之下的实际履行制度研究

CISG之下的实际履行制度研究——兼评中国《合同法》第107条

□　陈立虎^[1]　朱　萍^[2]

内容摘要　实际履行是合同法中一项重要的违约救济制度。文章运用比较研究的方法，考察了实际履行的性质及其在两大法系国家合同法中的地位，对实际履行在1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》，英文缩写为CISG）中的具体体现和特点进行了全面分析，在此基础上探讨了该制度在公约之后的发展趋势。最后作者盘点和评判了我国合同法中关于实际履行的规定，并就进一步完善中国实际履行制度提出了若干建议。

关键词　实际履行　合同法　《联合国国际货物销售合同公约》

目　次

一、实际履行制度的性质及其在两大法系中的地位

二、CISG之下的实际履行制度

　　（一）公约确立了实际履行救济方式的首要地位

　　（二）公约详细地规定了实际履行救济方式

　　（三）公约承认实际履行实体权利的实现取决于国内法院的自由裁量权

三、实际履行制度在中国的发展和完善

结语

一、实际履行制度的性质及其在两大法系中的地位

针对生效的合同，一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院或仲裁庭裁决违约方继续履行合同债务，以实现合同目的，称之为要求实际履行或实际履行。表面上看来，另一方当事人实际履行的还是原合同约定的义务，因为实际履行并没有增加债务人的债务，所以，有人认为实际履行不属于一种民事责任（或者说不是一种违约补救方式）。实际上，实际履行与正常履行合同约定的义务在性质上是不同的。一般履行是在合同有效期内如期履行，实际履行是在履行期满后才履行。^[3]此外，一般履行是债务人的自觉履行，实际履行则带有国家强制的性质，是对行为人违约行为的否定评价。因此，我们认为，实际履行属于一种民事责任，是一种违约责任。如采用违约补救概念，那它就是一种违约补救方式。

实际履行这个概念有以下三层含义：1.合同一方违约后，受害方可以寻求司法外救济，要求违约方履行义务；2.在采取上述措施无效时，受害方可转而请求法院强制违约方履行义务，或者一方违约后，受害方直接诉诸法院寻求司法救济，通过国家的强制力迫使违约方履行义务，这种场合下的实际履行也可以称为强制实际履行（enforced performance）；3.受害方在行使请求权时要求违约方严格按照合同的规定作出履行，违约方不得以支付违约金或损害赔偿等方式代替实际履行。究其本质，实际履行是法律赋予受害方的具有救济性的请求权，其产生的基础是债权，具体包括给付请求权和债权保护请求权，前者指的是受害方请求违约方依合同的内容实行给付的权利，后者指的是受害方行使诉权，借助国家的强制力实现债权的权利。

世界上不同国家都存在实际履行制度，但在理论上和立法上对其重视的程度不同。法国规定，在双务合同中，一方违约时，另一方有权选择强制他方当事人履行合同或者请求解除合同并请求损害赔偿。^[4]受罗马法的影响，德国更重视实际履行。在德国，当债务人违约时，债权人享有履行请求权，并且除非履行在实际上已不可能，否则债权人就可以行使履行请求权。^[5]实际履行在德国立法上是一种基本的、主要的违约救济措施。尽管晚近的发展表明受害方的履行请求权受到某些条件的限制，如“如果买受人选择的继续履行方式需要消耗过高费用，出卖人可以拒绝”，“如果继续履行所需要的费用过于巨大，承揽人有权拒绝继续履行”，^[6]但是这并没有改变实际履行在德国违约救济理念上的基础性地位。

大陆法中实际履行与金钱赔偿是并行的两种违约救济方式，尽管实际履行的适用受到不同程度的限制，但它作为大陆法中一项重要的违约救济制度是毫无疑问的。法国和德国立法在原则上都承认实际履行为首要的救济制度。究其原因，大概有三：（1）大陆法视给付为合同的本质内容，法律尽可能地要求实现给付；（2）大陆法认为违约行为应受到道德的非难；（3）在大陆法实际履行是承担违约责任的一种方式，而违约责任是对违约行为的一种法律制裁。^[7]

与大陆法形成鲜明对照的是，在英美法的传统中，实际履行只具有辅助性，损害赔偿才是最重要的救济措施。根据普通法，如果一方违约，通常另一方的基本权利是要求赔偿损失。实际履行在历史上是衡平法院认为普通法上的损害赔偿救济不充分或不公平时而创设的一种特别的救济制度。在普通法系国家，要求实际履行的范围比较狭窄。依据效率理论（efficiency theory），任何一种义务都可以通过金钱的方式来予以替代，因此损害赔偿是一般情况下的最优选择。只有在极少数例外的情况下，当事人才能采用实际履行。“强制履行乃衡平法为违约受害人补偿方法之一种，必须由法院决定是否有必要采取此种救济，而此种救济乃为衡平法院专属裁量权之行使”。^[8]法院行使裁量权考虑的因素有：（1）损害赔偿的充分性。这是普通法系限制实际履行的最主要的理由，也是在裁决实际履行时考虑的首要条件，它将实际履行限制在很小的适用场合。根据该原则人们还进一步提出要求实际履行需奉行标的物的唯一性原则。（2）实际履行的不实际。如果履行是不切实际的，如履行的经济成本大于履行所带来的收益，则不主张要求实际履行。（3）缺乏互惠。除非要求实际履行的受害方已经准备履行自己的义务，不能执行实际履行。因为，如果不能保证被要求履行一方会得到对方的履行，则不能要求他履行。（4）监管的困难。如果实际履行是一种持续的义务，需要法院不断地监管，而履行的成本在这种情况下肯定会超过原告所获得的利益，因此法院可以拒绝要求实际履行。^[9]

实际履行在普通法上的辅助地位是由英美法的传统和违约观所决定的：首先，基于普通法和英美法划分的传统，普通法院被认为既无权命令卖方给予买方一份契约，也无权签发一份判决命令将所有权证书交付买方；其次，衡平法院作出实际履行的判决后，如果违约方未能履行，将被视为藐视法庭，可能被判处监禁；^[10]最后，英美法系学者认为合同当事人在道德上不负有履约的义务，违约责任不应该具有制裁性，而是一种“分配风险”的方式。^[11]

然而，现代英国法院也倾向于扩大适用实际履行救济，损害赔偿给予的补偿不够充足已经不是适用实际履行的必要条件，“法院可以认真考虑给予的补救是否公平，若不公平可拒绝给予这种补救，而无须证明拒绝按普通法给予损害赔偿的补救是合乎道理的”。^[12]无独有偶，在美国被各州采纳的《统一商法典》的“买卖篇”也大大放宽了对实际履行适用的限制。对于卖方违约，它规定“如果货物具有独特性，或有其他适当原因，法院可以判决实际履行”（第2-716条第1款）。据此，物的独特性已不再是应否判决实际履行的唯一标准，同时，对于独特性本身也应作出新的扩大解释。这一重要变化的意义在于，只要法院认为“实际履行是适当的”，就有权判决实际履行，从而给予法院更大的自由裁量权。另一方面，对于卖方违约，它规定，买方可以提起诉讼，要求取得价款（第2-709条第1款）。这实际上把实际履行的适用范围扩大到对不具有独特性的金钱之债的违约受害方的救济，只不过没有被称为实际履行罢了。当然，这也表明，标的物的惟一性原则已被突破。出现这种变化趋势的原因有下述几点：（1）1875年以来普通法法院与衡平法法院已然合并；（2）在愈来愈复杂的交易关系上，实际履行是更有效益的救济；（3）过去过分强调实际履行给法院与败诉方带来的负担，基于互惠的缺乏和监管困难而限制实际履行的情况，在现代普通法实务中已很少见，并被法院在行使裁量权时所轻视。^[13]

总而言之，纵览两大法系，传统上实际履行的逻辑截然不同：大陆法特别是德国法认为实际履行与损害赔偿是相互并列的两种救济手段，受害方有权选择何种请求权，而英美法则认为实际履行只是一种补充性的救济手段，只有当损害赔偿不足以弥补受害方的损失时，法院才有可能裁决实际履行。但是，晚近的现实发展表明：两大法系对于实际履行的态度和做法却正在发生着比较明显的变化。两大法系的实际履行制度呈现出一种融合的趋势。一方面，大陆法系吸取了在英美法所盛行的“效率违约”（efficient breach）理论的合理内核——经济效益原则。民法法系国家在实践中要求实际履行的案件并不如所预料的那样多。研究表明，民法法系国家很少要求实际履行，通常只在普通法系国家给予实际履行的场合才要求实际履行。^[14]另一方面，英美法系也提升了实际履行的地位，减少了实际履行适用条件的限制。普通法系中越来越多的学者要求扩大实际履行的效用。他们认为传统上基于效率违约理论而实施的救济并不是肯定有效的，因为没有证据认为损害赔偿能够就能实现充分补偿。他们还认为实际履行比违约赔偿更加有效，因为它能够更好地实现补偿的目的以及减少在合同协商和履行中的交易成本。^[15]比较法学家研究发现：在具体运用中，两大法系的差别并不像理论上那么明显，^[16]就实际履行制度，各国有许多一致之处，比如，各国法律均规定金钱债务应当实际履行，对于非金钱债务的实际履行都不是无条件的，实际履行必须可能以及实际履行不得侵犯人身权利等。

两大法系在实际履行方面出现的趋同和融合根源于相似的国际商事交易现实。在国际贸易中，一方面损害赔偿的救济不一定会充分补偿受害方，并且会花费大量时间和额外费用；另一方面实际履行的救济也同样需要时间和金钱。如果货物是有形的并且容易购买到，卖方违约时买方一般会寻求替代交易而不是等待诉讼以获得其所需要的货物；买方违约时卖方就会直接转售而不是让货物闲置直到诉讼结束。

二、CISG之下的实际履行制度

国际贸易规则主要由实体性的贸易公法规则和贸易私法规则所组成。如果说WTO多边贸易规则是在纵向的政府管理贸易方面适用于各成员国政府的基本国际法规则的话，那么，《公约》则是调整平等主体的跨国当事人之间货物交易关系的基本的国际统一实体法。它反映了从20世纪20年代开始的有关的国际组织和学者在统一国际货物销售合同法方面的不懈努力和追求以及所取得的辉煌成果。它是发展中国家和发达国家妥协的产物，是大陆法系观念与普通法系观念妥协的产物，同时也参考了过去统一的商事立法的经验教训。从内容上看，公约特别强调其国际性和独立性，它使用中性语言，不依赖于任何国内法体系，代表了不同地区和不同法系的融合与平衡，摆脱了不同种族不同国家及其法律制度的偏见，这与偏向欧洲大陆法系的1964年《国际货物买卖统一法公约》（缩写为ULIS）明显不同。所以，美国著名学者霍纳德教授指出，切忌以国内法的“眼镜”解释公约的文本，在阅读公约时最好能像神话中喝了“忘川”之水而忘记过去一样去掉头脑中预设的国内法理念，将基于国内法的先入之见减少到最低程度。^[17]与此同时，公约吸取了大陆法系和普通法系中合理的易于为世界各国接受的法律观念和规范，如英美普通法上的划拨制度、^[18]英美普通法上损害赔偿的一元论规则——把损害赔偿责任建立在有违约事实单一因素基础上，采取三要件：事实、损害和因果关系、^[19]大陆法所主张的承诺生效的到达主义、^[20]大陆法系给予宽限期的制度、^[21]美国《统一商法典》中的重大违约（《公约》第25条的表述为根本违约）规则和不同法系都认可的减轻损失义务等。^[22]公约第三部分从买卖法的角度，就买卖各方义务、风险转移和违约补救设置了详细条款。

《公约》对违约规定了系统的救济方法。这些救济方法不仅可见之于规定买卖双方各自救济方法的条款和适用于买卖双方的共同规定，而且还可见诸于《公约》第一部分和第二部分中的几个基本条款。总之，《公约》各个部分之间的关系是互相依存和互相补充的。据本人粗略统计，《公约》用38个条文对违约补救作出了规定。^[23]《公约》所规定的违约救济制度的基本原则是：^[24]（1）违约包括当事人所有不履行其任何义务的行为，不论其是主要义务还是辅助义务，也不管这种义务是合同义务还是贸易惯例乃至《公约》所规定的义务，都视为违约，受侵害一方都有权根据《公约》规定提出请求，要求对其损害进行补救。（2）《公约》将违约分为一般违约和根本违约。根本违约的后果比一般违约的后果要严重得多。有些救济方法只适用于根本违约。（3）违约救济方法包括实际履行、损害赔偿、解除合同等多种，当事人要求实际履行也并不丧失要求损害赔偿的权利。虽然使用的条文不多，公约在实际履行方面的规定却是颇为全面而且很有特色。

（一）公约确立了实际履行救济方式的首要地位

公约将实际履行救济方式确立为首要的救济方式是有其合理性和科学性的。首先，实际履行体现了对约定必须遵守的原则的尊重。“约定必须遵守”是合同法的根本基础。虽然这个原则在一些特殊场合可能被排除，但它依然是合同法基本原则之一。实际履行就是“约定必须遵守”原则的具体体现。合同是当事人之间自愿缔结的，对双方当事人具有约束力。任何一方都有权相信彼此承诺的确定性，并有权合理期待未来可以得到的权益。如果允许一方任意破坏合同，那就毫无交易安全性可言。因此，参加公约谈判的一些代表认为合同当事人有权获得合同的完全履行，法律不能强迫非违约方接受少于合同履行而产生的权益。其次，损害赔偿的功用是有限的。在公约缔结过程中，实际履行的反对者通常主张损害赔偿的救济方式应该成为公约的首要救济。诚然，损害赔偿可能是一种简单便捷的救济方式，但是对于商事实践，尤其是对于国际商事实践，损害赔偿却存在以下明显的局限性：一方面，受害方为寻找新交易以及协商新交易所做的投入除可以用金钱计算外，还包括不能用金钱计算的时间和精力的浪费。这部分损害难以量化，因而无法评估；另一方面，人们很难精确地计算替代交易价格与合同价格之间的差价以及其他的违约损失。特别是在当事人无法发现替代物的时候，只有寻找与合同规定的货物最近似的替代物作为参照。产品的差异是多样的，包括商标、担保以及质量方面。这些差异所造成的价值减少很难被准确评估，因而差价的计算是困难的。最后，国际贸易实践也需要将实际履行救济方式确立为首要的救济方式。可以说，国际贸易实践为实际履行的存在可以提供更加有力的理由。

无论国内实践如何看待实际履行，国际贸易中的实际履行比其他的救济方式更加能够保护当事人的利益需要。国际贸易很大程度上是由于买方本地市场资源的有限性而产生的。这个结论说明了双方当事人在国际贸易中的特殊利益。如果买方在本地市场中没有发现所需要的货物或者因为它们的质量不符合要求，一般会求助国际市场。在此类情况下，仅允许他接受损害赔偿救济并不能有效补偿他所遭受的损失，因为他不可能或很难发现替代物。如果货物已经运送到目的港，买方拒绝接受交付，卖方同样会面临着转售风险和困难。卖方会由于对目的港市场缺乏了解而不能成功发现一个替代交易。如果卖方将货物运回，就有可能要支付大量的额外费用。如果货物是容易腐烂变质的，卖方所遭受的损失会更加惨重。即使可以发现此类替代交易，还存在着其他障碍。无论是卖方还是买方，在缔结一份合同之前会经过认真的市场调查，并会为此投入一定的时间、精力和金钱。这种耗费在国际贸易中会更加高昂。如果否定了当事人要求实际履行的权利，除了丧失在该项国际贸易中所得到的特殊利益之外，还会为替代合同耗费同样的精力和金钱。在国际贸易中，这笔数额将会倍增。对一些难以用金钱来计算的精力和时间，将会因得不到赔偿而白白耗费，国际贸易会因此种风险的增加而受到阻碍。对发展中国家而言，在国际贸易中被拒绝实际履行所遭受到的损失将更加惨重。由于不发达的交通条件和不自由的市场环境，进入另一个国家的市场对于发展中国家的商人们来说一般是不容易的，发展中国家的商人们为寻找交易方所付的费用和协商交易的费用比来自发达国家的卖方所承担的费用要高得多。而法官在决定损害赔偿的数额的时候一般不会考虑到发展中国家特殊的条件所产生的额外成本，因而损害赔偿不能补偿所有的损失。在这种情况下，实际履行可以说是唯一充分的救济。

（二）公约详细规定了实际履行救济方式

公约对实际履行救济方式的适用范围、权利行使的限制、具体类别、应遵循的条件等作出了明确规定，从而使公约对实际履行救济方式的规定很有操作性。实际履行是卖方和买方都可以行使的救济权利，公约主要是通过第46条和第62条对这几方面作出了具体规定。

1.关于适用范围。

根据公约第45（1）条（该条是买方救济制度的一般规定）和第46（1）条（该条是买方要求实际履行的救济方式的一般规定），如果卖方不履行他在合同和公约中的任何义务，买方可以要求实际履行。这个概括性的规定具体指出买方要求实际履行适用的范围。这里的“任何义务”指公约第二章所规定的，卖方必须按照合同和本公约的规定，承担交付货物和移交单据的义务，以及提供的货物符合合同以和保证货物免受第三方权利请求（该义务具体分布在第30条至第44条）。《公约》第62条是关于卖方要求实际履行的救济方式的一般规定，据此条，卖方所要求的实际履行可针对买方的所有义务，包括支付价款、收取货物和其他义务。

公约不存在对瑕疵货物的特殊“瑕疵担保责任”，无论是否为特定物，交付了瑕疵货物就构成违约，只要违反了本公约和合同规定的义务就可以采用实际履行的救济方式，包括要求严格地按合同标的继续履行合同义务和要求交付替代货物或者要求修理。

对于卖方延迟履行时买方要求交付的行为，人们存在两种看法：一种认为这是买方根据第46条行使的要求实际履行的权利；另一种认为这是买方根据第29（1）条同意修改合同的行为。《公约》秘书处关于公约草案的评注和维也纳会议文件都没有涉及这个问题。有学者指出这一问题要依据公约第8条来解决。如此一来，一般情况下就应该将要求迟延交付认为是实际履行而不是修改合同。这是因为：第一，对因延迟交货而支付损害赔偿的风险一般在于卖方。如果风险从卖方转移至买方，那需要买方作出明确的声明，表明其明确的意图。如果不能确定买方的意图，一般不能认为买方会愿意只接受延迟交付而放弃损害赔偿的请求权利，否则卖方会放任自己的延迟交货行为，因为他不需要承担损害赔偿责任。第二，公约救济制度的目的之一是改善买方的不利地位，如果认为买方接受延迟交付是合同的变更，就破坏了公约的这个目的。如果仅因为买方没有作出确定的声明，就认为他是同意修改交付时间进而修改合同，是一种不公平的解释。

因此，买方接受延迟的履行应该被定性为行使实际履行的救济权利，而不是履行被修改的合同，买方同时可以要求卖方给予损害赔偿。

2.关于行使实际履行权利应受到的限制。

《公约》的重要目的是，避免与实际履行行使条件完全相反的救济方式和避免对于受害方的重复救济。^[25]公约认为，实际履行是一种非金钱履行的行为，它以合同关系的存在为前提。因此《公约》规定，对买方而言，有三类具体的救济方式不能与实际履行同时采取。

与实际履行不一致的救济方式首先应该指宣告合同无效的救济。《公约》第81（1）条规定：“合同的无效解除了双方当事人的义务。”这充分说明了两种救济方式的对立。其次，如果当事人按实际交付的不符合合同的货物与合同规定的符合合同的货物两者在交货时的价值比例要求降低价格（第50条的规定），也不能要求实际履行。这是因为，降价是为了对不符合合同的瑕疵进行救济，而实际履行（包括要求交付替代物或者要求修理）同样是针对不符合合同的瑕疵而要求进行救济。为了避免对相同利益进行重复救济，买方要求降价的同时不能要求实际履行。除了宣告合同无效和降价外，与实际履行不一致的救济方式还应该包括以合同无效为基础的损害赔偿。《公约》第74条是关于损害赔偿的一般规定，不存在与第46条相冲突的问题。第75条规定了损害赔偿以两种不同货物的价格（合同规定的货物价格和购买替代货物的价格）的差价为计算基础。第76条规定的损害赔偿是以两种不同市场价格（合同规定的价格和宣告合同无效时进行救济的价格）的差价为计算基础，它们是以合同的无效为前提条件。因此，诉求第75条或第76条项下的损害赔偿也是与实际履行不一致的救济方式。

总之，买方采取的与实际履行不一致的救济包括：（1）根据第26条，第49条或者第81条的宣告合同无效；（2）根据第50条规定的降价；（3）基于第75条或者第76条要求的损害赔偿。只有在买方没有采取上述这些救济方式的时候，才可以要求实际履行。按第62条，卖方在要求实际履行时，也不得采取与实际履行不一致的救济方式。

3.关于两种特殊实际履行方式的运作条件。

由于《公约》将改善买方的不利地位作为其救济制度的目的之一，它对买方要求实际履行更加重视，规定更为全面。买方要求实际履行的方式包括三种：即完全严格意义上的实际履行、要求交付替代货物和要求修理。后两者只能由买方行使。

虽然要求交付替代货物和要求修理是两种完全不同的救济方式，但是它们同为实际履行，在适用的前提和程序方面具有共同之处。

（1）无论是要求交付替代货物还是要求修理都只能在交付了不符合合同的货物时行使。《公约》第三部分第二章中所提到的货物相符，包含两个义务：第一，第35条规定的数量、质量和规格方面符合合同；第二，按第41条规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物。不符合第一种义务的货物为“有形瑕疵”；而不符合第二种义务的货物为“权利瑕疵”。有疑问的是，公约第46（2）条要求交付替代货物的权利是只指向有形瑕疵还是也指向权利瑕疵？从该款本身我们无法获得关于这一问题的答案。有贸易法专家赞同公约第46（2）条中的“与合同不符”包括“权利瑕疵”。他们认为，如果货物是种类物，卖方没有使货物免受第三方的权利请求，此时买方要求实际履行的权利就扩大到交付替代货物。但是，如果货物为特定物，卖方又无法消除该特定物上第三人的请求权，因此所带来的救济只能是宣告合同无效和要求损害赔偿，买方不能要求交付替代货物。^[26]笔者也同意将“权利瑕疵”纳入“与合同不符”，因为交货义务包括权利担保，第46条并没有排除“权利瑕疵”。将“权利瑕疵”纳入“与合同不符”还可以尽量避免在一些情况下必须对“有形瑕疵”和“权利瑕疵”两者进行有难度的区分。

（2）公约还要求买方向卖方发出通知告知其所要行使的救济，这个通知除了要遵守第27条所要求的适当方法的一般规定之外，还必须在一段合理的时限内发出，即“通知……必须依照第39条发出通知的同时发出，或者在该项通知发出后一段合理时间内发出”，否则就丧失了要求交付替代货物或者要求修理的权利。这个合理时限的制度对保护双方当事人的利益都是有利的：光阴似箭，买方对货物的利益也会渐趋消逝，买方只有在首次交付（不符合合同的货物）之后一段合理时间内收到替代货物，要求实际履行才具有意义。对于卖方而言，这个时限也可以保护他避免买方通过市场价格上涨进行投机。问题是，《公约》规定的发出要求交付替代货物或者要求修理的通知的时间存在两种起点：与公约第39条发出通知的时间同时，或者之后一段“合理的时间”。而第39条发出通知的时间又包括两种：一种是2年的绝对时限，另一种是“合理时间”的弹性规定。如何确定第39条的合理时限和第46条的合理时限，公约文本没有提供任何具体的指导，而公约立法文件也没有涉及这个问题，只有根据该条款的目的和公约的立法意图来进行解释。对于39条中的“合理时限”，多数学者目前的解释是，计算合理时间的起点应是自买方发现或理应发现货物与合同不符后开始。“合理时限”应该对买方和卖方都是合理的。对于“合理时限”的确定应否有一个基数以及基数的多少，学术界分歧较大。有人估算，学术界提出的中间值一般在一个月左右。实践中各国法院的做法同样不一致。德国联邦法院一般会确认为四个星期，而奥地利最高法院则倾向于认定14天^[27]。我们认为，除非合同有约定，法律上划一地为“合理时限”确定一个基数的做法是不科学的。个案的具体情况应该是确定“合理时限”的关键性因素，而这些不同案件的情况又各不相同。“合理时限”的确定应该基于个案的具体因素——当事人之间确立的习惯做法、国际贸易惯例、卖方对何时收到通知的合理期待、所提出的救济种类、货物是否容易变质、货物是否有季节性、当事人之间合同的性质和买方控制卖方损失的义务等。^[28]笔者认为，第46条第2款和第3款规定的合理时限的判定，也可以采用这个方法，因为该合理时限与第39条规定的合理时限有可能同时（通常情况下），或者是在其之后的一段合理时限。之后合理的时限是在根据第39条规定的合理时间之后的再一段合理时限，这段合理时限的决定可以参照判定第39条所要求的合理时限的因素来考虑。

除了上述的两个适用于交付替代货物和要求修理的共同条件之外，《公约》第46（2）条规定买方要求交付替代货物还必须具备两个特定条件：一是货物不符合合同构成根本违反合同（根本违反合同的特征是实质上剥夺了非违约方合同项下的期待利益，其判定标准是多元的，包括合同义务是否为合同的实质内容、违约所造成金钱损失与合同总价值之间的比例、违约对受害方实现合同目的的影响、损害赔偿能否弥补违约所造成的损失、违约方是否具有履行能力和意愿、当事方未来履行的可能性、违约方提出的补救是否会使守约方遭受不合理的不便、违约后果能否得到补救等）。^[29]二是买方应按《公约》中有防止不当得利立法价值的第82条，将不符合合同的货物按实际收到货物的原状归还卖方，否则他就无权请求交付替代物。第46（3）条规定了要求修理还必须是“买方在考虑了所有情况之后，这样做是合理的”。与要求交付替代货物不同的是，是否可以修理不是取决于违约的性质，而是由货物的性质以及所有其他因素来决定的。如果货物根据其性质是不能修理的，或者修理的费用与合同的利益是不成比例的，则不能要求修理。

4.关于实际履行的宽限期。

《公约》第47条是对第46条的补充规定。它允许买方为卖方继续按合同履行规定一段时限，如果这个时限合理，除了损害赔偿，买方不能行使其他的救济方式。该规定消除了两种不确定性：第一，它消除了买方对于卖方是否会交付的不确定性，如果买方没有规定一段合理的宽限期，那么买方要求履行的权利和卖方要求交付的权利始终是未知数；第二，它消除了对不交付是否构成根本违约的不确定性。如果没有这种确定性，买方宣告合同无效将承担很大的风险。宽限期的重要意义还在于：如果买方在卖方不履行交货义务的情况下，向法院提起诉讼，强制卖方履行交货义务，诉讼需要的时间可能太长，买方无法等待。按《公约》第63条，当买方违约时，卖方也可以规定一段合理时限的宽限期，让买方履行义务。《公约》也要求规定实际履行的宽限期必须合理，必须具体明确，必须通知对方。

（三）公约承认实际履行实体权利的实现取决于国内法院的自由裁量权

如上所述，两大法系传统立法上关于实际履行的差异是实质性的和明显的。然而，两大法系在晚近实践中对于实际履行的态度和做法却也在发生变化，正在走向趋同和融合。

令人遗憾的是：在公约的缔结过程中，无论是民法法系还是普通法系国家都不愿意放弃它们的传统理念。面对这两种完全对立又无法妥协的国内法律制度和理论，国际立法者无法就此达成一致，不得已采取了折中做法：一方面，公约采用民法法系的做法，将实际履行作为受害方的首要救济，而且公约扩大了实际履行的适用范围，允许受害方几乎没有限制地在任何违约场合要求实际履行；另一方面，为了尊重普通法系的不同规定，通过第28条将是否允许实际履行的最后决定权交给各国法院自由裁量。^[30]

由于各国对违约救济方式规定不同，公约要求实际履行指向任何要求履行合同义务的裁决，故而实际履行的裁决应该包含要求买方支付价款、要求买方收取货物、要求卖方交付合同货物、交付替代货物的裁决和要求卖方修理的裁决，这些内容的裁决都受到第28条的限制，无论国内法是否承认这些救济。^[31]第28条规定法院行使自由裁量权的依据是法院地的“自身的法律”，而关于法院地“自身的法律”的范围却缺乏明确的规定。它是包括法院地的实体法和冲突法？还是只包括法院地的实体法？我们认为法院地的“自身的法律”指的是实体法。因为，ULIS是《公约》的前身，其第16条与《公约》第28条的规定相似，ULIS草案准备委员会强调这种表达指的是法院地实体法，因而第28条的措辞应该被理解为是法院地实体法而不是国际私法规则。其次，第28条中“自身的法律”这一措辞与涉及国际私法规范的第7（2）条的措辞也不同。另外，第28条是为了协调不同法律制度之间的冲突，具体而言就是包含了保存普通法系的传统。如果第28条调整合同的国际私法规则，那么公约的立法目的将不能得到实现。因此，第28条只能被解释为法院地实体法。

“公约没有调整”和“类似买卖合同”也是适用第28条应考虑的两个重要因素，但内容不明确。

“公约没有调整”强调合同的属人特征。公约第1条第1款规定了公约所调整合同的属人范围，即：（1）营业地位于公约缔约国的当事人之间缔结的货物买卖合同；（2）由于国际私法规则导致适用某一公约缔约国的法律。在这个范围之外的买卖合同就是“公约没有调整”的买卖合同，一般应包括不具有国际性的内国合同以及虽然具有国际性，但当事人的营业地并非都在公约缔约国内，而国际私法规则又未指向某一缔约国法律的合同。“类似买卖合同”强调合同的属物特征，指与公约所调整的买卖合同种类上的相似性。公约第2条排除了六种合同类型：（a）购买供私人、家人或家庭使用的货物买卖，除非卖方在缔结合同前任何时候或缔结合同时不知道而且没有理由知道这些货物时购买供任何这种使用；（b）经由拍卖的买卖；（c）根据法律执行令状或其他令状的买卖；（d）公债、股票、投资证据、流通票据或货币的买卖；（e）船舶、船只、气垫船或飞机的买卖；（f）电力的买卖。这六种类型同样也应该被“类似买卖合同”排除在外。“类似买卖合同”还要符合国际买卖合同的显著特征。一般而言，在《公约》调整下，合同买方寻求实际履行的大多数情况都是货物在买方市场中属于非标准化或短缺的货物。因此，第28条中所指“类似买卖合同”的标的物亦应具备这些特征。需要说明的是，合同的价款以及当事人的经济状况在进行“类似”比较时并不具有参考意义。

尚存的问题还有，第28条是否约束到仲裁裁决？虽然第28条没有明确提到仲裁庭，可第45（3）条和第61（3）条都规定了仲裁庭，这就表明仲裁庭不会被排除在第28条之外。^[32]

最后要指出的是，依据第28条，当事人有要求对方实际履行的实体权利，而法院没有义务作出要求实际履行的判决，除非法院依其本身法律对不属公约范围的类似销售合同愿意这样做（要求实际履行）。但是，没有提到第28条具有强制性条款的特征，没有明确也没有默认《公约》第6条规定的当事人意思自治会受到它的限制，当事人可以通过协议（不适用第28条）来排除第28条的限制。^[33]当事人可以通过规定违约时要求或禁止实际履行的条款以避免第28条造成的违约后的协商的不确定性和困惑以及避免选择法院而导致的成本和延迟。在不存在当事人协议的情况下，法院没有义务依据公约要求实际履行，也同样没有义务遵照国内法拒绝要求实际履行。因此，是否要求并获得实际履行的最终裁决取决于当事人的协议和法院的自由裁量权。不过，2004年《国际商事合同通则》（简写为PICC）第7条和1995年已完成（两卷）的《欧洲合同法原则》（简写为PECL）第9条都没有给予法院自由裁量权。PICC第7.2.1条规定，如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另一方当事人可以要求付款。根据这一条的注释，条文中的“要求”一词既指一方当事人向另一方当事人提出的要求，又指必要时由法庭对这一要求作出的强制履行。第7.2.2条规定，如果一方当事人未履行其非金钱债务，另一方当事人可要求履行，除非：履行在法律上或事实上不可能；履行或相关的执行带来不合理的负担或费用；有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行；履行完全属于人身性质；或者，有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行后的一段合理时间之内未要求履行。PICC在本条注释中特别指出，根据本通则，实际履行并非一种可以自由裁量的救济手段，即法院必须裁定履行，除非存在本条规定的所有例外情形中的一种。第7.2.3条进一步规定，要求履行的权利，在适当的情况下，包括对瑕疵履行要求修补、替代或其他补救的权利。该条注释也指出，就付款而言，也存在要求修补或替代的权利，如付款不足或以错误的货币付款。该条所指的其他补救形式有排除第三方对货物的权利或者获得必要的公共许可。对瑕疵履行要求补救的权利也像一般要求履行的权利一样受到同样的限制，也适用前两条。PICC同样规定了要给予宽限期（7.1.5条）。PECL第9.102条的基本规定是，（1）要求实际履行的补救适用于未履行和瑕疵履行；（2）要求实际履行的补救受到下列限制：A.履行可能是不合法或不可能的；B.履行可能引起违约方不合理的代价和费用；C.履行具有人身关系；D.非违约方可以合理地从其他来源获得履行。（3）非违约方要在得知对方违约后的一段时间内行使要求实际履行的权利。^[34]

三、实际履行制度在中国的发展和完善

实际履行在我国社会发展的不同阶段具有不同的影响，它在我国经历了从一项合同法的原则到作为一种补救方式的发展过程。在计划经济时代，单一的指令性计划体制要求企业必须严格按照计划签订合同，合同当时是落实指令性计划的工具。当时的实际履行不仅是合同当事人双方的行为和义务，更是当事人对国家的义务。双方当事人在任何情况下，都不得以支付违约金或损害赔偿来代替实际履行。自改革开放以来，为适应经济转型和发展市场经济的需要，企业的经营自主权逐渐扩大。^[35]1981年颁布的《经济合同法》为巩固并推动经济改革的发展，规定了违约金制度，“如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还可以继续赔偿，对方要求继续履行的，应继续履行”（第27、29、35条）。此时，实际履行已不再是迫使当事人双方严格按照计划规定的标的履行的法律原则，而是作为一种违约补救方式存在，并且这种补救措施完全由债权人选择。^[36]1985年我国《涉外经济合同法》没有明确提及“继续履行”，继续履行被包含在该法所规定的第五种补救措施“其他合理的补救措施”之中。我国《合同法》设专章对违约责任用十六个条文（107～122条）作出了全面的规定，也将实际履行列为第一种违约责任方式。按照《合同法》，承担实际履行责任的前提条件是：（1）必须有违法行为的存在；（2）债权人在合理期限内提出继续履行的要求；（3）不存在不适用继续履行的特别情形。根据我国《合同法》第110条的规定，以下几种情形不适用要求继续履行：（1）法律上和事实上的不能履行；（2）债务的标的不适于继续履行或履行费用过高。

从内容上看，《合同法》参照了《公约》的规定，秉承了PICC的精神，基本与国际接轨。一方面，《合同法》区分了金钱债务和非金钱债务，对金钱债务依然强调实际履行，但对于非金钱债务的实际履行在法律上作出了明确的限制。《合同法》中的实际履行制度也兼顾了效益与公正原则，尊重了当事人的意思自治，一定程度上符合中国的实际情况，做到了“中外通行”。然而，在我们看来，只要认真推敲仍可发现，我国合同法上的实际履行制度并非没有缺陷，实际上需要进一步完善。

首先，实际履行的概念和地位不明。我国《合同法》第107条中没有使用“实际履行”的概念，而使用的是“继续履行”和“补救措施”的概念。有人认为实际履行就是继续履行。^[37]实际上，“实际履行”就是要求按合同义务履行，反映行为的内涵。“继续履行”指在合同履行期之后按合同义务履行，反映行为的时间。至于“强制履行”则体现了国家对行为的强制性。我们认为，在这三种表述中，“实际履行”更为适宜。这种表述也与英文的表述“specific performance”保持了一致。期盼《合同法》修订时采用“实际履行”的表述。另外，在我国《合同法》上，“继续履行”、“采取补救措施”以及“违约责任”三者不是并列的。按《合同法》，“继续履行”和“采取补救措施”是并列的，它们都是违约责任的属概念。那么，《合同法》中这三者之间是何关系呢？立法中需要将违约责任和违约补救两概念都用上吗？我们认为，只要违约补救与违约责任有共同之处，哪怕是大体相同（前提、目的和表现形式），^[38]换言之，只要不是完全不同，就不应将“采取补救措施”列为违约责任的内容之一。根据国际合同法发展趋势，可否考虑采用“违约补救”取代“违约责任”的提法，如果二者间微小的理论上的差别不影响实际问题解决的话。这也是对市场主体的私权和私法自治原则的进一步尊重。“继续履行”和“采取补救措施”也不是完全不同的，不应当将二者并列，可考虑将“继续履行”规定为“采取补救措施”的一个类别。

如上所述，PICC第7.2.3条和《公约》第46条及第62条都用专条规定了“实际履行”的形式。我国《合同法》却缺乏对“实际履行”的形式的明确规定。依《合同法》第111条，对于质量缺陷，受损害方“可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。有学者将该条的“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬”理解为一种变通的实际履行救济。^[39]我们认为，退货的实质是解除合同，所以要符合《合同法》第95条关于当事人的单方解除权的条件，即只有在标的物的质量瑕疵影响到合同目的实现时，买方才可以退货。减价，指有瑕疵的标的物归非违约方所有，但该标的物的价格降低。减价一般适用于合同标的物有瑕疵，但该标的物仍有使用价值，买方愿意以较低价接受该货物的情况。^[40]所以，我们认为，退货、减少价款或者报酬不属于实际履行。立法上应该将“修理、更换、重作”单独规定，并且说明其是实际履行的特殊形式。

再次，“债权人不能合理地从其他渠道获得履行”也应该成为适用我国《合同法》上实际履行的条件之一。从国际层面看，各国及国际立法实际上都将其作为适用实际履行的条件，英美法国家自不待言，在法国和德国，如果替代履行是可能的话，法院最终将不强制执行履行判决，^[41]PICC第6.2.2条（c）项和PECL第4.102条（1）款（d）项都规定了这一条件，这也是国际经济交易越来越自由和越快捷的发展趋势所要求的。

结语

当代两大法系的不同国家都存在着实际履行制度，民法法系国家在原则上承认了实际履行为首要的救济方式，而在普通法系国家，实际履行则是一种补充性的救济方式，只有在损害赔偿不能充分补偿损失的情况下，当事人才可寻求实际履行的救济。虽然两大法系在实际履行的立法上有实质差异，但受市场经济和商事交易共同规律的影响，两大法系在实际履行的实践上并没有泾渭分明的差异。在普通法系，已出现扩大实际履行适用范围的趋势；在民法法系国家，断案机构也很少要求实际履行，通常只在普通法系给予实际履行的场合要求实际履行。

在《公约》缔结之际，两大法系国家都不愿意放弃它们的传统理论，公约立法者在确立了实际履行为首要的救济方式并对实际履行的适用范围、形式、宽限期和限制条件作出规定的同时，允许产生不同于公约要求实际履行的裁决，这样，是否要求实际履行的最终裁决取决于当事人的协议和法院的自由裁量权。可以说，追求合同法世界统一的《公约》并没有建立实际履行的统一制度。

我国《合同法》也将实际履行列为第一种违约责任方式，也明确了承担实际履行责任的前提条件。《合同法》参照了《公约》的规定，基本与国际接轨。《合同法》也兼顾了效益与公正原则，尊重了当事人的意思自治，一定程度上符合中国的实际情况。为建立真正合乎国际惯例的实际履行规则，充分发挥我国合同法上的实际履行制度的作用，我们需要对中国实际履行规则作出进一步完善。《合同法》修订时要改“继续履行”为“实际履行”，提高立法的科学性，在内涵上与国际接轨。只要“违约补救”与“违约责任”有共同之处，应考虑采用“违约补救”取代“违约责任”的提法。立法上应该将“修理、更换、重作”单独规定，并且说明其是实际履行的特殊形式。为全面保护债权人的利益，顺应国际经济交易越来越自由和越快捷的发展趋势，“债权人不能合理地从其他渠道获得履行”也应该成为法律所规定的要求实际履行的条件之一。

Abstract　Specific performance is an important remedy in contract law.The article compares the great differences between civil law systemand common law systemin terms of the rules on specific performance，and analyses the rules of specific performance under CISG.It is submitted that the final decision on specific performance depends on the discretion of the courts rather than on the divergent domestic laws as provided for by Article 28 of CISG.Finally，the author reviews the rules of specific performance in the Contract Law of the People’s Republic of China，and gives some suggestions on the revision of the rules of specific performance in the Contract Law.

Key words　Specific Performance；Contract law；CISG

（审稿：卜　璐）

【注释】

[1]苏州大学王健法学院教授。

[2]深圳市中级人民法院法官，法学博士。

[3]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第430页。

[4]参见《法国民法典》第1184条。

[5]［德］罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1996年版，第118页。

[6]参见2002年1月1日实施的《德国债务现代化法》第一部分第31条。

[7]刘浩宇：《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》，资料来源于http://www.law110.com/lawstudy/320239.htm，2003年9月5日访问。

[8]杨桢：《英美契约法论》，台湾凯仑出版社1999年版，第336页。

[9]See G.H.Treitel，Remedies for Breach of Contract，Clarendon Press，1991，pp.63-71．

[10]赵宗全：《英美法上的合同履行研究》，载《现代法学》1995年第6期，第86～88页。

[11]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第440～441页。

[12]［英］A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇译，中国大百科全书出版社1998年版，第534页。

[13]See G.H.Treitel，Remedies for Breach of Contract，Clarendon Press，1991，pp.68-69．

[14]See C.M.Bianca and M.J.Bonell ed.，Commentary on the International Sales Law：The 1980 Vienna Sales Convention，Milan：Giuffre，1987，pp.232-234．

[15]See Steven Walt，For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention，26 Tex Int’l.L.J，1991，pp.211，233-251．

[16]See Henrik Lando and Caspar Rose，On specific Performance in Civil Law and Enforcement Costs，available at http://econpapers.hhs.se/paper/hhscbsfin/2000_5F010.htm，visited July 1st，2003．

[17]李巍：《联合国国际货物销售合同公约释评》，法律出版社2002年版，“前言”第3页。

[18]参见《公约》第67条。

[19]参见《公约》第45条。

[20]参见《公约》第15条和第18条。

[21]参见《公约》第47条。

[22]参见《公约》第77条。

[23]参见《公约》第25、26、27、28、34、35、36、37、44、45、46～52、61、62～65、70、71、72、73、74～77；78、79、81～84、86、88条等。

[24]参见姜风纹：《国际货物买卖中的统一法律问题》，法律出版社1988年版，第55页。

[25]See C.M.Bianca and M.J.Bonell，eds.，Commentary on the International Sales Law： The1980 Vienna Sales Convention，Milan：Giuffre，1987，p.340.

[26]See C.M.Bianca and M.J.Bonell ed.，Commentary on the International Sales Law：The1980 Vienna Sales Convention，Milan：Giuffre，1987，p.383．

[27]［德］彼得·施莱希特里姆：《联合国国际货物销售合同公约评释》，李慧妮编译，北京大学出版社2006年版，第113页。

[28]参见李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第153页。

[29]参见蔡建敏：《对CISG根本违约构成要件标准的再认识》，载《纪念联合国国际贸易法委员会成立四十周年研讨会会议材料》，上海对外贸易学院法学院2006年11月编，第116页。

[30]See Amy H.Kastely，The Right to Require Performance in International Sales：Towards an International Interpretation of the Vienna Convention，63 Wash.L.Rev.，1988，p.608．

[31]See John O.Honnold，UniformLaw for International Sales Under the 1980 United Nations Convention，Deventer/Boston：Kluwer，1991，pp.365，468．

[32]See Schlechtriem，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Good（CISG），Clarendon Press，1998，p.208．

[33]See Amy H.Kastely，The Right to Require Performance in International Sales：Towards an International Interpretation of the Vienna Convention，63 Wash.L.Rev.，1988，p.639．

[34]See Ole Lando and Hugh Beale ed.，Principles of European Contract Law，Kluwer Law International，2000，p.394．

[35]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第439～440页。

[36]梁慧星：《关于实际履行原则的研究》，载《法学研究》1987年第2期，第38页。

[37]参见崔建远：《合同法》，法律出版社，2000年版，第274页；谭玲：《实际履行责任及其法律适用》，载《现代法学》2000年第5期，第85页；郑小川、雷明光：《对“继续履行”的再思考》，载《河北法学》2003年第3期，第67页。

[38]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第31页。

[39]沈四宝等编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第315页。

[40]苏号朋：《企业经营陷阱与法律防范丛书——合同篇》，中国经济出版社2001年版，第321页。

[41]See Henrik Lando and Caspar Rose，On specific Performance in Civil Law and Enforcement Costs，available at http://econpapers.hhs.se/paper/hhscbsfin/2000_5F010.htm，visited July 1st，2003.