关贸总协定的争端解决制度与实践

第一节　关贸总协定的争端解决制度与实践

一、关贸总协定的争端解决制度

关贸总协定的争端解决制度既涉及缔约方的国内制度又包括《关贸总协定》本身的制度。就缔约方的国内制度而言，《关贸总协定》第10条第3款（B）规定:

为了能够对于特别是有关海关事项的行政行为迅速审查和纠正，缔约各方应维持或尽快建立司法、仲裁或行政法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责执行的行政机构之外，但其决定，除进口商于规定上诉期间向上级法院或法庭提出上诉者外，则应由这些行政机构予以执行，并作为后者今后执行的准则。

《关贸总协定》本身的争端解决制度则主要是由第22条和第23条构成。第22条规定:

（一）当一缔约方对影响本协议执行的任何事项向另一缔约方提出要求时，另一缔约方应给予同情的考虑，并应给予适当的机会进行磋商。

（二）经一缔约方提出请求，缔约方全体对经本条第1款磋商但未达成圆满结论的任何事项，可与另一缔约方或另几个缔约方进行磋商。

《关贸总协定》第23条规定:

（一）如一缔约方认为，由于下述原因其根据本协议直接或间接可享受的利益正在丧失或受到减损，或者使本协议规定的目标的实现受到阻碍，则其为了使问题能得到满意的调整，可以向有关的缔约方提出书面请求或建议;后者对前述请求或建议应给予同情的考虑:

（A）另一缔约方未能实施其对本协议所承担的义务;或

（B）另一成员方实施某种措施（不论相关措施是否与本协议的规定有抵触）;或

（C）存在着任何其他情况。

（二）如被提出请求或建议的缔约方在合理期间内不能达成满意的调整办法，或者困难属于第1款（C）项所述类型，这一问题可以提交缔约方全体处理。缔约方全体对此应立即进行调查，并应向他认为与之有关的缔约方提出适当建议，或者酌情对之做出裁决。缔约方全体如认为必要，可以与缔约各方、与联合国经社理事会和与任何国际机构进行磋商。如缔约方全体认为，情况严重以致有必要批准某缔约方斟酌实际情况对其他成员方暂停实施本协议规定的减让或其他义务，他可以如此办理。如对一缔约方的减让或其他义务事实上已暂停实施，则这一缔约方在这项行动采取后的60天内，可以书面通知缔约方全体总干事拟退出本协议，相关退出通知自总干事收到通知书后的60天起生效。

1947年《关贸总协定》的起草是以拟议建立的国际贸易组织为背景的。故前述第22条和第23条只是就贸易争端解决提供一个框架。首先，在这个框架下，每个缔约方都有磋商的义务。这在当时刚刚惨遭两次世界大战折磨的国际社会而言是可以理解的;两次世界大战的爆发都与经济和贸易有关，都是在国际社会缺少磋商机制下发生的。当然，仅具磋商功能的制度毕竟不能解决对每个国家都至关重要的国际贸易问题。正因为如此，《关贸总协定》第23条便显得尤为重要。第23条的最大威慑力在于其关于向受影响缔约方做出赔偿以及暂停相关缔约方的减让或其他义务的规定。此外，第23条还具有维持各缔约方权利与义务平衡的功能。这可从第1款（C）的规定中，即非违约利益丧失和减损，得到证实。一位关贸总协定争端解决机制的起草者曾提道:“如果我们的谈判成功，根据宪章，我们将达致各缔约国间利益的精确平衡。这一平衡建立在对今后几年的根本形势特征的几个假定上。同时，这一平衡也涉及义务与利益的相互性问题。如果随着时间的延续前述根本形势发生了变化或者任何成员方应享有的利益受到减损，则这一平衡便会遭到破坏。《关贸总协定》第23条的目的就是为了以赔偿的方法，调整相关成员方所承担的义务，而恢复这一平衡。前述义务的调整只有经相关成员方请求后方能做出。在此情况下，国际贸易组织的作用便是保证为了赔偿目的的调整不会导致另一方面的不平衡。总之，我们达成的协议并不是为了制造报复或制裁的利器，而是以保持原来达致的利益平衡为宗旨”。^[1]

二、关贸总协定解决争端的实践

根据关贸总协定的多年实践，解决争端的习惯做法是争议双方首先进行磋商，力争不通过《关贸总协定》第23条的机制，使争端得以解决。假若磋商无效，则由提出意见的一方要求关贸总协定理事会审议有争议的问题，即遵循第23条的规定解决争议。

《关贸总协定》第23条并未规定解决争端的程序。《关贸总协定》生效不久，各缔约方便意识到由于引起争议的事项往往十分复杂，无法通过缔约方全体或理事会解决;而最有效的方法便是成立由专家组成的工作组，以确定争议事项的范围与实质，然后寻求解决的途径。鉴于当时关贸总协定的所有决定几乎都是依一致通过原则形成，故工作组的调查和建议也主要是通过谈判完成。到了1952年，工作组的形式便开始制度化，即从工作组（Working Group）向专家组（Panels）过渡。所有专家组都基本由三名与争议事项无关的缔约方的专家组成。20世纪50年代末和60年代初，专家组已成为关贸总协定解决争端的主要方式。通常情况下，理事会可以决议组成一专家组独立调查﹑审议有争端的事项。专家组负责接受争议双方的论据，并依争议双方提出的论据、论点做出决定，然后向理事会报告。专家组的报告最后由理事会提交缔约方全体表决。调查组的报告应说明争议一方的作为或不作为是否构成违反关贸总协定的规定，争议另一方的约定利益是否丧失或遭到减损以及缔约国全体应考虑采取的措施等。

肯尼迪回合以后，关贸总协定进一步将争端解决机制制度化。1966年4月5日，关贸总协定通过了适用于发展中国家和发达国家缔约方的“第23条程序”。这主要是为了配合《关贸总协定》第四部分的规定并对国际社会关于关贸总协定未对发展中国家的问题予以关注做出回应。鉴于国际社会对关贸总协定关于争端解决的机制颇有微词，修改解决争端制度的建议最后被列入东京回合谈判的日程。东京回合结束时，《关贸总协定》所有缔约方一致通过关于“通知、磋商、解决争端和监督的谅解”以及作为其附件的“关于关贸总协定争端解决习惯的一致陈述”。^[2]通知、磋商、解决争端和监督的谅解主要反映了关贸总协定30年的实践，包括设立专家组的做法。在一定程度上，通知、磋商、解决争端和监督的谅解修正了解决争端程序方面的一些缺点。例如，除对专家组和缔约方全体审议争议事项的期限加以明确规定外，该谅解第15～18节还规定，争议各方有权要求专家组在向缔约方大会提交报告前，应首先向争议各方提交书面报告，供后者审议。这些程序都为世界贸易组织争端解决程序所采纳。^[3]东京回合后，各缔约方还于1982年11月29日和1984年11月30日通过了争端解决程序决议，并于1989年4月12日通过了“改进《关贸总协定》争端解决规则和程序的决议”。世界贸易组织关于争端处理规则与程序的谅解规定各成员“重申信守基于1947年《关贸总协定》第22条和第23条所适用的原则和方法，以及进一步阐述与修改的各项规定和程序”。^[4]同时，世界贸易组织还以关贸总协定的原则和实践为基础制定了新的争端解决机制。《建立世界贸易组织协定》第16条第1款则明确规定，“除本协议或其他诸边贸易协议另有规定外，世界贸易组织应当接受1947年《关贸总协定》以及按其框架所设立的各工作组所有规定、程序和惯例的指导。”1994年《关贸总协定》规定其包括在《建立世界贸易组织协定》生效之日前业已生效的1947年《关贸总协定》下的正式文件和规定，包括与关税减让有关的议定书和证明书、加入议定书、根据1947年《关贸总协定》第25条授予的义务豁免决定和全体缔约方做出的其他决定。因此，原关贸总协定关于争端解决的决议便自然成为1994年《关贸总协定》的一部分，也就是世界贸易组织的一部分。进而言之，世界贸易组织争端解决机制在很大程度上不可避免地会受到原关贸总协定的实践的影响。

总而言之，《关贸总协定》第22条规定的是缔约方磋商的义务。依第23条启动争端解决机制则可能有六种情况。首先，导致争议的情况包括两类，即:（1）任何缔约方丧失根据关贸总协定应享有的直接或间接利益或相关利益受到减损;（2）关贸总协定的目标之实现受到阻碍。而导致上述情势的原因包括三类:（1）相关缔约方的行为（措施）违反其依《关贸总协定》所承担的义务;（2）相关缔约方的行为（措施）未违反其依《关贸总协定》所承担的义务，但使其他缔约方应享有的利益丧失或减损，或使《关贸总协定》的目标之实现受到阻碍;（3）任何情势之存在，即非为相关缔约方的行为，但使其他缔约方应享有的利益丧失或减损，或使关贸总协定的目标之实现受到阻碍。因此，在关贸总协定下，任何缔约方可因其他缔约方的违约行为、非违约行为和情势之存在而诉诸关贸总协定争端解决机制，条件是某缔约方应享有的利益丧失或受到减损，或者是关贸总协定目标之实现受到阻碍。

纵观关贸总协定的历史，在世界贸易组织成立前裁定的250个案件中，超过90%涉及缔约一方违反《关贸总协定》的义务，从而导致他缔约方应享有的利益丧失或减损。^[5]有20个案件涉及缔约一方未违反《关贸总协定》的义务，但他缔约方应享有的利益丧失或减损，有4个争议案件涉及“其他情势”，只有3个争议案件的申请方指责被申请方的措施阻碍了《关贸总协定》目标之实现。但没有任何一个专家组的报告是基于缔约方的作为或不作为阻碍了关贸总协定目标之实现。值得指出的是，在关贸总协定的历史中，每当国际社会的经济情势发生大的变动时，如20世纪70年代各国放弃固定汇率改采浮动汇率、石油价格飙升、贸易保护主义盛行等，各缔约方不是通过关贸总协定的争端解决机制而是采取多边贸易谈判的方式解决新问题。这也是人们对关贸总协定争端解决机制多有批评的主要原因之一。

《关贸总协定》全体缔约方依照第23条可能采取的措施包括建议、裁决和暂停相关缔约方的权利和义务。由关贸总协定及时调查和提出适当建议是争端解决的第一步。裁决主要是针对争议各方对法律或事实的争议，通常由理事会代表全体缔约方做出，对所有缔约方都有拘束力。关贸总协定的实践不断确认专家组的报告或缔约方的裁决仅对争议当事方有拘束力，对以后的专家组调查和报告以及缔约方的裁决不具有先例的作用。然而，实践中许多专家组的报告都会提及其他专家组在以前的案件中对关贸总协定和其他法律文件的解释。专家组提及其他报告的解释有的是为了为自己的解释寻找根据，有的则是为了将以前的解释区别于正在审理的案件。不可否认的是，专家组的这种做法事实上使人们产生了一个印象，认为关贸总协定中除成文的文件外，还存在判例法。之所以发生这种情况，与专家组成员和代表律师大多接受过英美普通法教育和较为熟悉普通法制度有直接关系。

缔约方根据专家组的报告提出建议是第23条制度的最后一步。通常情况下，在做出建议时，全体缔约方还必须给予违约方将不符合关贸总协定规定的措施以其符合《关贸总协定》的措施更改的机会。例如，如果相关措施因对进口产品征收高于当地产品的税务或者对进口实行配额限制，^[6]在做出建议时便需考虑当事缔约方是否可通过合法手段将违法措施合法化。就此而言，违约缔约方可考虑采取的措施包括降低对进口产品的税务、提高适用于当地产品的税务、取消相关税务或配额、援引安全条款证明配额的合法性等。当然，如果没有办法使不合法的措施合法化，撤销相关措施便成为唯一的选择。然而，在撤销违法措施和赔偿两者的选择中，关贸总协定总是首先选择前者。这一倾向亦反映在东京回合通过的通知、磋商、解决争端和监督的谅解之中。“如果相关措施被认为违反了关贸总协定，缔约方全体的首要目标通常是撤销相关措施。只有在立即撤销相关措施不现实的情况下，作为撤销相关措施前的临时解决办法，方可诉诸赔偿方式”。^[7]

从理论上讲，赔偿的方式可包括国际公法和《关贸总协定》许可的任何一种。然而，实践中有些方式并不适用。恢复原状就是一例。这是因为有时恢复原状不仅不可能而且还会给违约缔约方造成过重的负担。涉及挪威的特龙黑姆（Trondheim）案^[8]就说明了这一问题。挪威是《关贸总协定》下政府采购协议的缔约方，被指其在为特龙黑姆市的采购中采用单一招标方式违反了政府采购协议。专家组在审查了美国的指控和挪威的做法后建议挪威调整其招标方法，以便使之符合协议的要求，同时指出:“专家组注意到所有被指不符合协议规定的行为都是以前发生的。正如在审议过程中所提到的，挪威使特龙黑姆采购合法的唯一方式是废除已签订的合同，然后重新招标。专家组认为提出这样的建议并不适当。此类建议并不符合关贸总协定争端解决的习惯，同时，政府采购协议的起草者们也没有明确规定专家组正常职权范围应包括做出此类建议。此外，专家组认为，就此案而言，建议恢复原状可能导致利益不平衡、浪费资源及对第三方的利益造成损害。”专家组最后建议挪威注意在将来的政府采购中要符合政府采购协议的规定。平心而论，专家组在特龙黑姆案的结论是符合国际法关于赔偿的原则的，即如果恢复原状在实践上或法律上不可能，又或者可能给违约方造成过重的负担，则恢复原状并不必要。就《关贸总协定》而言情况更是如此，因为第23条的主要目的是保持缔约方权利和义务的平衡以及维持一个相对适合竞争的环境。恢复原状并不一定可以达到这一目的。例如，当违约行为是相关缔约方征收了过高的关税或者国内税，恢复原状便应将多征的税款退回给进口商。而这与保持缔约方的权利和义务的平衡以及竞争环境几乎毫无关系。这也许就是为什么关贸总协定缔约方从来未提出过此类要求的原因。在这方面的唯一例外是反倾销税的征收。

在新西兰和芬兰就前者对从后者进口的变压器征收不符合《关贸总协定》的反倾销税争议中，1985年理事会通过了专家组的报告后，新西兰声明其已经将相关反倾销税退回了当事人。但在后来瑞典诉美国违反《关贸总协定》对从瑞典进口的不锈钢材征收反倾销税的个案中，专家组于1990年提交了报告，建议美国退税，但遭美国拒绝。美国的理由是其反倾销法没有关于退税的规定，故退税没有法律基础。1991年，关贸总协定通过了专家组关于加拿大指控美国对自加拿大进口的猪肉非法征收反补贴税的报告。该专家组在报告中写道:“本专家组认为关于确定猪肉补贴的标准不符合第6条第3款的规定，并且注意到不能排除按照第6条第3款的要求确定的对猪农的补贴至少在一定程度上会惠及猪肉的生产。据此，专家组认为建议缔约方全体要求美国退回所征收的反补贴税并不适当。因此，专家组决定建议缔约方全体允许美国或者向猪农退回所征收的反补贴税，或者根据第6条第3款重新确定补贴的幅度，并退回已征收的超出猪肉生产商所获补贴部分的反补贴税。”^[9]

根据《关贸总协定》第23条第2款，如果全体缔约方认为，相关的违约情况严重以致有必要批准某缔约方斟酌实际情况对其他缔约方暂停实施本协议规定的减让或其他义务，则它可以建议暂停相关缔约方的权利和义务。必须指出，暂停缔约方权利和义务的前提条件是情况非常严重。同时，暂停的权利和义务不应超出受损害的范围。进而言之，暂停权利和义务是补偿的一种方式而非制裁的手段。正如第23条第2款的起草历史资料所证明，该款的目的是制定一个新的国际经济关系原则，“我们请求列国赋予国际组织限制列国报复的权力。我们同时致力于软化报复、规范报复、将报复控制在一定的范围。通过将报复控制在国际监控之下，我们便可以限制报复的滥用，就可以将之从经济战的武器转化为国际秩序的手段。”^[10]易言之，在关贸总协定制度下，除非得到缔约方全体的授权，否则任何缔约方均不得单方面采取报复措施。这一规定事实上与《维也纳条约法公约》的规定背道而驰。根据《维也纳条约法公约》第60条，如果缔约一方实质上违反了其所承担的国际条约义务，则其他缔约方有权单方面采取报复措施。

《关贸总协定》的起草者们预见到缔约方可能在争端解决方面的意见分歧，为了避免僵局的出现，规定第23条第2款和第25条第4款下的决定可依简单多数通过。尽管如此，在整个1947年《关贸总协定》的历史中，暂停缔约方权利和义务的权力仅行使过一次。那是在1952年，当时关贸总协定授权荷兰对来自美国的进口实施报复性限制，作为对美国持续违反第11条义务的反应。即使是在这有史以来的唯一的一次授权中，关贸总协定也没有按照第23条的规定允许荷兰依相互原则暂停与美国违约相当的减让，而是将报复的范围限定在可以促使美国取消限制的幅度。即使如此，荷兰也没有完全按关贸总协定的授权实施报复，因为当时荷兰限制从美国进口面粉也会使其本国受到伤害，且这种伤害并不一定比美国受到的伤害小。这正是高度相互依赖的国际社会的特点——任何国家在伤害其他国家的同时也不可避免地伤害自己。

三、关贸总协定争端解决制度的特点

纵观关贸总协定的历史，不难看出其在争端解决方面有下述几方面的特点。首先，关贸总协定已逐渐不再将经济制裁作为威慑力量。在这方面，甚至关贸总协定允许的反补贴税、反倾销税等都是为了实现列国贸易政策的平衡，而不是作为报复的手段。关贸总协定从依赖经济实力的对比到依赖法律制度的转变主要是借助了专家组制度。^[11]其次，自20世纪60年代初开始，关贸总协定处理的争议主要集中在违约行为。并且，任何缔约方的违约行为都被视为导致他缔约方利益丧失或减损的表面证据。在这种情况下，非违约行为导致他缔约方利益丧失或减损的争议便事实上限定在缔约方预期的竞争环境改变从而使利益受损。再次，关贸总协定争端解决机制中专家组的作用越来越大，且由于专家组的成员大多是律师出身或有法律背景，加之协助专家组的秘书处法律部的人数不断增加，专家组报告越来越像法律文件，从而使专家组报告在关贸总协定自动通过的可能性大大提高。^[12]正如原关贸总协定总干事所指出:“总地来讲，通过专家组报告的情况一直是好的。到目前为止，还没有因相关缔约方拒绝执行专家组的建议而使相关报告不获通过的情况。”^[13]关贸总协定的这一经验为后来的世界贸易组织争端解决机制的准自动通过专家组和上诉机构报告奠定了基础。再其次，关贸总协定不断以决议文的形式改进原有制度，如1989年通过的改进关贸总协定争端解决规则和程序决议规定“高效的仲裁应为关贸总协定解决争端的另一选择”，同时，“仲裁应受《关贸总协定》第22条和第23条以及与之有关的决议的约束，裁决应符合《关贸总协定》的规定并不应撤销或减损缔约方依《关贸总协定》应享有的利益。”^[14]最后，与其他国际争端解决机制相比，关贸总协定制度是被使用最频繁的一个。如前所述，至世界贸易组织成立前，关贸总协定共受理了250余件争议，就约130件争议成立了专家组。各专家组亦提交了调查和建议报告。