认识与结论

五、认识与结论

在后TRIPS时代，TRIPS-plus协定的激增使知识产权国际保护出现了“双边胜多边”的格局。“双边胜多边”的结果是美欧通过“体制转向”(regime shift)掌握着知识产权国际保护中规则制定和策略选择方面更大的主导权。这必然使WTO发展中成员陷入知识产权保护越来越脱离其发展目标的“怪圈”。我们应当站在发展中国家的立场上，客观公正地认识这一趋势和现象。

(一)国际法视角的观点

TRIPS-plus协定的发展充分证明，TRIPS协议不是知识产权国际保护的终结，而是一个新的起点。美欧正在通过双边体制实现其在TRIPS协议谈判中未能满足的要求，从而在双边体制与多边体制的交替转换中进行其利益格局的调整和利益的重新分配。美欧之所以力推通过双边体制向发展中国家输送TRIPS-plus标准，表面上的和直接的原因与WTO体制内的多边谈判僵局和在与贸易有关的知识产权制度安排上呈现TRIPS-minus标准的弱化趋势有关;其根本原因则在于美欧一贯奉行的知识产权全球保护主义和独占主义思想，是旧的不公平的国际经济秩序在当代社会的观念延伸^[64]。

就其性质而言，美欧通过双边体制缔结的TRIPS-plus协定事实上是一种附合条约^[65]。尽管根据“善意履行条约义务”和“善意禁止强求没有让步的交易”(good faith forbids exacting a hard bargain)的法理，裁决机构可以对TRIPS-plus协定条款作出“不利于提供者”(或者有利于发展中国家)的解释。但是，由于国际社会的结构性缺陷和传统国际法中没有“附合条约”的定型理论，因此，在实践中作出此类解释是困难的。在TRIPS协议包含有明确的条约依据^[66]且WTO存在权威的条约解释机构和裁决机构的情形下，美欧等发达国家(集团)在TRIPS协议之外可以通过诉诸单边或双边压力(如美欧通过缔结包含TRIPS-plus标准的双边和区域贸易协定而强化TRIPS)而绕开对其不利的解释，^[67]在TRIPS-plus协定利益平衡条款严重缺失且发达国家居于主导地位的情况下作出违背美欧利益的解释更是南柯一梦。

尽管如此，TRIPS-plus协定只是美欧强化知识产权国际保护的手段之一。市场准入、贸易优惠制、经济、技术和发展援助、WTO争端解决机制乃至具有政治意味的美欧贸易调查机制是与TRIPS-plus协定配合使用、相辅相成的重要手段。TRIPS-plus协定之所以能成为美欧强化知识产权保护的有效工具，根本上乃内在地借助于贸易杠杆的利诱和单边制裁的威胁。这可以合理地解释美欧为什么不在WTO多边体制内寻求知识产权保护标准的普遍提高，反而转向“一对一”基础上的双边体制，因为WTO体制内的议题挂钩机制、利益平衡功能和平等商议表决制度没有双边体制内那么强大的实实在在的贸易利益的诱惑力和单边制裁的威慑力。

然而，在认识和分析TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准时，我们应当将TRIPS协议第1.1条第二句作为一个有效的文本工具。该条第二句表达了两层完整的意思:其一，TRIPS协议仅仅规定了成员应予履行的“最低标准”，成员不得实施更低限度的保护，这意味着TRIPS协议顾及其成员政治意愿、发展水平以及法律制度的差异，对其知识产权保护水平作了必要的协调努力;其二，成员“无义务”实施更广泛的保护，这意味着任何成员不得被强迫采用TRIPS-plus标准。二者是“条约必须信守”和“善意履行条约义务”的有机结合，相互关联、不可偏废。任何WTO成员在遵守其多边知识产权保护义务的前提下，根据其主权利益和政治意愿，可以相互之间或者与非WTO成员之间缔结TRIPS-plus协定并接受TRIPS-plus标准。然而，同等重要的方面是，任何WTO成员没有缔结TRIPS-plus协定和接受TRIPS-plus标准的国际义务，这又为发展中成员抵制此类协定和此类标准提供了国际法依据。在美欧与发展中国家缔结TRIPS-plus协定的缔约实践中，常态的情形是经常存在某个或者某些发展中国家出于对来自美欧的政治、经济压力而被迫接受TRIPS-plus标准。譬如，美国动辄援引301条款以加速与某些发展中国家双边谈判的进程。根据条约法的原理，导致条约无效的条约法意义上的“强迫”(coercion)不包括政治压力和经济压力。^[68]因此，即使存在某种政治、经济压力，也不能影响此类协定的效力。缘此，我们可以“盖棺论定”:TRIPS-plus标准既是被允许的，又是可以被抵制的，这完全取决于发展中国家的政治意愿和实际发展水平;TRIPSplus协定在条约法上是有效的，发展中国家所能采取的唯一有效的对策是进行集团化抵制。

(二)国际政治经济学视角的观点

知识产权保护历来是影响南北关系和构建国际经济新秩序的焦点议题。在知识产权国际化进程中，知识产权保护本身已不再是一个单纯的国内问题，而是国际政治关系和经济关系的聚敛。近此年来，发达国家既不断从国家战略高度研究和提升其本国的知识产权战略水平，又力图通过国际条约保证其国家知识产权战略的有效实施。从国际政治经济关系的视角观之，TRIPS-plus协定的缔结是南北矛盾的一部分，TRIPS-plus标准本质上是经济主权的限制与反限制斗争的延续。TRIPS-plus协定以其构建的众多小型经济秩序，部分地替代了WTO构建的相对平衡的全球经济秩序，使WTO所构建的相对完整的国际经济秩序有被分裂化的危险。

TRIPS-plus协定表面上焕发着自由主义的思想，即通过美欧宣称的小型经济体的自由化途径达到全球经济的自由化。但是，这种理想地构建更大程度和范围自由化体制的过程是艰难的，这不仅因为小型的双边体制始终会受到大国和强国权力政治的干预，而且因为小型的自由化体制存在着倾覆多边体制稳定性的不均衡因素(如TRIPS-plus标准)。在依存实力取向的国际社会，美欧主导国际社会权力和财富分配格局的局面未获根本改观，这必然使TRIPS-plus协定的实施造成发展中国家的“依附性发展”，TRIPS-plus协定对TRIPS协议灵活性的限制和减损则加剧了发展中国家对美欧的依附关系。换言之，“没有专利，就没有贸易或援助”。缘此，在构建双边体制和多边体制的过程中，迫切地需要更多地注入公平正义观念。对于中国这样具有重要影响的发展中大国，具有较强的抵御TRIPS-plus协定侵蚀的能力，在构建小型体制、多边体制乃至建立国际政治经济新秩序中，可以起到一个平衡器的作用。

The Obligations of IPRs Protection of Developing Countries Under TRIPS-Plus Agreements

ZHANG Jianbang

Abstract　TRIPS-plus agreements，characterized by TRIPS-plus standards，embody the new phenomenon and tendency of IPRs international protection in the post-TRIPS era. International power and wealth distribution structures and IPRs peremptory systems globally dominated by US and EU lead to TRIPS-plus agreements creating unequal international obligations of developing countries.China，as a powerfully developing countries，has enough power to resist TRIPS-plus agreements which impose unobtrusively negative impact on china，and should stand against global IPRs ratchet resulting fromthese agreements.

Key words　WTO/TRIPS;TRIPS-plus agreements;TRIPS-plus standards; developing country;the new bilateralism of developing countries

【注释】

[1]厦门大学2008级国际法专业博士研究生。

[2]“自由贸易协定”(FTAs)是美国与其贸易伙伴签署的贸易关系协定的称谓，欧盟与其贸易伙伴签署的此类协定通常被称为“联系协定”(Association Agreements)或者“伙伴关系协定”(EPAs)。本文为论述之便，统一冠之以FTAs。

[3]关于TRIPS-plus协定的详细论述，请参见拙文《“TRIPS—递增”协定:类型化与特征分析》，载《世界贸易组织动态与研究》2008年第5、6期。

[4]United States—Sections 301-310 of the Trade Act 1974，WT/DS 152，25 Nov.1998.

[5]United States—Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998，WT/DS 176，8 Jul.1999.

[6]United States—Section 337 of the Tariff Act of 1930 and Amendments thereto，WT/DS 186，12 Jan.2000.

[7]United States—Section 306 of the Trade Act 1974 and Amendments thereto，WT/DS 200，5 Jun.2000.

[8]参见《建立WTO协定》第10条第1款和第3款。

[9]弱化处理的典型制度安排是围绕知识产权和公共健康之关系而通过的TRIPS协议修正案所确立的公共健康药品专利权强制许可制度。

[10]参见恩盖尔·伍兹:《全球治理与制度角色》，载戴维·赫尔德、安东尼·麦克格鲁编:《治理全球化:权力、权威与全球治理》，曹荣湘等译，社会科学文献出版社2004年版，第23页。

[11]同上，第25页。

[12]Hamed El-Said＆Mohammed El-Said，TRIPS，Bilateralism，Multilateralism＆Implications for Developing Countries:Jordan's Drug Sector，Manchester J.of Int'l Econ.L.，Vol.2，No.1，2005，p.74．

[13]刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》，中国人民大学出版社2002年版，第80页;刘波林译:《罗马公约和录音制品公约指南》，中国人民大学出版社2002年版，第58页。

[14]参见李国安主编:《WTO服务贸易多边规则》，北京大学出版社2006年版，第101页;曾令良主编:《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版，第396页。

[15]TRIPS协议第2条、第9.1.1条。

[16]巴黎公约第19条;伯尔尼公约第19条、第20条;罗马公约第21条、第22条;TRIPS协议第1.1条。

[17]参见刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》，中国人民大学出版社2002年版，第6页。

[18]同上，第80页。

[19]［奥地利］博登浩森:《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第7页。

[20]S.F Musungu＆G.Dutfield，Multilateral Agreements and a TRIPS-plus World:The World Intellectual Property Organization(WIPO)，QUNO/QIAP TRIPS Issues Papers 3，2003，p.3，available at http://www.iprs-online.org/ictsd/docs/WIPO_Musungu_Dutfield.pdf，visited on May 23，2007.

[21]TRIPS协议尊重WTO成员的立法主权，允许而不是强制要求其成员在最低保护标准之上实施更广泛的保护;同时，该协议为成员提供了可灵活运用的变通性规定，如赋予WTO成员就某些客体以保护方式和保护标准的选择权(如植物新品种)，通过过渡期、技术转移和技术援助条款为发展中成员提供特殊和差别待遇等。《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》及其相关后续决议以及2005年总理事会《修正TRIPS协议的议定书》授予WTO成员为公共健康目的而采取灵活行动的权利和有效的强制许可制度，为缓解公共健康危机的目的将发展中成员对药品专利和测试数据的保护义务之过渡期延长至2016年1月1日。TRIPS-plus标准就是强制要求发展中国家实施更广泛的保护，剥夺WTO成员对保护方式的任择权，要求发展中成员在过渡期之前提前履行TRIPS协议的义务，或者在公共健康问题上施加的义务未遵守多哈宣言的授权和2005年总理事会《修改TRIPS协议的议定书》的规定。

[22]TRIPS协议只要求WTO成员履行被并入的巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约和华盛顿公约的实体条款的义务(未要求遵守罗马公约的全部实体条款)。同时，TRIPS协议是发达国家和发展中国家妥协折中的产物，它并非包罗万象的集大成式的知识产权法典。超TRIPS标准就是在这四个WIPO国际条约之外，强制要求发展中国家履行其他知识产权国际公约的条约义务，或者施加TRIPS协议涵盖范围之外的保护义务并以发达国家国内(域内)法的规定作为其保护标准。

[23]S.F Musungu＆G.Dutfield，Multilateral Agreements and a TRIPS-plus World:The World Intellectual Property Organization(WIPO)，QUNO/QIAP TRIPS Issues Papers 3，2003，p.3，available at http://www.iprs-online.org/ictsd/docs/WIPO_Musungu_Dutfield.pdf，visited on May 23，2007.

[24]Assafa Endeshaw，Free Trade Agreements As Surrogates For TRIPS-Plus，EIPR，Vol.28，No.7，2006，p.378.;Carlos M.Correa，Bilateralism in Intellectual Property:Defeating The WTO System for Access to Medicines，Case W.Res.J.Int'l L.，Vol.36，2004，p.79.;Frederick M. Abbott，Intellectual Property Provisions of Bilateral and Regional Trade Agreements in Light of U.S. Federal Law，UNCTAD-ICTSD IPRs and Sustainable Development Issue Paper No.12，2006，available at http://www.iprsonline.org，visited on April 18，2007.;C.Fink＆P.Reichenmiller，Tightening TRIPS:The Intellectual Property Provisions of Recent US Free Trade Agreements，World Bank Trade Note 20，2005，available at http://www.worldbank.org/trade，visited on June 6，2007.

[25]在WTO区域贸易协定委员会与欧共体就欧共体—智利联系协定的问答中，当问及该协定第55条援引“充分有效的知识产权保护以与最高国际标准相一致”作为其目标，而该协定似乎未并入“最高国际标准”(即TRIPS-plus)，缔约方在协定没有必备条款的情况下如何达到这一目标的问题时，欧共体认为，协定中未详尽无遗地确定哪一个标准为“最高国际标准”而留有选择余地，是考虑到缔约双方在采用可适用的知识产权保护和执法水平时应有一定程度的灵活性，以便根据TRIPS协议第1.1条的规定，按其意愿(if they wish)循序渐进地调整到更高的标准;另外，它也为权利持有人再次提供保证，缔约方会持续地、长期地承诺不断改善其国内知识产权制度。See WTO Committee on RTAs doc.，Association Agreement between the European Communities and Chile:Questions and Replies，WT/REG164/5，20 Jun.2006，p.9.

[26]David Vivas-Eugui，Regional and bilateral agreements and a TRIPS-plus world:the Free Trade Area of the Americas(FTAA)，QUNO/QIAP/ICTSD TRIPS Issues Papers 1，2003，p.8，available at http://www.geneva.quno.info/pdf/FTAA%20(A4).pdf，visited on April 12，2008.

[27]Rafael Pastor，The Impact of Free Trade Agreements on Intellectual Property Standards in a Post-TRIPS World，p.15，available at http://www.bilaterals.org/IMG/doc/FTAs_and_IPS.doc，visited on June 12，2008.

[28]Mohammed K.EL Said，The European TRIPS-plus Model and The Arab World:From Cooperation to Association—A New Era in the Global IPRs Regime，Liverpool L.Rev.，Vol.28，2007，p.167.

[29]TRIPS协议并入的四个WIPO公约是巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本、伯尔尼公约1971年巴黎文本、1961年罗马公约和1989年华盛顿公约。

[30]See Peter Drahos，Developing Countries and International Intellectual Property Standardsetting，p.18，available at http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/study_papers/sp8_drahos_study.pdf，visited on Sep.18，2007.

[31]UNCTAD，Trade and Development Report 2007:Regional Cooperation for Development，UNCTAD/TDR/2007，p.69.

[32]Bryan C.Mercurio，TRIPS-Plus Provisions in FTAs:Recent Trends，in Lorand Bartels＆Federico Ortino(eds.)，Regional Trade Agreements and the WTO Legal System，Oxford University Press，2006，p.220.

[33]Maximiliano Santa Cruz S.，Intellectual Property Provisions in European Union Trade Agreements:Implication-s for Developing Countries，ICTSD IPRs and Sustainable Development Issue Paper No.20，2007，pp.10-11.

[34]See UNCTAD，Trade and Development Report 2007:Regional Cooperation for Development，UNCTAD/TDR/2007，pp.57-58.

[35]Ibid.

[36]参见曾华群:《论“特殊与差别待遇”条款的发展及其法理基础》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2003年第6期，第7页。

[37]Pedro Roffe，Bilateral Agreements and A TRIPS-plus World:The Chile-USA Free Trade Agreement，QIAP/QUNO TRIPS Issues Papers 4，Oct.2004，p.18.

[38]C.Fink＆P.Reichenmiller，Tightening TRIPS:The Intellectual Property Provisions of Recent US Free Trade Agreements，World Bank Trade Note 20，Feb.7，2005，pp.9-10，available at http://www.worldbank.org/trade，visited on June 6，2007.

[39]Bryan C.Mercurio，TRIPS-Plus Provisions in FTAs:Recent Trends，in Lorand Bartels＆Federico Ortino(eds.)，Regional Trade Agreements and the WTO Legal System，Oxford University Press，2006，p.237.

[40]陈安:《南南联合自强五十年的国际经济立法反思——从万隆、多哈、坎昆到香港》，载《中国法学》2006年第2期，第103页。

[41]2007年1月，欧盟与中国之间新的伙伴关系和合作协定的谈判正式启动，并于2007年6月联合委员会会议上议定了贸易和投资议题的谈判范围。

[42]譬如，中国—新西兰FTA第165条规定各缔约方可根据其国际义务保护遗传资源、传统知识和民间传说。这一规定可以认为具有TRIPS-plus性质，因为尽管TRIPS协议第27.3(b)可以被解读为允许成员对生物资源提供专利保护，但是也仅仅限于专利保护;此外，根据多哈授权，总理事会指示TRIPS理事会审议TRIPS协议与生物多样性的关系以及传统知识和民间传说的保护(参见多哈部长宣言第19段)，但这不对成员产生条约法上的约束力。

[43]参见陈安主编:《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第359～394、427～454页。

[44]这份协议实质上是有关知识产权保护和执法的协议，由中美两国政府关于知识产权问题的换文和其附件《有效保护及实施知识产权的行动计划》构成。

[45]TRIPS协议第41.5条。

[46]TRIPS协议第49条。

[47]TRIPS协议第43.1条。

[48]TRIPS协议第50.3条。

[49]TRIPS协议第47条。该条规定的侵权人提供信息义务的对象只限于第三方的身份和销售渠道，不包括其他信息如营业或商业活动的类型、所使用的方法或技术等;销售渠道的信息可以包括人员、储存和销售场所、侵权产品目的地的数据，但不包括有关提供者的上游信息。See UNCTAD-ICTSD，Resource Book on TRIPS and Development，Cambridge University Press，2005，p.596.

[50]TRIPS协议第49条。

[51]TRIPS协议第51条。

[52]TRIPS协议第58条。

[53]TRIPS协议第16.2条。

[54]TRIPS协议第16条。

[55]TRIPS协议第二部分第八节。

[56]《1996年中美知识产权谅解备忘录》承认，1995年知识产权协定带来中国知识产权执法领域的根本转变并为执法制度确立了参数，而在三年前，知识产权执法还是一个抽象的概念。尽管中国知识产权执法尚未完全自立，但该协定是一个重要开端。参见1996年谅解备忘录结论部分。

[57]TRIPS协议第41.1条。

[58]UNCTAD-ICTSD，Resource Book on TRIPS and Development，Cambridge University Press，2005，p.600.

[59]根据《中国加入议定书》第2条，本议定书和《中国加入工作组报告》第342段提及的承诺构成WTO协定不可分割的组成部分。《中国加入议定书》VI(b)明确规定通过适用《工作组报告》中更有效的行政制裁，来提高知识产权的执法努力。在《中国加入工作组报告》中，有关能够消除或减轻1995年知识产权协定中TRIPS-plus性质执法措施的知识产权执法承诺，请参见第287、288、297、299、300、301段。

[60]参见国务院新闻办公室白皮书:《中国知识产权保护状况》(1994年)和《中国知识产权保护的新进展》(2005年);郑成思:《中国知识产权保护现状与定位问题》，载《今日中国论坛》2005年第2～3期;钟佳桂:《中美知识产权保护强度测度与比较》，载《法学杂志》2006年第3期。

[61]参见张乃根:《试析美国针对我国的TRIPS争端解决案》，载《世界贸易组织动态与研究》2007年第7期，第15页。

[62]See European Commission，EU Strategy to Enforce Intellectual Property Rights in Third Countries-Facts and Figures，MEMO/04/255，Brussels，10 Nov.，2004，available at http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/04/255＆format=HTML＆aged=1＆language=EN＆guiLanguage=en，visited on April 16，2008.

[63]参见国务院新闻办公室白皮书:《中国知识产权保护的新进展》(2005年)第一部分。

[64]冯晓青:《当代知识产权制度发展的形势和特点》，载《政法论丛》2007年第4期，第59页。

[65]有学者比照附合契约理论，根据国际造法活动中强权者和弱势者谈判地位和国际义务不对等的现状，提出了“附合条约”(treaty of adhesion)的概念。为了实现分配正义，WTO/ DSB应当对TRIPS作出有利于发展中国家的解释。See Donald P.Harris，Carrying A Good Joke Too Far:TRIPS and Treaties of Adhesion，27 U.Pa.J.Int'l Econ.L.681(2006).

[66]TRIPS协议第7条(目标)和第8条(原则)体现了利益平衡、公共利益优先和防止权利滥用的思想。

[67]See Donald P.Harris，Carrying A Good Joke Too Far:TRIPS and Treaties of Adhesion，U.Pa.J.Int'l Econ.L.，Vol.27，2006，p.752.《TRIPS协议和公共健康多哈宣言》对TRIPS协议作出了有利于公共健康的解释，2005年《TRIPS协议修正案》使亲健康的解释具有法律约束力。但是，美欧通过TRIPS-plus协定而绕开了此项对发展中国家有利的解释。

[68]参见《维也纳条约法公约》第51条和第52条。另参见李浩培著:《条约法概论》，法律出版社2003年版，第232～234页。