论国际刑法上的招募儿童入伍罪
□ 王倩倩[1]
内容摘要 鉴于大量招募儿童入伍行为的出现，“二战”之后很多国际条约都对招募儿童入伍进行了禁止性规定，同时也作出了一定的发展。为了更好地保护武装冲突中的儿童，对使用儿童“直接参与武装冲突”应当进行扩张性的解释，同时招募儿童入伍的最低年龄标准也应由15岁提高到18岁。现今招募儿童入伍罪不仅是一项习惯国际法，而且已经发展为一项强行法。因而，任何国家不得以任何理由拒绝承担禁止与惩治招募儿童入伍的义务。
关键词 招募儿童入伍罪 武装冲突 儿童 习惯国际法 强行法
目 次
一、与招募儿童入伍罪有关的国际公约
（一）《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约》
（二）《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》以及《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》
（三）《联合国儿童权利公约》
（四）《非洲儿童权利与福利宪章》
（五）《国际刑事法院罗马规约》
（六）国际劳工组织第182号公约：《有关禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》
（七）《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》
（八）《塞拉利昂特别法庭规约》
二、与招募儿童入伍罪相关的主要法律问题
（一）招募儿童入伍罪的“构成要件”
（二）招募儿童入伍罪与武装冲突的关系
（三）招募儿童入伍罪的年龄标准
三、关于招募儿童入伍罪的司法实践
（一）塞拉利昂特别刑事法庭的实践——诺曼案
（二）国际刑事法院的实践——卢加班案
四、招募儿童入伍罪的法律地位
（一）招募儿童入伍罪的习惯国际法地位
（二）招募儿童入伍罪的强行法地位
结语
第二次世界大战后，越来越多的儿童被招募进入武装部队或武装团体或直接参与武装冲突。[2]据统计，全球18岁以下的儿童中大约有1/4在政府武装部队或反政府武装部队中服务，其中大部分儿童兵的年龄在14岁到18岁之间。[3]他们被招募到军队从事各种各样与武装冲突有关的工作，包括参战和各项辅助性工作，例如侦察、埋地雷、从事间谍行动或充当劳力。[4]在过去的二十年中，武装冲突已导致200万儿童死亡。目前，全世界仍有30多万“儿童兵”卷入各种战争或地区武装冲突。招募儿童入伍的行为已经成为武装冲突中的一个寄生物，一个邪恶的产物。[5]很明显，现今存在的大量招募儿童进入武装部队或武装团体或使用儿童直接参与武装冲突的行为，不仅侵害了儿童的基本权利，而且违背了国际人道法要求最大限度保护平民的原则。由于招募儿童入伍行为的严重危害性，招募儿童入伍已经作为一项国际罪行予以禁止，而且实施该项罪行的国家与个人也被追究相应的责任。
一、与招募儿童入伍罪有关的国际公约
作为对大量招募儿童入伍行为的直接回应，一系列国际公约对招募儿童入伍行为作出了禁止性规定。应当注意到虽然每一部国际公约都以自己独有的框架与思考对武装冲突中招募儿童入伍的行为予以禁止，但值得一提的是，每个公约背后的立法目的是一致的，即将招募儿童入伍纳入到禁止名单中，以此敦促各国在其本国立法中对该行为同样予以禁止，从而最大限度地保护武装冲突中的儿童，使他们最大限度地免受武装冲突的影响。下文将对有关公约中涉及招募儿童入伍的规定进行比较与分析，并指出各个规定中存在的不足。
（一）《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约》
有关禁止招募儿童入伍的国际公约最早可以追溯到1949年，即《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约》（以下简称“日内瓦第四公约”）。[6]根据该公约第14条与第51条：不满15岁的儿童是被保护免遭占领国招募的群体之一。[7]
但是，十分遗憾的是该条款只是对武装冲突中占领国单方面的义务，而不是对武装冲突各方的义务。[8]因此，如果被占领国招募儿童入伍，其招募行为并不在《日内瓦第四公约》的禁止之列。实际上，招募儿童入伍在受武装冲突影响的所有地域都会发生。很多情况下，招募儿童入伍的国家通常是被招募儿童的国籍国，即武装冲突中的被占领国。因此，禁止招募儿童入伍不仅应是武装冲突中一国对他国国民履行的一项义务，同时也应是一国对本国儿童履行的一项义务。但是由于传统国际法只调整国家之间的关系，这使得这一不足很难避免。
然而，作为第一个对禁止招募儿童入伍作出明确规定的国际公约，《日内瓦第四公约》的意义不容忽视，它为禁止招募儿童入伍设定了一个明确的法律标准，即禁止强制招募15岁以下的儿童入伍。其后的公约都是在它的基础上对禁止招募儿童入伍的规定进行了补充与发展。
（二）《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》以及《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》
作为对四个日内瓦公约的补充，分别适用于国际武装冲突以及国内武装冲突的两个附加议定书进一步推动了禁止招募儿童入伍规定的发展。其主要条款分别体现于《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称“第一附加议定书”）第77条第2款、第3款[9]以及《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称“第二附加议定书”）第4条第3款第3项。[10]
与《日内瓦第四公约》相比，可以发现两个附加议定书对禁止招募儿童入伍予以了很大发展。首先，两个议定书不仅禁止强制招募儿童，而且都禁止缔约国使用儿童直接参加武装冲突。其次，两个议定书都将禁止招募儿童的义务由占领国扩展到武装冲突各方，表现在两个附加议定书都使用了“冲突各方”的用语，而非“占领方”。
同时，两个议定书对禁止招募儿童入伍的规定也存在区别。首先，《第一附加议定书》仅对招募儿童直接参与武装冲突予以禁止，但是《第二附加议定书》禁止所有类型的参与形式，即包括直接参与武装冲突以及间接参与武装冲突。《第二附加议定书》的这一规定更有利于保护武装冲突下的儿童。其次，《第二附加议定书》仅对招募15岁以下的儿童予以禁止。而《第一附加议定书》对15岁以上18岁以下的群体同样作出了规定，并要求缔约国在招募超过15岁但是不满18岁的群体时能更多地考虑年龄的因素，优先招募年龄高者。这种主体范围上的扩大更符合最大限度保护武装冲突下的儿童的原则。但是由于《第一附加议定书》仅使用了“尽力”一词，提请各个缔约国能够尽量依据这一原则行事，因而这一规定本身仅具有一般的建议性。
（三）《联合国儿童权利公约》
对保护儿童不断增加的关注导致了《联合国儿童权利公约》的诞生。[11]1989年通过的《儿童权利公约》是迄今为止在保护儿童权利方面得到最广泛接受的国际公约之一，现今已有192个缔约国。[12]该公约第38条第2款以及第3款同样表达了禁止招募儿童入伍的态度。
尽管《儿童权利公约》通常被归类为国际人权公约，但是第38条却被视为“连接共同点不断增多的两个部门法（国际人权法与国际人道法）最重要的桥梁之一”[13]，这体现在两个层面。一方面，类似于所有其他国际人权公约，《儿童权利公约》规定的义务不仅及于缔约国，而且也及于在缔约国管辖范围内的所有实体与法人，包括非政府武装团体。从这个角度来说，《儿童权利公约》不仅对政府设定了义务，而且间接地为武装冲突中的非政府组织设定了义务。其目的就是希望招募儿童入伍的行为能在政府以及非政府武装中都得到杜绝。另一方面，依据《儿童权利公约》第38条第4款的规定，《儿童权利公约》要求缔约国充分尊重其在国际人道法下承担的义务。这就表明在适用第38条时，必须同时参考《日内瓦公约》的相关规定，选择两者中保护儿童标准更高者予以适用。这种“双重保障”的作用，使得第38条既反映了国际人权法对儿童权利予以保护的要求，同时又体现了国际人道法的宗旨，即最大限度保护武装冲突中的平民。[14]
另外，《儿童权利公约》的实施，使得禁止招募儿童入伍的适用范围得到了扩大。在《儿童权利公约》生效之前，并非所有在国内发生的武装冲突或所有参与武装冲突的叛乱团体都符合《第二附加议定书》的适用范围，[15]因而使得受该冲突影响的或在该叛乱团体控制领域内的儿童很难得到应有的保护。虽然，有时可以援引《日内瓦公约》共同第3条的规定代替《第二附加议定书》第4条第3款第3项，[16]但是共同第3条中并未直接指明禁止招募儿童入伍，更不用说予以详细规定。因此，共同第3条对武装冲突下的儿童的保护力度是不充分的。而适用《儿童权利公约》则使得缔约国领域内的所有儿童都将享受《儿童权利公约》的保护，不论武装冲突的性质如何。另外，考虑到《儿童权利公约》已经获得来自几乎所有国家的广泛承认，[17]不难看出禁止招募儿童入伍的行为已经成为一项被各国共同认可的普遍义务。就这点而言，《儿童权利公约》中对禁止招募儿童入伍的规定很明显反映了当时的习惯国际法。
虽然《儿童权利公约》也将儿童设定为18岁以下的群体，[18]但是在禁止招募儿童入伍的规定中，仍然只禁止15岁以下的儿童入伍或直接参与武装冲突。对于已满15岁不满18岁的儿童，《儿童权利公约》只是建议冲突方招募年龄高者。这就存在一个问题，既然《儿童权利公约》明确主张已满15岁不满18岁的群体属于儿童，那么为什么仍然允许招募该类儿童入伍。这两个相互矛盾的规定只能说明《儿童权利公约》对两类儿童给予了区别性待遇。而待遇的不同必然导致所享有的权利的不同。然而，《儿童权利公约》没有指出为什么15岁以下的儿童与已满15岁不满18岁的儿童之间会享有不同权利。[19]
（四）《非洲儿童权利与福利宪章》
在区域层面，禁止招募儿童入伍的行动也早已展开。在1990年，非洲联盟制定了《非洲儿童权利与福利宪章》（以下简称“《非洲宪章》”）[20]，并对儿童入伍的问题作出了特别规定。作为唯一的一个规定禁止招募儿童入伍的区域性条约，《非洲宪章》沿袭了《儿童权利公约》第1条中有关儿童的定义，[21]在第2条中将“儿童”定义为18岁以下的人。同时在第22条中明确禁止18岁以下的儿童直接参与武装冲突，[22]而不仅禁止15岁以下的儿童直接参与武装冲突。
尽管53个非盟成员国中只有16个国家批准了该宪章，但是该宪章是迄今为止就禁止招募儿童入伍问题设定标准最高的国际条约之一，同时也是最接近于联合国儿童基金会与国际红十字会提出的保护标准的区域性公约。[23]《非洲宪章》对禁止招募儿童入伍的发展，即将已满15岁不满18岁的儿童纳入到保护的范围之内，对以后的国际立法的发展起到了抛砖引玉的作用。
（五）《国际刑事法院罗马规约》
通过国际社会的不懈努力，1998年的《国际刑事法庭罗马规约》（以下简称“《罗马规约》”）将招募儿童入伍行为作为一项国际罪行予以禁止。[24]依据《罗马规约》第8条第2款第26项与第8条第2款第5项第7目，招募不满15岁的儿童或直接使用儿童参与武装冲突在国际武装冲突与国内武装冲突中都作为战争罪纳入到国际刑事法院的管辖范围。[25]
从这两条的规定中可见，《罗马规约》标志着禁止招募儿童入伍的发展又迈上了一个新的台阶。一方面，禁止招募儿童入伍的义务由缔约国的一般义务扩展到个人的义务，由要求国家承担国家责任扩展到同时要求个人承担刑事责任。作为第一个以成文方式将招募儿童入伍行为作为国际法下一项罪行予以规定的国际公约，《罗马规约》对已成为习惯国际法的招募儿童入伍罪进行了编纂。另一方面，《罗马规约》对招募儿童入伍罪在国际武装冲突与国内武装冲突下分别作出了规定。这种立法方式使得招募儿童入伍罪的规定更为详细，更利于在司法实践中进行操作。
（六）国际劳工组织第182号公约：《有关禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》
参照《日内瓦公约》对禁止招募儿童入伍所确立的标准，1999年国际劳工组织制定了《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》（以下简称“《第182号公约》”），[26]该公约在第3条第1款中将招募儿童入伍的行为视为“最恶劣形式的童工劳动”，并对该行为作出了相应的禁止性规定。同时，该公约在第1条以及第7条第1款中要求各个缔约国应当依据该公约规定的义务制定相应的国内法，包括惩罚性规定。[27]值得一提的是，该公约第2条也对“儿童”作出了明确的定义，即儿童适用于18岁以下的所有人员。[28]
将第1条禁止强制招募儿童入伍的规定，第2条儿童的定义与第7条第1款建议采取刑事制裁措施的规定结合起来，不难看出该公约要求各成员国将强制招募18岁以下儿童入伍的行为视为一项罪行予以惩罚。
由此可见，一方面《第182号公约》遵循了《罗马规约》的规定将招募15岁以下儿童入伍的行为视为一项罪行，同时又对招募儿童入伍罪作出了一定的发展，即明确将禁止强制招募儿童的年龄提高到18岁。在此之前虽然《日内瓦第四公约》也明确规定禁止强制招募儿童入伍，但是并未明确儿童的年龄区间，而其后的国际公约都只将15岁以下的儿童作为禁止招募的对象。截止到2004年8月，已有150个国家批准了《第182号公约》。[29]国际社会对禁止强制招募18岁以下的儿童入伍的广泛认可在一定程度上使得该规定成为了一项习惯国际法。但是《第182号公约》并未将招募自愿应募者的最低年龄提高到18岁。
（七）《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》
为了加强《儿童权利公约》第38条的规定，缔约国要求起草一个议定书对《儿童权利公约》的部分规定予以修改。2000年缔结的《联合国儿童保护公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》（以下简称“《儿童权利公约议定书》”）[30]由此诞生。依据《儿童权利公约议定书》，各缔约国招募18岁以下的儿童直接参与武装冲突或招募15岁以下的自愿应募儿童直接参与武装冲突都是禁止的。但是，《儿童权利公约议定书》允许各缔约国在提交书面声明以及采取保障措施的情况下招募已满15岁而不满18岁的自愿应募者，这分别规定在第2条与第3条中。[31]其次，《儿童权利公约议定书》第4条第1款规定，非国家武装部队的武装团体，在任何情况下以任何形式招募18岁以下的儿童参与敌对行动都是禁止的。[32]
《儿童权利公约议定书》对禁止招募儿童入伍的发展是显著的。这首先体现在禁止招募儿童的年龄由15岁提高到18岁。《儿童权利公约议定书》在继承《第182号公约》所取得的成就——“禁止强制招募18岁以下的儿童入伍”——的基础上，将招募自愿应募者的最低年龄也提高到18岁。其次，《儿童权利公约议定书》明确将招募18岁以下儿童进入缔约国武装部队开办或控制的学校作为禁止招募儿童入伍的排除条款。[33]《罗马规约》虽然在起草过程中提到将招募儿童进入军校予以排除，但是并未将该例外纳入到《罗马规约》的条款中。[34]因此，《儿童权利公约议定书》的规定对适用《罗马规约》的招募儿童入伍罪起到了补充作用。
（八）《塞拉利昂特别法庭规约》
由于在塞拉利昂的武装冲突中儿童被大量使用，《塞拉利昂特别法庭规约》第4条第4款对招募儿童入伍罪进行了规定。[35]该规定基本沿袭了《罗马规约》有关在国内武装冲突中招募儿童入伍的规定，即“强制征募或招募自愿应募不满15岁的儿童加入国家武装部队或团体，或利用他们积极参与敌对行动”。[36]
虽然《塞拉利昂特别法庭规约》并未对招募儿童入伍罪作出特别的发展，但是该规定通过赋予塞拉利昂特别法庭对招募儿童入伍行为的管辖权，使得招募儿童入伍罪在司法实践中得以更广泛的适用。
二、与招募儿童入伍罪相关的主要法律问题
（一）招募儿童入伍罪的“构成要件”
1.招募儿童入伍罪的行为要件（actus reus）。
在《罗马规约》订立之前，两个《日内瓦附加议定书》与《儿童权利公约》都将招募儿童入伍行为定义为招募15岁以下的人（直接）参加武装部队或武装团体，或利用15岁以下的人积极参加敌对行动。[37]1998年订立的《罗马规约》同样沿袭了上述公约的规定，将招募儿童入伍罪的行为要件明确规定为两类不同的行为，即招募儿童进入武装部队或者使用儿童直接参与武装冲突。[38]使用“或者”一词连接这两类犯罪行为，使得招募儿童入伍罪的行为要件分为招募行为与使用儿童直接参与武装冲突两个相互独立的部分，而且并不需要两者同时存在。具体而言，一方面，实施招募行为本身就可以构成招募儿童入伍罪的行为要件，不论其后续行为是否存在，即是否在招募之后使用儿童直接参与武装冲突。但应当注意的是，招募自愿儿童进入军校并不构成招募儿童入伍罪，[39]因为招募进入军校并没有造成儿童与武装冲突产生任何联系。另一方面，如果不经过正式的招募活动或行政性登记，而将儿童直接送上战场参与武装冲突，同样满足招募儿童入伍罪的行为要件。这使得“招募”一词包括两层不同的含义，法律上的（de jury）招募儿童入伍，即招募行为本身，以及事实上的（de fecto）招募儿童入伍，即不经过办理正式招募手续，使用儿童直接参与武装冲突。
另一个值得一提的问题是“法律上的（de jury）招募儿童入伍”中“招募”一词的含义，即该词应仅指“强制招募”还是同时包括“强制招募”与“招募自愿应募者”两个方面。在回答这一问题之前，应回顾一下国际公约的相关规定。由于两个《日内瓦附加议定书》与《儿童权利公约》的文本都未明确对“招募”做出解释，[40]因而依据字面解释，“招募”是指“为了加强或维持军队的力量招募自愿应募者或为军队获取或寻找新的人员供给”。从该定义看，“招募”的方式并不限于强制招募，也可以是招募自愿应募者。
而《罗马规约》与《塞拉利昂特别法庭规约》则明确使用了“强制招募或自愿应募”的用语，这使得“招募”一词的含义更为清晰。[41]
“事实上的（de fecto）招募儿童入伍”中“使用”一词的含义，在《罗马规约》的缔结过程中各国代表已经达成了一致，即“‘使用’这一措辞应当不仅适用于直接参战以及与参战有关的其他积极参与武装冲突的行为，诸如侦察、从事间谍行为、从事各类破坏活动、充当引诱物、信使以及看守检查站等……，还包括禁止使用儿童从事直接支持军事行动的角色，例如向前线运送支援品”。[42]可见，“使用”一词所强调的是使用的目的。因此，如果一个人在明知或有理由知道儿童不满15岁的情况下，直接使用该儿童从事与武装冲突有关的行为，其必然应当承担刑事责任，不论该儿童是被强制还是自愿参与武装冲突。
综上所述，招募儿童入伍罪的行为要件包括四类具体的行为，即强制招募儿童进入武装部队，招募自愿应募的儿童进入武装部队，使用被强制招募的儿童直接参与武装冲突，使用自愿应募的儿童直接参与武装冲突。只要其中一项成立，招募儿童入伍罪的行为要件就会成立。
2.招募儿童入伍罪的心理要件（mens rea）。
有关招募儿童入伍罪的心理要件，在《国际刑事法院犯罪要件》（以下简称“《犯罪要件》”）中有相关的规定，招募儿童入伍罪的心理要件要求“招募者知道（knew）或者应当知道（should have known）被招募者是不满15岁的儿童”。[43]
《犯罪要件》对招募儿童入伍罪的心理要件设定了一个过于严格的标准，由于“应当知道”是一个相对模糊又主观的概念，通常会导致司法实践进入一个误区，即以招募者的招募身份或者职务而非其真实的心理状态作为“应当知道”的判断因素。[44]具体而言，即使招募者在招募时根本无法获知儿童的真实年龄，该招募者也应当对其招募儿童入伍的行为承担个人刑事责任。由此可见，“应当知道”是一种严格责任制（strict liability），其违反最基本的“自由意志本位”原则。《起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道法行为负责的人的国际法庭规约》（以下简称“《前南规约》”）[45]与《起诉1994年在卢旺达境内犯有种族灭绝罪和其他严重违反国际人道主义法罪行者的国际法庭规约》（以下简称“《卢旺达刑庭规约》”）[46]则采用了“有理由知道”的标准，[47]而且被广泛应用于司法实践中。[48]与“应当知道”相比，“有理由知道”的标准要求在招募之前或招募之时存在客观条件使得招募人能够判断出被招募者是不满15岁的儿童。这类客观条件通常包括有关该儿童的报告、身份证明、发育情况、外貌等。在司法实践中，法院通常以一个心智正常人（reasonable person）的认知能力作为衡量标准，即如果一个心智正常的人在相同的情况下能作出判断，则推断该招募者也应当能够作出同样的判断。可见，“有理由知道”的标准比“应当知道”更具有合理性。
（二）招募儿童入伍罪与武装冲突的关系
1.武装冲突的存在。
招募儿童入伍只有在存在武装冲突的情况下才被禁止或视为一项罪行。《日内瓦公约》及其《附加议定书》都是适用于战时的国际人道法公约。《罗马规约》以及《塞拉利昂特别法庭规约》都将招募儿童入伍罪列入战争罪项下，即要求该罪行的实施必须与武装冲突存在联系。[49]《非洲宪章》将禁止招募儿童入伍列入第22条武装冲突项下。《儿童权利公约》第38条明确规定该条仅适用于武装冲突中。[50]《儿童权利公约议定书》作为对《儿童权利公约》中关于儿童卷入“武装冲突”问题的补充，对于禁止招募儿童入伍的规定也要求与武装冲突相联系。《第182号公约》第3条同样明确将招募儿童入伍罪限于武装冲突。这就表明招募儿童入伍罪是一项必须以武装冲突的存在为前提的罪名。
对于什么是武装冲突，《日内瓦公约》并没有作出一个准确的定义。前南国际刑庭在塔迪奇（Tadic）案中，根据《日内瓦公约》的有关规定和立法史，对武装冲突作出了定义：“武装冲突系指国家之间使用武力或政府当局与有组织的武装集团或在一国国内的武装集团之间存在着长期的武装暴力。”[51]一国国内的动乱和紧张局势，如暴动、孤立而不时发生的暴力行为和其他类似性质的行为均不属于武装冲突。一些短期的、自发的使用武力的情况，也不能被认为属于武装冲突。[52]
考虑到该罪与武装冲突的紧密联系，下文将主要对两个问题进行论述。第一，招募儿童入伍罪中规定的“直接参与武装冲突”的范围。第二，招募儿童入伍罪应当仅是国际性武装冲突下的一项罪名，还是在国际性武装冲突与国内武装冲突中同时都应被禁止。
2.直接参与武装冲突的范围。
《第一附加议定书》第77条中明确规定禁止使用儿童“直接参与武装冲突”，这与国际人道主义法对平民与战斗员的区分标准——“是否直接参与武装冲突”——保持了一致。“直接参与武装冲突”是指从事与战争有关的任何在目的与性质上很容易对敌方的设施或人员造成实际损失或损害的行为。[53]前线作战很明显是一种极易对敌方的设施或人员造成实际损失或损害的行为，属于“直接参与武装冲突”的范围。因而，“直接参与武装冲突”的人将不再享有平民的待遇。很明显如果使用儿童直接参与武装冲突会直接导致儿童的身份由武装冲突中的被保护者转变为不受国际人道法保护的战斗员。
《第二附加议定书》第4条第3款摒弃了“直接参与武装冲突”一词，而使用了“参与武装冲突”。“参与武装冲突”不仅包括“直接参与武装冲突”还包括“间接参与武装冲突”。“间接参与武装冲突”是指“除直接参与武装冲突之外的，与战争有关任何在目的与性质上对某一军事行动作出贡献的行为”。因而，“间接参与武装冲突”的行为一般包括在战场后方的后勤部门工作，如做饭、向前线运送物资、在远离战场的军事要地站岗。[54]很明显，这些行为虽然没有对敌方的设施或人员造成实际损失或损害，但却对军事行动作出了贡献，是武装冲突中所必不可少的要素。
然而，值得一提的是，不仅《第一附加议定书》，而且《儿童权利公约》、《罗马规约》以及《塞拉利昂特别法庭规约》都只禁止使用儿童“直接参与武装冲突”，这是否表明这些公约都将使用儿童“间接参与武装冲突”的行为排除在禁止范围之外？答案当然是否定的。实际上，在《第一附加议定书》、《儿童权利公约》与《罗马规约》的起草过程中，各国都对“直接”一词的含义作出了扩大性解释，从而使得一部分“间接参与武装冲突”的儿童被纳入到保护范围之中。国际红十字会从《第一附加议定书》的目的与宗旨出发对“直接”一词作出了解释，认为“既然起草者的目的是保障15岁以下的儿童免受武装冲突的影响，儿童不应被使用从事收集与传达军事信息、运送弹药与武器、提供供给等行为。”[55]不仅缔约国对“直接”一词作出了扩大性解释，很多非政府组织也都支持这一扩大性解释的适用，即在定义儿童兵时，直接将间接参与武装冲突的儿童纳入到儿童兵的范围之内。[56]这种扩大性的解释符合了国际人道法的根本目的与宗旨，是符合国际人道法基本理念的合理解释。
由此可见使用儿童“直接参与武装冲突”包括两种方式：首先，使用儿童从事“很可能对敌方人员或财产造成损害或威胁”的行为，例如作战或在前线指挥部署。另一种方式是使用儿童从事“能对某一军事行动作出贡献”的行为，包括收集与传达军事信息、向前线运送支援品、弹药等行为。当然，并不是所有“间接参与武装冲突”的行为都构成招募儿童入伍罪。例如，招募儿童在远离战场的后方耕作，虽然所生产的粮食为战事提供了物资上的供给，为军事行动作出了巨大的贡献，但是这种招募行为并不能构成招募儿童入伍罪，因为儿童并未被直接置于武装冲突的危险之中，因而并不是广义上“直接参与武装冲突”的行为。
3.国际武装冲突与国内武装冲突下的招募儿童入伍罪。
1998年《罗马规约》遵循了两个日内瓦《附加议定书》的做法，将战争法下的罪行明确分为两个部分予以规定，即国际性武装冲突下的战争罪与国内武装冲突下的战争罪。但是值得一提的是，1995年前南上诉庭在塔迪奇案中指出：“以国际主权为中心的标准已经逐渐被以人道为中心的思想所取代。因而，与维护人道主义相比，在武装冲突中区分冲突的性质已经失去了其价值。”[57]虽然塔迪奇案所作的结论是在前南斯拉夫特殊的武装冲突背景，即很难对国际性武装冲突与国内性武装冲突予以区分的基础上提出的，但这一观点得到了国际社会的广泛认可。因此，对同一罪行在国际武装冲突与国内武装冲突中的规定应当是一致的，但是就招募儿童入伍罪而言，《罗马规约》的规定并不是完全一致。
通过对比《罗马规约》第8条第2款第2项第26目与第8条第2款第5项第7目，可以发现“武装团体”的措辞仅出现在适用于国内武装冲突的第8条第2款第5项第7目中。因此，随之而来的一个问题是在国际性武装冲突下武装团体招募儿童入伍的行为是否不予禁止。
答案当然是否定的。在塔迪奇案中，上诉庭指出一国的武装力量以另一国的名义介入他国国内武装冲突可以使原本为国内性质的武装冲突转化为国际武装冲突。[58]在这种特殊的国际性武装冲突下，如果一国非政府性武装团体招募不满15岁的儿童入伍或使用不满15岁的儿童直接参与武装冲突，由于《罗马规约》没有在国际性武装冲突中对武装团体予以规定，很可能会使得这种违反行为得不到惩罚。1998年爆发的民主刚果共和国的国内武装冲突，由于乌干达、卢旺达、津巴布韦等国的出兵，国内武装冲突演化为国际性武装冲突。在这种情况下，由于在第8条第2款第2项第26目中并未将“武装团体”纳入条款中，乌干达反政府武装作为国内武装团体，其招募儿童入伍的行为很可能会处于《罗马规约》的管辖之外。因而，《罗马规约》应当将“武装团体”的用语同样纳入第8条第2款第2项第26目中。
（三）招募儿童入伍罪的年龄标准
1.儿童的定义。
“儿童”是指“生理上并未成熟的人”，但是由于不同的文化与生理发育因素，各国对儿童的成熟都有不同的理解，从而使得儿童从14岁到21岁不等。[59]另一种是较为客观的定义，即以年龄为标准将“儿童”直接规定为18岁以下的群体。将儿童的年龄设定为18岁最早出现在1974年的重申与发展适用于武装冲突的国际人道法外交大会上，巴西首先提议要求禁止招募18岁以下的儿童。[60]同样，人权委员会在解释《公民权利与政治权利国际公约》第10条时也将“儿童”解释为“18岁以下的群体”。[61]1989年的《儿童权利公约》及《儿童权利公约议定书》与1999年的《非洲宪章》都将“儿童”明确规定为18岁以下的群体。[62]由于《儿童权利公约》与《公民权利与政治权利国际公约》的广泛认可度，18岁已经被国际社会广泛接受为划分儿童与成年人的年龄尺度。本文遵循国际通行的惯例，采用将“儿童”定义为18岁以下群体的定义，在此基础上讨论招募儿童入伍罪的年龄标准。
2.招募儿童入伍罪的年龄标准。
虽然15岁作为招募儿童入伍的最低年龄标准已经得到了国际社会的普遍认可，但是非政府组织普遍将招募儿童入伍罪的年龄标准设定为18岁。第26届国际红十字会与国际红心月国际大会上明确指出：支持《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》将招募儿童的年龄与使用儿童直接参与武装冲突的年龄提高到18岁的议题。[63]1995年联合国儿童基金会在开普敦举行的有关“防止招募儿童进入武装部队和非洲儿童兵的复原与社会重新结合”的讨论会中指出招募儿童入伍的最低年龄应为18岁。[64]除了非政府组织，联合国安理会也通过决议，呼吁缔约国尊重并遵守《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》中的规定，这包括其中有关招募儿童入伍的年龄的规定。[65]到2004年8月，已经有77国的政府批准了《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》。[66]很明显，将招募儿童入伍罪的年龄提高到18岁将是招募儿童入伍罪今后发展的主要方向。因此，下文将对这一发展的必然性与可行性予以论述。
首先，将招募儿童入伍的年龄提高到18岁会扩大受保护儿童的范围，这与国际人权法提倡的“儿童最大利益”的原则以及国际人道法要求的“最大限度保护武装冲突平民”的原则是一致的。[67]具体而言，由于战场上的条件艰苦、医疗药物缺乏、伤口或者因从事繁重劳务而导致的身体上的损坏是得不到治疗的，每年死于武装冲突下的儿童兵确切数目更是难以计数。[68]即使儿童兵可以免于身体上的受伤，参与武装冲突对其心理成长也会产生巨大的影响。[69]即使一名超过15岁的儿童在生理上已经成熟，但是其心理年龄实际上是不成熟的。尤其在武装冲突的影响下，成长时期的心理很容易受到错误的诱导以致于产生扭曲的发展。[70]这种心理与生理上的损害不会因儿童年龄的不同而有所区别。因此，已满15岁不满18岁的儿童也应列入到保护的范围。
其次，国家有义务将已满15岁但不满18岁的自愿应募儿童纳入禁止招募入伍的范围。现今禁止强制招募18岁以下的儿童入伍已得到国际社会的普遍认可，但是仍然有很多国家不愿意将招募士兵的年龄提高到18岁，其主要原因在于这些国家反对将已满15岁不满18岁的自愿应募儿童也列入禁止招募的范围，其理由是允许儿童自愿入伍是对“儿童行使自主权”的尊重[71]以及对“军事必要”的合法援引。由此而来的问题是，禁止招募18岁以下的自愿应募儿童入伍是否具有合理性。贫穷、个人崇拜以及复仇的心理是儿童自愿入伍的通常动机。[72]智力上的不成熟往往使得武装冲突下的儿童会被不能控制的因素所左右甚至是误导。[73]儿童在这种情况下加入军队很难说是在充分了解武装冲突的性质以及目的的基础上作出的自愿选择。一个明显的例子是，饱受饥饿的儿童在没有任何其他谋生之路的情况下，会为了个人甚至是整个家庭的生计而选择加入军队。[74]这种由于年龄而导致的心智上的不健全，使得儿童自愿应募的行为很难被视为是其自由意志的选择。因此，国家拒绝承担禁止招募已满15岁不满18岁的自愿应募者入伍的义务是不合理的。
最后，将招募儿童入伍罪的年龄提高到18岁具有现实的可行性。首先，大部分的人权机构与非政府组织都主张18岁不仅是以任何形式招募儿童的最低年龄，而且也是使用儿童参与任何形式武装冲突的最低年龄，同时明确反对将招募自愿应募儿童的年龄设定为18岁。一个明显的例子是，国际红十字会主张，只要实施了正式的招募行为，包括将儿童加入军队的名单，不论是招募18岁以下的自愿儿童兵还是强制招募18岁以下的儿童兵，该行为都是禁止的。[75]其次，从各国的实践看，现今已有109个国家在其国内法中明确将18岁设定为强制招募儿童兵的最低年龄，也有不少国家同时将强制招募与招募自愿应募儿童兵的最低年龄设定为18岁，例如马其顿、泰国与哥伦比亚。[76]这些国际实践为招募儿童入伍罪的年龄提高到18岁提供了现实的可行性。
三、关于招募儿童入伍罪的司法实践
由于《前南刑庭规约》与《卢旺达刑庭规约》并未将招募儿童入伍罪纳入管辖权，因此在这两个法庭中也没有相应的司法实践。到目前为止，有关招募儿童入伍罪的国际司法实践只有两个。第一个是塞拉利昂特别法庭对诺曼（Norman）的审判，[77]在上诉庭针对被告初步申请有关管辖权问题的决定（以下简称“诺曼案决定”）中，上诉庭对招募儿童入伍罪的习惯国际法地位进行了论述。[78]第二个相关的司法实践是国际刑事法院在2006年依据招募儿童入伍罪向被告卢加班（Lubanga）提起的起诉以及相关的审判。
（一）塞拉利昂特别刑事法庭的实践——诺曼案
与招募儿童入伍罪相关的第一个司法实践是塞拉利昂特别法庭上诉庭在2004年就检察官诉诺曼案中针对被告提出的有关法庭管辖权的问题作出的决定。由于该案是第一个与招募儿童入伍罪有关的判例，该案所反映的法律理念会对未来的相关审判产生深远的影响。
诺曼作为主管国内防御武装的前任副国防部长以及国内事务部长，被起诉包括招募儿童入伍罪在内的，危害人类罪、对日内瓦共同第3条与《第二附加议定书》的违反、其他对国际人道法的严重违反等八项罪名。[79]
2003年6月26日，被告律师向法庭提出了初步申请，认为法庭对检察官在起诉书中提出的招募儿童入伍罪不具有管辖权，理由是该罪在被告人实施该招募行为时，尚未成为习惯国际法。
上诉庭首先考察了与招募儿童入伍有关的国际立法。[80]在此基础上，上诉庭论证并作出判定认为在1996年之前，禁止招募儿童入伍已经成为了一项习惯国际法，同时认为这一习惯法反映了国际社会通常的实践，[81]因而反政府武装也必须遵守禁止招募儿童入伍的规定。[82]随后，上诉庭转而讨论辩护律师提出的“法无明文规定不为罪”（Nullumcrimen sine lege）的问题，即行为人在实施该行为时，招募儿童入伍罪是否已经成为一项国际罪行。为了证明这一问题，上诉庭法官首先借用了塔迪奇上诉庭在有关管辖权的中期上诉决定[83]中提出的四点标准用以判断招募儿童入伍罪是否构成一项战争法的惯例，进而证明招募儿童入伍罪在被告行为实施之时已经构成了一项违反国际人道法的罪行。[84]这四项标准分别是：该行为必须违反了国际人道法的规定；该规定已经成为一项习惯国际法，或是一项国际条约的规定；该行为必须造成严重后果，换句话说，该违反必须构成对被保护的重要价值的侵害；对该规则的违反必然要求承担个人刑事责任。[85]对于前三项标准上诉庭并未花费大量的篇幅予以论述。[86]为了证明第四项标准，即该行为在1996年以前已经被习惯国际法视为一项应当承担个人刑事责任的罪行，上诉庭再次援引了前南国际刑事法庭在塔迪奇上诉庭决定与卢旺达国际刑事法庭在阿卡耶苏（Akayesu）案中所作出的判决，通过指出《第二附加议定书》第4款“基本保证”本身具有刑事归责性，从而推论禁止招募儿童入伍作为《第二附加议定书》第4条下的一项规定，同样要求违反者承担刑事责任。[87]最后，上诉庭列举了相关国家实践，[88]证明招募儿童入伍的行为在1996年以前已经成为习惯国际法下的一项罪行。
诺曼案决定最大的贡献是对招募儿童入伍罪的习惯国际法地位进行了论述，并得出招募儿童入伍罪在1996年之前已经成为了一项习惯国际法。作为一个先例，该案所反映的法律理念将对未来的相关审判产生深远的影响。同时招募儿童入伍罪习惯国际法地位的确认，使得各国不论是否批准了《罗马规约》，可能都必须遵守禁止招募儿童入伍的义务。
（二）国际刑事法院的实践——卢加班案
2006年2月国际刑事法院依据《罗马规约》中有关的规定，对被告卢加班发布了通缉令。依据该通缉令，卢加班将仅以招募儿童入伍罪一项罪名被起诉。[89]2006年3月卢加班被转送到国际刑事法庭。2006年11月9日至11月28日，预审庭审查了被害人律师的资格。2007年1月29日，第一预审庭对检察官提出的三项起诉予以确认。审判庭认为有足够的证据证明被告卢加班在2002年9月至2003年8月13日作为共犯实施了招募自愿应募或强制招募不满15岁的儿童加入“刚果爱国者联盟”（Union des Patriotes，UPC），并且利用他们积极参与敌对行动。[90]审判庭同时认为有足够的理由相信“刚果爱国解放力量”（Forces Patrioteques pour la Libération du Congo，FPLC）招募大量儿童入伍并在军事训练后送上战场。[91]同时，卢加班与其他刚果爱国解放力量的高级将领达成共识或共同的目的通过招募儿童进入刚果爱国解放力量，并送上战场直接参与武装冲突或充当人体盾牌。[92]而且其明知这一目的并认识其结果。审判庭认为有足够的证据表明卢加班在执行该共同的计划中起到关键的协调作用，并亲自实施了很多职能。[93]现在该案已经提交审判庭，并已经进入到审判阶段。[94]
卢加班案是国际刑事法院审理的第一个案件，招募儿童入伍罪也成为国际刑事法院适用的第一个罪行。相信在卢加班案中国际刑事法院对招募儿童入伍罪所做的论述会对各国和国际法庭以后的司法实践产生深远的影响，从而促进招募儿童入伍罪的发展。
四、招募儿童入伍罪的法律地位
（一）招募儿童入伍罪的习惯国际法地位
1.有关习惯国际法的基本理论。
习惯法国际作为国际法最古老、最原始的渊源之一，是作为通例之证明而经接受为法律者。国际条约等其他国际法渊源往往要通过国际习惯起作用。[95]一般认为，一项习惯国际法规则的存在需要具备两个要素。其一是“国家实践”，即各国对同一个问题重复地采取类似的行为或不行为；另一个要素是“法律确信”，这就要求各国在实践中将这种作为或不作为，作为一种法律义务予以遵守。[96]国家实践与法律确信这两个要素在实践中很难进行明确区分，例如，言辞行为既反映国家实践又同时反映法律确信。
2.有关招募儿童入伍罪的国家实践。
国家实践一般包括国家的言辞行为以及国家的实际行动。国家的言辞行为包括：军事手册、国家立法、国内判例法、对武装与安全部队的指示、战争期间的军事公报、外交抗议、官方法律顾问的意见、政府对于条约草案的意见、行政决定和规章、在国际法庭上进行的申诉、在国际论坛上的声明以及政府对国际组织通过之决议所持的立场。国家的实际行动包括：在战场上的行为、使用某些武器以及对不同类别的人所给予的待遇等。[97]
衡量一项国际习惯法是否形成，通常以国家实践的“广泛度”、“一致性”作为评判的标准。其中“广泛度”并不要求一个绝对的数目，只要反映了一般性实践即可，特别是“深受其影响的国家”。[98]但是在国际人道法领域，有关于国际社会整体利益的事项已经不是仅仅关系到单个“深受其影响的国家”，例如武装冲突方，而是必须进行全面的考察。各国在招募儿童入伍罪问题上的国家实践实际上已经达到了创设国际习惯法“广泛度与一定比例”的标准。首先，《日内瓦公约》及其《附加议定书》对招募儿童入伍的行为作出了禁止，而且《第二附加议定书》还将禁止招募儿童入伍列入“基本保障”中，[99]由此可见，招募儿童入伍的行为是一项对国际人道法所保护的重要价值的严重侵犯，因此，行为人必然要承担相应的刑事责任。[100]从《日内瓦公约》及其《附加议定书》、《儿童权利公约》等国际公约的广泛接受程度来看，[101]禁止并惩治招募儿童入伍的行为已经被绝大多数国家所认可，并作为一项习惯国际法约束着各国的国内立法与司法实践。正如国际法院在“使用与威胁使用核武器的合法性案”中指出：“人道法的广泛编纂、人道法条约的广泛接受程度、法典化后有关宣告条约无效的条款从未被援引过的事实等因素，都为国际社会提供了一套大部分已被视为管理并反映着最为广泛认同的人道原则的条约规则。”[102]
另外，招募儿童入伍罪不仅得到了102个《罗马规约》缔约国的认可[103]，而且很多《罗马规约》的非缔约国，例如中国、摩洛哥等，[104]也明确表明禁止与惩治招募15岁以下儿童入伍或参与武装冲突的立场。各国通过不同的立法模式对招募儿童入伍罪进行了规定，具体而言，将招募儿童列为刑法的一项犯罪或在军事法规中予以规定。[105]除此以外，至少有15个国家，虽然没有明确在国内法中对招募儿童入伍予以规定，但是也从未在国家实际行动中从事过任何招募儿童入伍的行为。[106]
“一致性”的标准要求国际社会对该问题采用基本一致的做法与主张。一部分国家的相反行为不影响习惯国际法的形成，只要该相反行为遭到其他国家的谴责。[107]笔者认为，各国在招募儿童入伍罪问题上的国家实践实际上已经达到了创设国际习惯法“一致性”的标准。虽然现今仍有很多国家在实施招募儿童入伍的行为，但是，没有任何一个国家公开声明或表示招募儿童入伍行为的合法性，即使是那些在武装冲突中频繁招募儿童入伍的国家也一直公开表示会采取一切可行措施防止该类行为的发生。例如，刚果民盟接受了将征召入伍的年龄提高到18岁的提议，并为此拟定了必要的实际机制与具体安排；[108]布隆迪承诺拟订立法，将征募最低年龄从16岁升至18岁；[109]塞拉利昂政府和民防部队作出了不再征募18岁以下儿童入伍的承诺；[110]卢旺达政府宣告支持所有儿童士兵复员。[111]
3.招募儿童入伍罪的法律确信。
一般而言，当国家实践达到广泛性与一致性时，法律确信也就形成了。只有当国家实践并不确定时，法律确信才对确定该实践是否促成了习惯国际法的形成起到重要作用。对于招募儿童入伍罪来说，有关招募儿童入伍罪的国家实践已经达到了习惯国际法的要求，而且各国也都赋予招募儿童入伍罪法律确信以拘束自己的行为。
如上所述，大部分的国家将禁止招募儿童入伍规定在其国内法、刑法典，或是军事法规中。[112]《第一附加议定书》的166个缔约国与《第二附加议定书》的162个缔约国都将遵守并履行第77条与第4条中禁止招募儿童入伍的义务。[113]另外，每年联合国安理会与联合国大会都会通过决议谴责招募儿童入伍的行为，并要求各国充分尊重国际法规定并采取措施制止招募与使用儿童兵行为的发生。[114]在欧盟议会、世界教会委员会等非政府组织发布的声明中，都呼吁各国对招募儿童入伍行为予以禁止与处罚。[115]不论是联合国安理会、非政府组织还是大部分的国家，其对招募儿童入伍行为的谴责与制止都反映出它们已经将招募儿童入伍罪作为国家的一项法律义务，予以遵守与执行。
可见，《日内瓦第四公约》、两个《日内瓦附加议定书》以及《儿童权利公约》在一定程度上促进了招募儿童入伍罪的习惯国际法地位的形成。《罗马规约》、《塞拉利昂特别法庭规约》对招募儿童入伍罪的规定构成了对该罪之习惯国际法地位的明证。而招募儿童入伍罪的习惯国际法地位使得该罪不会因非缔约国的身份、国际条约的失效或撤销、或是缔约国对相关条款的保留而归于无效。
（二）招募儿童入伍罪的强行法地位
1.强行法的概念与判断标准。
强行法作为相对于任意法的一个概念，源于自然法学派“自然法高于实在法”的理论。国际强行法在联合国国际法委员会起草并最终通过的1969年《维也纳条约法公约》中得到确认。依据《维也纳条约法公约》第53条，强行法是指“为国家所组成的国际社会整体所接受并承认为不许减损且只能由嗣后具有同样性质之一般国际法规范加以更改的规范”。[116]第64条同时规定“遇有新的一般国际法强制规则产生时，任何现有条约与该项规则抵触者即成为无效而终止”。第53条中规定的强制法的概念已被国际社会所接受，但是国际社会并没有对哪些国际法的规则是强制法规则达成一致意见。[117]但是，从国际强行法的定义中仍然可见，国际强行法具有两大特征：“国际社会的整体利益”与“绝对效力”。这两项特征是内含于强行法的基本特征，因而在检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法时，这两点可以作为判断强行法的标准。
（1）国际社会整体的利益。
对于“国际社会整体的利益”、“国际社会所保护的根本利益与价值”至今并没有一个明确的概念。在回答什么是“国际社会所保护的根本利益与价值”之前，笔者认为，需要首先引入一个与国际强行法相关的概念——“国家对国际社会整体所承担的义务”（obligation erga omnes）。
在国际刑法领域，国际强行法的确立意味着一个国家“对国际社会整体所承担义务”的产生，即全体国际社会的责任。[118]正如国际法院在1970年“巴塞罗那牵引公司案”中对“国家对国际社会整体所承担义务”概念的论述，“一国对国际社会整体承担的义务……是关系到所有国家的利益的。考虑到此权利的重要性，所有国家均在保护该权利上具有法律利益，也即法律上的利害关系。这些义务是对国际社会全体承担的”。[119]因此，笔者认为，国际强行法规则所包含的“国际社会整体的利益”正是国家“对国际社会整体承担的义务”，反之，国家“对国际社会整体承担的义务”必然反映了“国际社会整体的利益”。
在“巴塞罗那牵引公司案”的判决中，国际法院以列举的方式提出了国家“对国际社会所负的义务”的部分内容，包括禁止侵略、禁止灭绝种族罪、禁止奴役与种族隔离的义务。[120]同时，国际法院指出这类义务一般源于与基本人权有关的一般国际法规或原则，并且已经成为一般国际法原则。[121]
综上所述，笔者认为，依据国际法院的先例判决，判断什么是国家“对国际社会整体承担的义务”较为明确。因此，如果能判定一项义务属于国家“对国际社会整体承担的义务”，那么该项义务也必然反映了“国际社会的整体利益”，保护该项利益的规则应当属于国际强行法。
（2）绝对效力。
强行法的绝对效力是指国际强行法对全体国际社会成员具有普遍约束力，对任何其他法律规范都有绝对效力，任何国家都不得以条约安排作出损抑。这种绝对效力是强行法的最大特点之一。它与习惯国际法规则的最大区别在于：习惯国际法对一贯表示反对的国家并不具有约束力，[122]但是强行法是不容反对的，因为其涉及到整个国际社会的共同利益。
产生“绝对效力”的一个重要前提是该规则获得了各国的普遍认可，而“普遍认可”绝不代表各国的全部认可。“绝大多数”或“普遍”并无一个具体的数量范围。个别国家的反对或损抑行为本身并不影响强行法规则的形成与性质。[123]因此，不能仅从数量上判断一个规则是否获得普遍认可，而需要结合国家实践判断“不得损抑该规范”是否形成了“法律确信”，即反对或损抑该规范的行为是否受到绝大多数国家的否定。因而，笔者认为，虽然强行法比习惯国际法具有更高的等级与要求，即普遍性与效力的绝对性，但是构成强行法的要素与习惯国际法一样，仍需要通过结合国家实践判断该规范是否已具备了不得损抑的“法律确信”。
2.招募儿童入伍罪已经成为一项强行法。
（1）禁止招募儿童入伍的义务是一项对国际社会所负的整体义务。
首先，依据“巴塞罗那牵引公司案”中有关“对国际社会所负的义务”的论述，禁止招募儿童入伍的义务是一项“对国际社会所负的义务”。禁止招募儿童入伍的义务源于国际人道法最大限度保护武装冲突中的平民的原则，并且已经被编纂在包括国际人道法与国际人权法在内的大量国际条约之中；招募儿童入伍罪严重违反了对儿童基本权利的保护、违反了儿童利益最大利益化的原则。
（2）招募儿童入伍罪具有绝对效力。
目前，招募儿童入伍罪一方面已经成为了一项习惯国际法，各国在实践中都将禁止招募儿童入伍作为一种法律义务予以遵守。另一方面，招募儿童入伍罪的规定具有强行法上的绝对效力。招募儿童入伍罪已经得到了绝大多数国家的承认，对该规定的反对或损抑行为必然受到国际社会的谴责。一国一贯招募儿童入伍的行为不能成为拒绝履行禁止招募儿童入伍义务的理由。因此，招募儿童入伍罪已经形成了不得损益的“法律确信”，各国将不得反对或损抑该规定，而应将其作为一项法律义务予以遵守。
但是，仍然有很多国家会以军事必要为由对招募儿童入伍罪作出损抑。笔者认为，即使是军事必要也不能成为招募儿童入伍的例外。首先，只有在法律有明文规定的情况下，才能援引军事必要作为例外性规定，否则军事必要不能作为辩护和免责的理由。战争法规本来就是在平衡人道与军事需要的基础上制定的，如果再进一步承认军事需要战争法规就毫无意义。[124]因而对于可以援引军事必要作为例外的情况，国际条约都会作出明确规定，例如1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约》第4条第2款、1977年《第一附加议定书》第54条、《前南刑庭规约》第3条第2款，都使用了“除非处于紧迫的军事需要”或“在军事迫切需要的情况下可放弃”等用语。[125]纵观招募儿童入伍罪的相关国际立法，没有一个条款使用了“除非处于紧迫的军事需要”或“在军事迫切需要的情况下可放弃”等类似用语。这就表明军事必要并不能作为招募儿童入伍罪的例外规定。
其次，依据已经成为习惯国际法的“马顿斯条款”（Martens clause），[126]即使一国在没有法律明确规定的情况下仍然坚持援引军事必要作为减免禁止招募儿童入伍义务的理由，该行为并不能得到国际社会的认可。因为国际人道法的宗旨是最大限度地保护武装冲突下各方的平民，而不是武装冲突各方。国际人权法的原则同样是为了保护世界上的每个人，而不是国家。军事必要以牺牲儿童的利益与生命以保护国家或团体的利益，并不一定能起到实质性的军事作用，相反是对人类良知的否定，是对整个人类后代身体与精神道德的持续性破坏。
总之，招募儿童入伍罪的规定目前不仅是习惯国际法而且也是一项国际强行法。因而，任何国家或非政府组织不得以任何理由强制征募或招募自愿应募不满15岁的儿童加入国家武装部队或团体，或利用他们积极参与敌对行动。
结语
儿童作为未来的一代与武装冲突中最脆弱的群体之一，必须被给予特别的关注以及关怀。而招募儿童入伍严重损害了儿童的基本权利与最大限度保护武装冲突下的儿童的原则。通过回顾有关禁止招募儿童入伍国际公约的发展历程，可以看出禁止招募儿童入伍的国际立法在不断地发展。
本文对招募儿童入伍的行为要件与心理要件进行了论述，指出该罪行为要件既包括招募行为本身，也包括使用儿童直接参与武装冲突。而“应当知道”作为一种严格责任，并不利于保护被告人，应当采用“有理由知道”的标准。同时，招募儿童入伍罪作为战争罪的一种，只有在存在武装冲突的情况下才成立。为了更好地保护武装冲突下的儿童，“直接参与武装冲突”的含义也应当进行扩大性解释，即将部分“间接参与武装冲突”的情况也纳入到“直接参与武装冲突”之中。招募儿童入伍罪的一个发展方向是招募儿童入伍罪中儿童的最低年龄应当提高到18岁。已满15岁不满18岁的儿童应当与15岁以下的儿童享有同样受保护的权利，因此，招募儿童入伍罪也应当把已满15岁不满18岁的儿童纳入到管辖范围之内。
有关招募儿童入伍罪的司法实践并不多，但是招募儿童入伍罪已经成为了一项习惯国际法，同时也是一项为国际社会所接受的强行法。相信今后会有更多的涉及招募儿童入伍罪的司法实践，从而对招募儿童入伍罪的各项法律问题予以明晰并为招募儿童入伍罪的进一步发展作出指引。
Abstract Owing to the dramatically increasing number of child soldiers recruited in armed forces and armed groups，a range of international treaties were concluded，regulating child recruitment and contributing to the prohibition and punishment of child recruitment.To provide better protection for the children in armed conflicts，the term‘direct participation in armed conflict’should be interpreted in a broader way，and the minimumage for child recruitment should be raised to 18.This crime has not only been a matter of customary international law but also a matter of jus cogens.There fore，no nation shall be excused for evasion of its obligation to prohibit and punish child recruitment.
Key words crime of child recruitment；armed conflict；children；customary international law；jus congens
（审稿：谢晓庆）
【注释】
[1]中国人民大学2006级博士研究生，前南斯拉夫国际刑事法庭实习生。本文仅为个人观点，并不代表任何组织与机构的意见。
[2]R.Brett and M.McCallin，Children：The Invisible Soldiers，1sted.，Radda Barnen Stockholm，1996，p.23，28．
[3]The Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，Child Soldier Global Report 2004-Complete Report，p.16，available at http://www.child-soldiers.org/library/global-reports？root_id= 159＆directory_id=165，visited December 26，2007．
[4]Boothby＆Knudsen，Waging a New Kind of War：Children of the Gun，Scientific American Digital Magazine，June 2000，pp.60-65，88-90.G.Machel，The Impact on Armed Conflict on Children，Report of the Expert of the United Nations General Assembly，U.N.Doc A/51/306，26 August 1996，para.27.Ilene Cohn＆Guys Goodwin-Gill，Child Soldiers：The Role of Children in Armed Conflict，1sted.，Clarendon Press，1994，p.38.Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，Child Soldiers Use 2003：A Briefing for the 4th Security Council Open Debate on Children and Armed Conflict，2004，pp.1-2，available at http://hrw.org/reports/2004/childsoldiers0104/，visited December 26，2007.
[5]G.Machel，The Impact ofWar on Children，C.Hurst＆Co.Ltd，2001，p.7．
[6]参见《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约》（1949），1949年4月21日至8月12日在日内瓦举行之外交会议。
[7]参见《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约》（1949），1949年4月21日至8月12日在日内瓦举行之外交会议，第14条，第51条第1款。
[8]Prosecutor v.Zejnil Delalic，zdravko Mucic aka pavo，HazimDelic and Esad Landzo aka Zenga，IT-96-11，Trial Judgement，16 November 1998，para.236.
[9]参见《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第77条第2款、第3款。
[10]参见《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第4条第3款第3项。
[11]《联合国儿童权利公约》，U.N.Doc.A/RES/44/49（1989）。
[12]ICRC，States Party to the Geneva Conventions and their Additional Protocols，ICRC Annual Report 2006：Map of States Party，May 24，2007．
[13]G.Machel，The Impact on Armed Conflict on Children，Report of the Expert of the United Nations General Assembly，U.N.Doc A/51/306，26 August1996，para.210．
[14]Prosecutor v.Dusko Tadic，IT-96-21-A，Appeal Judgement，20 February 2001，para.168．
[15]参见《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第1条。
[16]参见《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约》（1949），1949年4月21日至8月12日在日内瓦举行之外交会议，第3条。
[17]Child Convention on the Rights of the Child，Campaign for U.S.Ratification of the Convention on the Rights of the Child，Part II．
[18]参见《联合国儿童权利公约》，U.N.Doc.A/RES/44/49（1989），第1条。
[19]参见本文第2部分第3节之年龄标准的论述。
[20]参见《非洲儿童权利与福利宪章》，O.A.U.DOC.CAB/LEG/24.9/49（1990）。
[21]参见《联合国儿童权利公约》，U.N.Doc.A/RES/44/49（1989），第1条。
[22]参见《非洲儿童权利与福利宪章》，O.A.U.DOC.CAB/LEG/24.9/49（1990），第22条第2款。
[23]ICRC，Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child concerning Involvement of Children in Armed Conflict，No.322，International Review of the Red Cross，1997，pp.107-125. UNICEF，Adult War：Child Soldiers，available at http://www.unicef，org/publications，visited December 26，2007．
[24]《国际刑事法院罗马规约》，U.N.Doc.A/CONF.183/9（1998）。
[25]参见《国际刑事法院罗马规约》，U.N.Doc.A/CONF.183/9（1998），第8条第2款第2项第26目以及第8条第2款第5项第7目。
[26]《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》，38 I.L.M.1207（1999）。
[27]《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》，38 I.L.M.1207（1999），第1条，第7条第1款。
[28]《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》，38 I.L.M.1207（1999），第2条。
[29]The Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，Child Soldier Global Report 2004-Complete Report，p.15，available at http://www.child-soldiers.org/library/global-reports？root_id= 159＆directory_id=165，visited December 26，2007．
[30]《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》，U.N.Doc.A/RES/54/ 263（2000）。
[31]参见《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》，U.N.Doc.A/ RES/54/263（2000），第2条与第3条。
[32]参见《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》，U.N.Doc.A/ RES/54/263（2000），第4条第1款。
[33]参见《联合国儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的议定书》，U.N.Doc.A/ RES/54/263（2000），第4条第5款。
[34]Otto Triffterer，The Commentary of Rome Statue of the International Criminal Court，1sted.，Momos，Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，para.227．
[35]《塞拉利昂特别法庭规约》，U.N.Doc.S/2000/915/1315（2000）。
[36]参见《塞拉利昂特别法庭规约》，U.N.Doc.S/2000/915/1315（2000），第4条第4款。
[37]参见《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第77条第2款。《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第4条第4款。《联合国儿童权利公约》，U.N.Doc.A/RES/44/49（1989），第38条第2款与第3款。
[38]参见《国际刑事法院罗马规约》，U.N.Doc.A/CONF.183/9（1998），第8条第2款第2项第26目以及第8条第2款第5项第7目。
[39]Otto Triffterer，The Commentary of Rome Statue of the International Criminal Court，1sted.，Momos，Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，para.227.ICRC，Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child concerning Involvement of Children in Armed Conflict，No.322，International Review of the Red Cross，1997，p.3．
[40]参见《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第77条第2款。《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第4条第3款。《联合国儿童权利公约》，U.N.Doc.A/RES/44/49（1989），第38条第2款与第3款。
[41]参见《罗马规约》第8条第2款第2项第26目与第8条第2款第5项第7目；《塞拉利昂特别法庭规约》，U.N.Doc.S/2000/915/1315（2000），第4条。
[42]The Report of the Preparatory Committee 1998，Add.1.fn 12，War Crimes，Option 2，p.25； ICRC，The Commentary to the First Protocol to the Geneva Conventions，Martinus Nijhoff，1987，para. 3187.
[43]Elements of Crimes for the International Criminal Court，U.N.Doc.PCNICC/2000/1/Add.2（2000），Art.8（2）（b）（xxvi）＆Art.8.（2）（e）（vii）．
[44]BingBing Jia，The Doctrine of Command Responsibility Revisited，Vol.3，No.1，Chinese Journal of International Law，2004，p.8．
[45]《起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道法行为负责的人的国际法庭规约》，U.N.Doc.S/RES/827（1993）。
[46]《起诉1994年在卢旺达境内犯有种族灭绝罪和其他严重违反国际人道主义法罪行者的国际法庭规约》，联合国文件S/RES/955（1994）。
[47]参见《起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道法行为负责的人的国际法庭规约》，U.N.Doc.S/RES/827（1993），第7条第2款。《起诉1994年在卢旺达境内犯有种族灭绝罪和其他严重违反国际人道主义法罪行者的国际法庭规约》，联合国文件S/RES/ 955（1994），第6条第2款。
[48]BingBing Jia，The Doctrine of Command Responsibility Revisited，Vol.3，No.1，Chinese Journal of International Law，p.7，pp.22-25．
[49]ICRC，Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child concerning Involvement of Children in Armed Conflict，No.322，International Review of the Red Cross，1997，para.5.
[50]参见《联合国儿童权利公约》，U.N.Doc.A/RES/44/49（1989），第38条第1款，第4款。
[51]Prosecutor v.Dusko Tadic，IT-94-1-T，Trial Opinion and Judgment，May 7，1997，para.561.
[52]参见《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第1条。
[53]Prosecutor v.Rutaganda，ICTR-96-3-T，Trial Judgement，6 December 1999，para.616. ICRC，The Commentary to the First Protocol to the Geneva Conventions，Martinus Nijhoff，1987，para. 1679，1944.ICRC，The Commentary to the Second Protocol to the Geneva Conventions，Martinus Nijhoff，1987，para.4788.
[54]ICRC，The Commentary to the Second Protocol to the Geneva Conventions，Martinus Nijhoff，1987，para.4557.
[55]ICRC，The Commentary to the First Protocol to the Geneva Conventions，Martinus Nijhoff，1987，para.1679，3187．
[56]The Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，Child Soldier Global Report 2004-Complete Report，p.16，available at http://www.child-soldiers.org/library/global-reports？root_id= 159＆directory_id=165，visited December 26，2007.UNIEF，the Prevention of Recruitment，27-30 April 1997 Cope Town，available at http://www.unicef.org/emerg/files/Cape_Town_ Principles.pdf，visited December 26，2007.G.Machel，The Impact of War on Children，C.Hurst＆Co.Ltd，2001，p.7．
[57]Prosecutor v.Tadic，IT-94-1～A，Decision on Defence Motion for interlocutory Appeal on Jurisdiction，2 October 1995，para.97．
[58]Prosecutor v.Tadic，IT-94-1～A，Decision on Defence Motion for interlocutory Appeal on Jurisdiction，2 October 1995，para.97．
[59]Ilene Cohn＆Guys.Goodwin-Gill，Child Soldiers：The Role of Children in Armed Conflict，1sted.，Clarendon Press，1994，Chapter 3，pp.7-8＆Annex：Voting Age and Military Age by Country．
[60]ICRC，Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child concerning Involvement of Children in Armed Conflict，No.322，International Review of the Red Cross，1997，pp.107-125.
[61]人权委员会报告，U.N.Doc.A/47/40，1992年9月10日，第13段。
[62]参见《联合国儿童权利公约》，U.N.Doc.A/RES/44/49（1989），第1条：《非洲儿童权利与福利宪章》，O.A.U.DOC.CAB/LEG/24.9/49（1990），第2条。
[63]ICRC，Customary International Humanitarian Law，Report Prepared by the International Committee of the Red Cross，26th international Conference of the Red Cross and Red Crescent，Geneva，4 to 7 December 1995.ICRC，Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child Concerning Involvement of Children in Armed Conflict，No.322，International Review of the Red Cross，1997，Section I＆II．
[64]UNICEF，the Prevention of Recruitment，27-30 April 1997 Cope Town，available at http:// www.unicef.org/emerg/files/Cape_Town_Principles.pdf，visited December 26，2007．
[65]Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/2003/1053，para.6，13；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/2000/712，para.10；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/2001/852，para.9；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1460，para.7；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1539，para.7；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1261，para.5； Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1379，para.30，31；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1299，para.3．
[66]The Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，Child Soldier Global Report 2004-Complete Report，p.14，available at http://www.child-soldiers.org/library/global-reports？root_id= 159＆directory_id=165，visited December 26，2007．
[67]Prosecutor v.Zejnil Delalic，zdravko Mucic aka Pavo，Hazim Delic and Esad Landzo aka Zenga，IT-96-21，Judgement，16 November 1998，para.266，275.Prosecutor v.Dusko Tadic，IT-96-21-A，Appeal Judgement，20 February 2001，para.168．
[68]Joshua Barenbaum，Vladislav Ruchkin＆Mary Schwab-Stone，The Psychosocial Aspects of Children Exposed toWar：Practice and Policy Initiatives，Vol.45，No.1，Journal of Child Psychology and Psychiatry，2004，pp.41-42．
[69]Joshua Barenbaum，Vladislav Ruchkin＆Mary Schwab-Stone，The Psychosocial Aspects of Children Exposed toWar：Practice and Policy Initiatives，Vol.45，No.1，Journal of Child Psychology and Psychiatry，2004，pp.48-56．
[70]The Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，Child Soldier Global Report 2004-Complete Report，p.72，available at http://www.child-soldiers.org/library/global-reports？root_id= 159＆directory_id=165，visited December 26，2007．
[71]U.N.Doc.E/CN.4/1994/WG.13/2/Add.3，para.4.U.N.Doc.E/CN.4/1998/102，paras．58-59．
[72]Ilene Cohn＆Guys.Goodwin-Gill，Child Soldiers：The Role of Children in Armed Conflict，1sted.，Clarendon Press，1994，Chapter 2，p.11.G.Machel，The Impact ofWar on Children，C.Hurst＆Co.Ltd，2001，p.7.ICRC，Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child concerning Involvement of Children in Armed Conflict，No.322，International Review of the Red Cross，1997，pp.107-125．
[73]ICRC，Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child concerning Involvement of Children in Armed Conflict，No.322，International Review of the Red Cross，1997，pp.107-125．
[74]G.Machel，The Impact of War on Children，C.Hurst＆Co.Ltd，2001，p.7.Isobel McConnand and Sarah Uppard，Children-Not Soldiers：Guidelines forWorking with Child Soldiers and Children Associated with Fighting Forces，Save theChildren，available at http://www.reliefweb.int/rw/ lib.nsf，visited December 26，2007.Coalition to Stop the Use of Child Soldiers＆UNICEF，Guide to the Optional Protocol on the Involvement of Children in Armed Conflict，UNICEF＆Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，2003，p.7．
[75]ICRC，Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child concerning Involvement of Children in Armed Conflict，No.322，International Review of the Red Cross，1997，para.5．
[76]Ilene Cohn＆Guys.Goodwin-Gill，Child Soldiers：The Role of Children in Armed Conflict，1sted.，Clarendon Press，1994，p.38．
[77]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Indictment，SCSL-03-14-I，4 February 2004，para.1，17.
[78]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（child recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004．
[79]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Indictment，SCSL-03-14-I，4 February 2004，para.1，17．
[80]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（child recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，paras.10-16.
[81]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（child recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，para.17．
[82]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（child recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，para.22．
[83]Prosecutor v.Tadic，Decision on Defence Motion for interlocutory Appeal on Jurisdiction，IT-94-1～A，2 October 1995，para.94．
[84]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（child recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，para.26．
[85]Prosecutor v.Tadic，Decision on Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction，IT-94-1～A，2 October 1995，paras.86-93．
[86]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（child recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，para.27，29．
[87]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（child recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，para.30．
[88]Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（child recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，para.44，49．
[89]Prosecution v.Thomas Lubanga Dyilo，ICC-01/04-01/06．
[90]Prosecution v.Thomas Lubanga Dyilo，ICC-01/04-01/06．
[91]Prosecution v.Thomas Lubanga Dyilo，ICC-01/04-01/06．
[92]Prosecution v.Thomas Lubanga Dyilo，ICC-01/04-01/06．
[93]Prosecution v.Thomas Lubanga Dyilo，ICC-01/04-01/06．
[94]Pre-Trial Chamber I Commits Thomas Lubanga Dyilo for Trial，ICC-CPI-20070129-196-EN．
[95]North Sea Continental Shelf Cases Judgment（Libyan Arab Jamahiriya v.Malta），20 February 1969，ICJ Reports 1969，p.3.Ian Brownlie，Principles of Public International Law，6th ed.，Oxford University Press，p.5.
[96]马呈元：《国际犯罪与责任》，中国政法大学出版社2001年版，第60页。Prosecutor v. Tadic，Decision on Defence Motion for interlocutory Appeal on Jurisdiction，IT-94-1～A，2 October 1995，paras.86-93．
[97]ICRC，Customary International Humanitarian Law，Report Prepared by the International Committee of the Red Cross，28th international Conference of the Red Cross and Red Crescent，Geneva，2 to 6 December，2003，p.3.Juean-Marie Henckarerts，Study on Customary Rules of International Humanitarian Law：Purpose，Coverage，Mythology，No.835，International Review of the Red Cross，1999．
[98]North Sea Continental Shelf Judgment（Libyan Arab Jamahiriya v.Malta），20 February 1969，ICJ Report1969，p.3．
[99]参见《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第4条。
[100]Prosecutor v.Tadic，Decision on Defence Motion for interlocutory Appeal on Jurisdiction，IT-94-1～A，2 October 1995，para.86-93.Prosecution v.SamHinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（Child Recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，para.30.Prosecutor v.Jean Paul Akayesu，ICTR-96-4-T，2 September 1998，paras.616-617．
[101]《日内瓦第四公约》有194个缔约国，《第一附加议定书》有166个缔约国，《第二附加议定书》有162个缔约国，参见http://www.icrc.org/ihl，2006年12月26日访问。
[102]Advisory Opinion of Legality of Threat or Use of Nuclear Weapons，8 July 1996，ICJ Report 1996，para.82．
[103]《罗马规约》共有102个缔约国，参见http://www.icc-cpi.int/statesparties.html，2007年12月26日访问。
[104]《中华人民共和国兵役法》第23条与第37条。
[105]Prosecution v.Sam Hinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（Child Recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，paras.45-47．
[106]Prosecution v.Sam Hinger Norman，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（Child Recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，para.44．
[107]Fisheries Case Judgment（United Kingdomv.Norway），18 December 1951，ICJ Report1951，pp.136-137.Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua（Nicaragua v. United States），27 June 1986，ICJ Reports 1986，p.98，para.186.
[108]The Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，Child Soldier Global Report 2004-Complete Report，p.52，available at http://www.child-soldiers.org/library/global-reports？root_id= 159＆directory_id=165，visited December 26，2007.General Assemble of UN，Annex to the Protection of Children Affected by Armed Conflict，A/54/430，1 October 1999，para.91．
[109]Assemble of UN，Annex to the Protection of Children Affected by Armed Conflict，A/54/430，para.98．
[110]Assemble of UN，Annex to the Protection of Children Affected by Armed Conflict，A/54/430，para.132．
[111]The Coalition to Stop the Use of Child Soldiers，Child Soldier Global Report 2004-Complete Report，p.90，available at http://www.child-soldiers.org/library/global-reports？root_id= 159＆directory_id=165，visited December 26，2007．
[112]Prosecution v.Sam Hinger Norman，Moinina Fofana，Allieu Kondewa，Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction（Child Recruitment），SCSL-04-14-AR72（E），31 May 2004，paras.45-47．
[113]参见http://www.icrc.org/ihl，2006年12月26日访问。
[114]Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1314，para.3；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1539，para.10；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1460，para.11； Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1379，para.3；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1261，para.10；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1612，para.3，5，15；Children and Armed Conflict，U.N.Doc.S/RES/1299，paras.25-31．
[115]1998年欧盟议会有关儿童兵的决议，http://www.hrw.org/campaigns/crp/europarl.htm，2006年12月26日访问。1999年使用儿童兵欧盟大会柏林声明，http:// www.hrw.org/campaigns/crp/berlin.htm，2006年12月26日访问。1998年世界教会委员会在第8届大会上发布的有关儿童兵的声明，http://www.hrw.org/campaigns/crp/wcc.htm，2006年12月26日访问。1999年马普托声明，http://www.hrw.org/campaigns/crp/maputo-declaration.htm，2006年12月26日访问。1999年6月有关使用儿童兵的蒙特维多声明，http://www.hrw.org/ campaigns/crp/monte-dec.htm，2006年12月26日访问。2000年阿曼声明，http:// www.hrw.org/campaigns/crp/amman_declaration.htm，2006年12月26日访问。2000年加德满都声明，http://www.hrw.org/campaigns/crp/kathmandu.htm，2006年12月26日访问。
[116]《维也纳条约法公约》第53条。
[117]不同的学者有不同的主张。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第47～48页。Ian Brownlie，Principles of Public International Law，6th ed.，Oxford University Press，p.513.
[118]刘大群：《论国际刑法的法理渊源及对传统国际法的冲击》，载赵秉志、卢建平主编：《国际刑法评论》（第一卷），中国人民公安大学出版社2006年版，第72页。
[119]The Barcelona Traction Light and Power Company Limited（Belgiumv.Spain），5 February 1970，ICJ Report1970，para.33．
[120]The Barcelona Traction Light and Power Company Limited（Belgiumv.Spain），5 February 1970，ICJ Report1970，para.34．
[121]The Barcelona Traction Light and Power Company Limited（Belgiumv.Spain），5 February 1970，ICJ Report1970，para.34．
[122]Fisheries Case Judgment（United Kingdomv.Norway），18 December 1951，ICJ Report1951，pp.136-137．
[123]Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua（Nicaragua v. United States），27 June 1986，ICJ Reports 1986，para.186．
[124]朱文奇：《国际人道法概论》，建宏出版社1997年版，第72页。
[125]参见《关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约》，第4条第2款；《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第54条；《起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道法行为负责的人的国际法庭规约》，U.N.Doc.S/RES/827（1993），第3条第2款。
[126]参见《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（1977），第1条第2款。Advisory Opinion of Legality of Threat or Use of Nuclear Weapons，8 July 1996，ICJ Report1996，para.78．
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