商行为的特征

二、商行为的特征

在民商分立的国家，商行为是针对民事行为提出来的，与一般民事行为相比，商行为具有如下几方面的特征:

1．商行为是一种法律行为

法律行为是大陆法系国家所特有的概念，它是指以意思表示为要素，依私法的规定而发生私法上效果的一种法律事实。^[7]商行为由于同样以意思表示为构成要素，因而，无论在民商分立的国家，还是在民商合一的国家，均认为，商行为是法律行为的一种，自应具备法律行为的一般构成要件，如主体、意思表示、标的存在并确定等。这是构成商行为的前提条件。强调这一特征，是为了将商行为与民法上的事实行为区别开来;同时也表明，商行为是一种特殊的民事法律行为，在商法等特别法对商行为问题没有特别规定时，仍然需要适用民法关于民事法律行为的一般规定。德国学者就曾指出:“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充或排除。正是由于这个原因，《德国商法典》中关于买卖契约的规定非常简单:买卖双方当事人之间的权利和义务，原则上由《德国民法典》调整。”^[8]

2．商行为是商事主体实施的行为

在民商分立国家，商行为与一般民事行为的一个重要区别，就在于行为的主体不同。任何具有相应民事行为能力的自然人、法人或合伙组织，均可实施民事行为，但并不是任何人都能实施商行为，实施商行为必须具有商事能力。如前所述，商事能力虽然是以民事行为能力为基础的，没有民事行为能力，当然谈不上具有商事能力，但具有民事行为能力，并不当然具有商事能力。从大陆法系国家的立法规定看，商事能力的取得，只能通过商事登记的方式取得商人的身份，商人当然具有商事能力，其在营业上实施的行为，应当认定为商行为，这是德国法的做法。^[9]《德国商法典》第344条第1款就规定:“如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。”德国学者在解释《德国商法典》关于商人制度的规定时也认为，如果一个人所经营的业务即使不具有商业性质，规模又比较小，但是已在商事登记簿中进行了登记，那么在该项登记变更之前，相对于信赖该登记的第三人来说，他仍将被作为商人看待。^[10]作为商人看待，就意味着其实施的行为为商行为，可以适用商法典关于商行为的一系列规定，因为《德国商法典》的规定只适用于商人与商行为。^[11]即使在采折中主义主张的国家，商行为与民事行为的区别，在很大程度上也取决于实施该行为的行为人是否具有商人身份，只不过附加了“以营业为目的”的条件。如《日本商法典》第503条就规定:“(一)商人为其营业实施的行为，为商行为。(二)商人的行为推定为为其营业实施的行为。”因此，可以说，在多数大陆法国家，商行为主体的商人身份，是商行为与民事行为相区别的一个重要特征。

3．商行为是以营利为目的的行为

商行为以营利为目的，这是它与民事行为的又一重要区别，商法的营利性，事实上是针对商行为而言的。综观大陆法系国家的商事立法，无不将商行为的营利性作为认定是否构成商行为的一个必备条件。法国立法由于没有形成完整的法律行为制度，因而在其商法典中对商行为制度也未作出高度抽象的规定，但从《法国商法典》列举的商行为的种类来看，都是以营利性为其共同特征的。^[12]修订后的《法国商法典》第1条更是将以营利为目的从事商活动并以其为经常性职业，作为认定商人的条件。在德国法上，《德国商法典》对商人的界定，是指经营营业的人，对商行为的界定，是指商人在营业中实施的一切行为。而所谓“营业”，依照《德国商法典》第1条第2款的规定，是指任何营利事业。继受法、德两国立法例而采折中主义主张的日本与韩国商法典，虽然未对商行为的营利性作出明确的表述，但从其商法典所列举的绝对商行为、营业上的行为和附属商行为的内容来看，均是以营利为目的的。^[13]不过需要说明的是，商行为作为一种以营利为目的的行为，重在行为的目标，而不在行为的结果。是否实现了营利，并不是判断商行为成立与否的依据。因此，商行为的营利性是可以基于行为的内容或行为主体的身份来加以推定的。《德国商法典》第344条规定:“(1)如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。(2)由商人签署的债据，以证书上无相反的约定为限，视为在经营营业中签署的。”这就是根据商人的身份对其实施行为的性质所作的推定。

4．商行为是基于营业而实施的行为

在民商分立国家，商行为是营利行为，但并不是任何营利行为都可以称之为商行为。营利行为只有和特定的营业结合在一起，才能构成商法上所称的商行为。《德国商法典》第343条就明确规定:“商行为是商人经营其营业时的一切行为。”《日本商法典》第503条和《韩国商法典》第47条也有类似的规定。而所谓“营业”，依照《德国商法典》第1条第2款的规定:“营业指任何营利事业……”依照学者一般解释，营业须具备三性，即目的上的营利性;时间上的连续性;空间上的同一性。换言之，营业是商人在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，具有重复性和经常性的特点。因此，即使行为的目的在于营利，但在时间上偶尔为之，则不能算是营业。同样，虽然营利行为在时间上具有连续性，但其行为的种类不同，也不能算是营业。可以说，营利是商行为的主观要素，营业是商行为的客观要素。这两者的有机结合，才是商行为的全貌。强调商行为的营业性特点，是为了与民事行为中的营利行为相区别，以便确定营利行为能否适用商法对商行为的特殊规定。

此外，为了适应商事交易快捷、便利和安全的特点，大陆法系国家在商行为的成立、生效要件及效力的设计上，也作出了有别于一般民事行为的规定。这些特点在本书的其他章节已作阐述，不再赘述。