有效法律的实证主义判准与非实证主义判准

三、有效法律的实证主义判准与非实证主义判准

现在，让我们放下法律的规范性而转向何为法律的描述性问题?也就是说，何为法律的判准?

毋庸置疑，从心理学的立场看，法律人可以自发地承认某个给定国家的法律规定、法律程序等的效力——这即是说，不用必须作出推论，也无须求助于任何一般性的法律定义。较之于理论性(theoretical)而言，这些信息更具有文献目录性质(bibliographical)(比较Wedberg 1951，254)。通过进入某一特定社会所形成的实践，人们可以获得这些信息。法科学生常常通过接触这一“文献目录”(bibliography)而开始他们的学习。除了其他渊源之外，他们还学到了一系列的法律渊源，比如说人们必须、应当或可能注意的制定法和先例。法律人也从其实践中学到进行法律推理的本领。

但是，许多法律理论家认为，人们也需要某种更为抽象的理论，亦即指示法律判准的理论。因此，法律是相互联系成分的一种复合体(比较Peczenik 1989，268)。在这一复合体中，两种成分占据了中心位置:规范和行动(比较Peczenik 1984，97以下)。也存在着次要的成分(secondary components)——即证成和解释规范的法律价值以及同我们的行动相联系的心智过程(the mental processes)。法律规范组成了一个体系，许多理论文献论述了这一体系的结构:汉斯·凯尔森、H.L.A.哈特和尤根尼奥·布柳金(Eugenio Bulygin)就做过这样的工作。

人们也可以形成决定规范性体系何时在整体上属于法律的判准。在此，我将仅仅关注发现规范之内容和规范之间关系的判准，而把——比如说——规范的社会后果的问题撇在一旁。这些判准构成了一个“大的群体”(big crowd)。这里是一种样本化的说明(sampling):

●法律包含着一种“动态的”规范等级——在这一等价体系中，较高级规范决定着创制较低级规范的恰当方式(比较Kelsen 1960，228以下)。

●法律不仅包含着行为规范，也包含着可以使我们谈及制度性事实——例如合同、承诺、婚姻和公民资格——的构成性规则(constitutional rules)。

●法律包含着作出如下宣称的规范:宣称法律秩序有权调整任何种类的行为，并在社会中构成至高无上的规范体系(比较Raz 1979，116以下)。

●法律也包含着作出如下宣称的一些规范:宣称法律享有独占性的权利以批准其领土内暴力的物理性使用(physical use of force)(比较Ross 1958，34；Olivecrona 1971，271；Kelsen 1960，34以下)。

●法律具有某种高度的效率(effectiveness)［或实效(efficacy):比较Kelsen 1960，10以下］。实效意味着两种事物:首先，在任何给定的领土内，我们都会发现，较之于非法律组织的规范，其法律规范为更多的人、在更多的情势下得到遵守；其次，法律规范由法律上得到授权的官员——比如说，法官、公诉人、警察和行政官员——予以实施。

●法律常常公开发布，并公开适用；它也常常由职业性法律人使用已形成且显著发达的方法和学说予以解释。

这些判准回答了何为法律这一问题。它们将道德考量撇在一旁。如果它们被证明足以识别出法律，那么法律实证主义就赢得了一个重要的胜利。但是，添加了如下的另一个判准的非实证论者会争辩这种胜利:

●只有当某个规范性体系不包含或者产生过多严重非道德的规范和惯例(practice)的时候，它才是法律。道德推理决定着何为“严重非道德”(grossly immoral)、何为“过多”。

诸如希特勒(Hitler)或波尔布特(Pol Pot)的某些立法那样的法律所具有的极端非道德性使得法律人使用法律方法来减少法律实践中的非正义成为不可能。现在，假定我们讨论的“法律”体系包含着非常多极端非道德或者极端非正义的条款。假定“这一法律体系不是法律”是合理的:Lex inniustissima non est lex(恶法非法)。这一命题可以同认为不正义的法律不是法律的自然法之核心传统相比较，但较之不太激进(比较Lucas 1980，123)。

由于立法的民主过程是不完善的，不正义的法律不仅可以在一个极权主义国家(totalitarian state)中制颁，也可以在一个民主社会中制颁。即使人们赞同法律体系本身，也可以批判这些法律。压迫性体制(oppressive regime)的法律体系应该受到更多的综合性批判，但人们必须承认其作为有效法律的特征。只有作为整体的某个规范性体系的极端非道德性才可以支持我们达致这样的结论:该法律体系不是有效的法律。