运营程序瑕疵

一、运营程序瑕疵

财团没有自己的意思机关，通常认为财团是他律法人。财团的董事会(理事会)是必设机关，有的国家的财团法还规定要设置监事(会)、评议员(会)。财团的内部监督机制对于财团的正常运营以及财团目的的实现至关重要。通常财团的内部监督包括两个方面，一是董事相互之间的监督，二是监事对董事或者董事会的监督。有的国家的财团法规定财团还应该设置评议员会，则评议员会也构成财团内部监督的一环。实践中主要有以下几类典型问题:

(一)董事的半数以上为同一家族成员或特定利害关系人

对于公益财团，为了达成公益目的而不至于偏于特定团体或者个人的利益，通常所有的董事不宜为同一家族成员或者特定的利害关系人，即使确有必要，则属于同一家族或者具有特定利害关系的董事人数也不能达到可以对财团进行实质性支配的程度。董事会表决时，董事人数达到何种程度可以通过议案，不同国家的规定各不相同，通常普通议案的通过需要半数董事的同意，特殊议案需要超过2/3的多数董事同意。因此，如果某个财团半数以上董事为同一家族成员或者具有特定的利害关系，则这样的财团董事相互之间的监督制约往往不能发生作用，其结果往往是这样的财团同时事业运营不合于财团目的且财务制度混乱。

(二)财团重要事项不经过董事会或者评议员会而由少数特定董事决定

财团董事会是财团的业务执行机关，财团章程中应该记载哪些事项属于应由董事会决议的所谓重要事项，例如财团的事业运营计划、预算决算等。日本公益财团法人往往还设立评议员会。评议员会的作用在于弥补财团作为他律法人欠缺社员大会的不足，财团捐助章程通常将其定位于发挥财团法人董事业务执行牵制机关的机能，财团捐助章程通常规定由评议员会负责财团董事或者监事的选任、法人重要事项的审议。实践中却发现有的财团法人根本不召开董事会或评议员会，财团的业务经营、预算决算、甚至董事和监事的选任都由少数特定董事决定。

(三)逃避或对抗主管机关的监督

实践中有的财团法人并不能积极配合主管机关的指导监督，相反总是企图采用积极或者消极的方式来逃避甚至是对抗主管机关的监督，例如隐匿财产或者妨碍主管机关检查、稽核，或者对于业务、财务为不实呈报欺骗主管机关。

(四)法律或者章程规定必须设置监事而未设置监事

关于监事或者监事会是否为财团的必设机关，多数国家的立法例持否定态度。例如以德国、日本、瑞士民法为代表，监事或者监事会作为财团的监察机关是任意机关，是否设立由财团捐助人决定，法律不作硬性要求。《德国民法典》以及《巴伐利亚州财团法》都未规定监事(会)是财团的必设机关。但是，日本《公益法人指导监督基准》作为行政法规却规定公益法人必须设置监事。虽然法律通常不对财团设置监事作强行规定，但财团章程通常都会规定设置监事或者监事会。而实践中发现有的财团章程规定必须设置监事而实际上未设置，或者法律规定必须设置监事，而章程未规定设置监事。当然，此一问题严格来说不属于财团运营中的问题，而是属于财团设立时的问题;如果财团应该设置监督机关而没有按照法律或者章程的规定设置则财团应不能获得主管机关的设立许可或者核准。