱，劳动力流动的目的也是为了获得更高的工资。二者之间是矛盾的、对立的。面对经济上强大的跨国公司，劳动者要想获得较好的待遇，单纯依靠个人的力量，是非常有限的。必须依靠团结的力量、依靠国家的干预。在海上运输业中，船舶所有人或者经营人一般是实力雄厚的大公司，而劳工则是处于弱势地位的船员。两者的经济地位极端不平等，平等自愿、诚实信用的民法基本理念、原则在调整双方当事人关系时作用是非常有限的，有时很难自动起到平衡双方利益的作用，必须依靠公权力的干预。

对于船员职业而言，自远古时代起，就被认为是一种艰苦而且危险的职业，即便是在科学技术高度发达的今天，愿意从事船员职业的人在数量上处于严峻的下滑趋势，其原因是多方面的。现实中发达的航运国家，其本国公民由于能在陆地上找到更好的替代工作而不愿从事船员职业。基于劳动力成本因素的考虑，这些发达国家的航运公司大量雇佣不发达国家的船员从事船上最艰苦、最危险的工作，而给予的待遇非常差。在对待本国船员和外国船员时，常常实行歧视性待遇，虐待非本国船员的事件时有发生。另外，船员职业的复杂、极具流动性的特点和人权保障的困难，也使得人们对这个职业的警觉性大为提高。因此，除了国际组织制定全球遵守的劳动基准、加强监督机制外，国家从立法上规定对船员的倾斜保护是非常必要的，这能为船员保护提供法律上的依据。

(四)国际上专门负责劳工问题的国际组织——国际劳工组织为了保护船员的利益，专门针对船员保护制定了大量的公约和建议书。这为船员保护部门法属性的界定提供了强有力的依据。

国际劳工组织的基本宗旨是通过促进全世界劳动条件的改善和生活水平的提高，最终在实现社会正义的基础上建立世界的持久和平。其主要职能是:(1)从事国际劳工立法，即制定国际劳工标准(国际劳工公约和建议书);(2)监督国际劳工标准的实施;(3)在社会政策和管理、人员培训和使用方面提供技术帮助;(4)进行劳工问题的研究和教育。⁽³⁵⁸⁾

迄今为止，国际劳工组织关于船员保护方面的专门立法达70多项(包括公约和建议书)，内容涉及船员最低就业年龄、船员劳动合同、船员上船工作最低要求、雇佣条件、居住条件、娱乐设施和膳食供应、健康、医疗、社会保障等。这些为船员部门法属性的界定提供了立法依据。

最后，关于劳动关系、雇佣关系、承揽关系、劳务关系的区别问题。因为研究中对这些概念的区分存在许多不同观点，对这些基本关系的厘清有助于船员部门法保护属性的认识。

关于劳动关系与雇佣关系，学者对其认识存在差异:一种观点认为，劳动关系发展于雇佣关系，是雇佣关系发展到一定历史时期的产物，劳动关系与雇佣关系属于不同性质的两类法律关系，这为学界的通说;⁽³⁵⁹⁾一种认为，雇佣关系与劳动关系为同质的社会关系，雇佣关系为劳动关系的特殊形态……今后应建立由《劳动法》对雇佣关系与劳动关系的统一调整模式。⁽³⁶⁰⁾还有一种将劳动关系等同于雇佣关系，提出“无论私营企业还是公有制企业，劳动者与所有者的关系是社会主义条件下的雇佣和被雇佣的关系”。⁽³⁶¹⁾这些是民商法界、劳动法界的观点。

作者认为，劳务关系、劳务合同不是严格意义上的法律概念，在我国现行的《合同法》的有名合同中属于劳务合同的主要有:承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同等。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的平等主体之间的关系。承揽合同关系属于一种典型的劳务合同关系。劳动关系、雇佣关系与劳务关系有联系，但存在本质区别:劳动关系、雇佣关系具有人身关系隶属性或者人身依附性的特点。这决定了劳动关系、雇佣关系双方当事人地位既具有平等性的一面，也具有隶属性的一面，因而决定了双方当事人的权利义务不同于劳务关系。在劳动关系与雇佣关系中，雇员的行为直接受雇主的指挥、监督或控制，这种控制往往表现为工作时间、地点、工作方式或手段的限制上，通过劳动纪律或工作岗位规程实现。雇员是以雇主的名义对外发生关系的，其与雇主间的关系密切。在劳务关系中，劳务的提供者一般处于独立合同人(或曰独立缔约人)地位，并不受劳务接收者的管束，他仅根据与劳务接收者间的合同——劳务合同的要求，按照自己的意志处理劳务接收者交办的事项，仅在交付工作成果时由劳务接收人验收，其与劳务接收者的关系疏远。劳动关系、雇佣关系中雇主对于雇员在执行职务中致人损害的行为承担雇主责任或者说是替代责任，而劳务关系中，劳务提供者在完成任务过程中的风险一般由劳务提供人自行承担。

雇佣关系与劳动关系联系密切，但也存在区别:受控制、监督或管理指挥的程度不同，后者雇主与雇员的人身依附关系紧密，受控制的程度比前者强;在中国大陆雇佣关系仅为自然人间的雇佣关系，劳动关系发生于用人单位与自然人之间。双方当事人的权利义务也存在区别，劳动关系中雇主对于雇员负有社会保险的义务。目前有学者建议应当统一调整雇佣关系与劳动关系的分而治之的立法模式，将雇佣关系纳入劳动关系统一调整的立法模式。这种观点有利于避免区分劳动关系与雇佣关系的困境，但在目前可行性仍值得研究。

具体到海上劳动法而言，不管是自有船员还是自由船员，其与船东间的关系应统一纳入海上劳动关系，由海上劳动法统一调整。这种海上劳动法作为劳动法的特别法，主要通过船员法的专门立法模式来调整，只有这样才更有利于对船员的保护。