仲裁员与仲裁庭

第三节　仲裁员与仲裁庭

一、仲裁员

仲裁的质量取决于仲裁员（arbitration is as good as arbitrators）。没有健全完善的仲裁员制度就绝不会有令人满意的仲裁制度。仲裁员制度是整个仲裁制度的核心。

（一）仲裁员的资格条件

对于仲裁员的资格条件，各国立法不一，大体而言，有四种做法:（1）法律不作规定，如英、美、德等国以及1985年《示范法》;（2）只要求仲裁员具有完全行为能力即可，法国、瑞典、比利时、荷兰、罗马尼亚、波兰、葡萄牙、希腊、阿根廷、埃及和中国澳门地区即如此。（3）有些国家对仲裁员有某种特别要求。在秘鲁和西班牙，受法律规则约束的仲裁员必须是律师;^[51]在西班牙，法官不得担任仲裁员;在香港和希腊，法官若接受指定担任仲裁员，收取的报酬应全部或者部分上缴。一些穆斯林国家要求仲裁委员必须是穆斯林或了解穆斯林规范。^[52]（4）少数国家或地区对仲裁员的资格予以详细而严格的规定，如中国内地和台湾地区。台湾地区“仲裁法”的有关规定甚至比中国内地更为严格。其1998年修订的“仲裁法”第5～8条规定，仲裁员应具备下列资格之一:曾任实任推事、法官或检察官;曾执行律师、会计师、建筑师、技师或其他与商务有关之专门职业人员业务5年以上;曾任“国内、外”仲裁机构仲裁事件之仲裁人;曾任“教育部”认可之国内、外大专院校助理教授以上职务5年以上;具有特殊领域之专门知识或技术，并在该特殊领域服务5年以上。同时，其还规定了不得担任仲裁人的几种情形:犯贪污、渎职之罪，经判刑确定者;犯前款以外之罪，经判处有期徒刑1年以上之刑确定者;经褫夺公权宣告尚未复权者;破产宣告尚未复权者;受禁治产宣告尚未撤销者;未成年人。

在以上四种类型中，采第一种、第二种做法的国家或地区占大多数，其中，仲裁业发达的国家或地区多采此做法。对仲裁员的资格条件进行严格的限制，其出发点在于保障仲裁员的质量，但同时，它也对当事人选择仲裁员的自由增加了限制，不利于广泛吸收各种专业人才进入仲裁行业。法律上不对仲裁员的资格限定严格的条件，反而使仲裁员的潜在来源是开放性的，增加了当事人选择的范围，实际上也将限定仲裁员资格的权力交给了当事人，更符合仲裁契约性本质。

1994年中国《仲裁法》关于仲裁员资格条件的规定比较严格，第13条第2款规定，仲裁员应符合的条件指从事仲裁、律师工作满8年，曾任审判员满8年，从事法律教学、研究工作并具有高级职称，“具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平”的人也可担任仲裁员。

（二）仲裁员名册制度

仲裁员名册制度，是指把候选仲裁员的姓名、专长等有关信息资料编制成册，供当事人、仲裁机构或者指定仲裁员的机构选择确定仲裁员的制度。一些仲裁机构如美国仲裁协会（AAA）、荷兰仲裁机构、中国仲裁机构采用仲裁员名册制度。

仲裁员名册可分为推荐性仲裁员名册和强制性仲裁员名册两种，当事人或仲裁机构、仲裁员指定机构既可以在仲裁员名册中选任仲裁员也可以在名册外选择仲裁员的，该仲裁员名册是推荐性的;如只能在名册中选任仲裁员，该仲裁员名册是强制性的。前者如美国仲裁协会的仲裁员名册，后者如中国仲裁机构的仲裁员名册。

实施仲裁员名册制度的仲裁机构往往对列入仲裁员名册的候选仲裁员的资格进行一定的限制。

实施强制性的仲裁员名册，虽有利于保证仲裁员的质量，但也有明显的弊端。名册上的仲裁员毕竟有限，不利于广纳贤才，同时极大地限制了当事人选择仲裁员的权利。例如，现行的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员名册共有来自27个国家和地区的490多名仲裁员，而2000年该仲裁委员会受理案件的当事人涉及40多个国家和地区，^[53]也就是说，有10多个国家和地区的当事人无法选择本国人担任仲裁员;而且中国大陆及中国香港以外国家和地区被列为仲裁员的人数较少，有的国家只有一到两名仲裁员，限制了当事人的选择范围。

（三）仲裁员道德行为准则

仲裁的质量，既取决于仲裁员的专业能力，也取决于仲裁员的道德行为规范。因此，在仲裁员制度建设中，仲裁员的道德行为准则至关重要。一些专业协会和仲裁机构制定了一些仲裁员道德行为规范，以约束仲裁员的行为。其中，具有广泛影响的是国际律师协会（International Bar Association，IBA）制定的《国际仲裁员行为准则》（Ethics for International Arbitrators），美国仲裁协会和美国律师协会（American Bar Association，ABA）联合制定的《商事争议中仲裁员的道德行为规范》。中国国际经济贸易仲裁委员会也订有《仲裁员行为守则》。这些行为规范要求仲裁员应当保持独立和公正，勤勉审慎履行职责，严守保密义务。^[54]

（四）仲裁员的责任问题

仲裁员的责任问题，是指仲裁员是否应对其在仲裁过程中的不当行为给当事人造成的损害承担民事责任。对此有两种做法:

（1）仲裁员责任豁免论，即仲裁员对其在仲裁过程中的不当行为给当事人造成的损害不负民事责任。其理论依据在于，仲裁具有准司法的性质（quasi-judicial），仲裁员应和法官一样享有绝对的责任豁免权;从实用主义的角度来看，向仲裁员进行追偿，则将使仲裁裁决处于不确定的状态，损害仲裁的权威，同时也使仲裁员成为风险很大的行业，危及仲裁制度的存在。^[55]

（2）仲裁员有限豁免论。即仲裁员只在一定范围内享有豁免，仲裁员应对其在仲裁过程中的故意（deliberate）、恶意（bad faith）或者重大过失行为而给当事人造成的损害承担责任。主张仲裁员有限豁免论者认为，仲裁员与当事人之间存在着类似劳务合同的契约关系，该契约使仲裁员享有一定权利的同时负有一定的义务，包括按适当方式进行仲裁并做出仲裁裁决。如果仲裁员的故意、恶意或者重大过失行为致当事人损害，仲裁员应承担相应的赔偿责任。^[56]例如，按照荷兰仲裁法，如果仲裁员无正当理由辞职，可以认为该仲裁员违约，应承担由此给当事人造成的损害。如果仲裁员因其重大过失的行为造成了损害，仲裁员应承担责任。

仲裁员有限豁免论适度平衡了仲裁员和当事人之间的利益，即吸收了仲裁员绝对豁免论支持仲裁员履行职责的优点，又给仲裁员施加了适度的约束，防止仲裁员滥用职权、谨慎行事，从而有利于维护和增强当事人对仲裁的信心。正因如此，近年来，采纳仲裁员有限豁免做法的国家增多，即使原来主张仲裁员绝对豁免的普通法国家也转而支持有限豁免。例如，在美国，仲裁员免受当事人追诉的权利以前几乎是绝对的;^[57]而在2000年《美国仲裁协会国际仲裁规则》，情况已有所不同，该规则第35条规定，仲裁庭的成员和美国仲裁协会对其故意不当行为造成的后果可能承担责任。现在的英、法、德、瑞、典等国也都采纳有限豁免论。^[58]

仲裁员的民事责任问题过去并不为人所关注，其原因在于持仲裁员绝对豁免的国家居多。从国际仲裁实践来看，即使采纳仲裁员有限豁免，实际上追究仲裁员民事责任的实例几乎没有。仲裁员有限豁免的建立，实际上是表明一种姿态，即万一发生了极端的情况，对当事人可能的救济还是存在的，当事人选择了仲裁并不等于选择了风险、选择了司法拒绝。

1994年《仲裁法》对仲裁员责任问题的规定比较含混。根据该法第34条第4款、第38条、第58条第6项，仲裁员私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的;或者，索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的，仲裁员应当“依法承担法律责任”。但这里的“法律责任”究竟指向什么，仲裁法没有规定。如从字面理解，仲裁员在前述情形下，可能承担刑事或民事责任。因目前没有相关的立法或司法解释，故还难断定中国是否支持仲裁员有限豁免。我们认为，采纳有限豁免较为可取，也与现行仲裁法不相冲突;另外，目前中国已建立了180多家仲裁机构，仲裁员达几万人，其中难免鱼龙混杂，建立适当的追究仲裁员责任机制实为必要，采纳仲裁员有限豁免，符合中国国情。

二、仲裁庭

（一）仲裁庭的组成人数

仲裁庭可由一名或数名仲裁员组成，具体人数一般由当事人约定，国家法律通常不做过多干预。有些国家的法律要求仲裁员的成员必须为奇数。在国际商事仲裁实践中，仲裁庭通常由一名或三名仲裁员组成。

根据1994年《仲裁法》第30条的规定，仲裁庭由一名或三名仲裁员组成。一般认为，这是中国仲裁法对仲裁庭组成人数的强制性规定。限制仲裁庭的人数，在多方当事人仲裁中，往往容易对当事人选择仲裁员的权利形成限制。例如，仲裁案件由两名申请人或者两名被申请人，申请人相互之间或被申请人相互之间的利益不见得一致，每个当事人都希望选择一名仲裁员，但是，合议制的仲裁庭只能由三人组成，申请人方和被申请人方只能分别共同选择一名仲裁员，这就限制了当事人在选择仲裁员上的自主权，而指定仲裁员是仲裁案件当事人最重要的一项权利。因此，1994年《仲裁法》有修改的必要。可以规定，仲裁庭的人数首先由当事人协商确定，没有约定的，则由一名或三名仲裁员组成。

（二）仲裁员的指定方式

指定仲裁员通常有以下几种方式:（1）当事人指定。这是指定仲裁员是最普遍的方式。（2）仲裁机构指定。当事人未能自行指定仲裁员的，仲裁机构一般有权按照仲裁规则指定仲裁员。（3）由商会或专业机构指定。在行业仲裁中，商会或者专业机构往往接受当事人的委托指定仲裁员。（4）由选出的仲裁员指定。这通常适用于首席仲裁员的指定，即各方当事人分别选出仲裁员，然后由这些仲裁员共同推选首席仲裁员。（5）由法院指定。在仲裁庭组成发生困难时，一些国家的法院特别是商事法院根据法律的规定，经当事人申请，可以指定仲裁员。法、美、瑞典、比利时、荷兰等国均有类似规定。

根据1994年《仲裁法》，指定仲裁员的方式有当事人指定、仲裁机构指定两种。无论是指定一方仲裁员还是独任仲裁员或者首席仲裁员，首先由当事人选定;当事人没有选定或者达不成一致的，则由仲裁机构指定;仲裁机构也可依据当事人的授权指定仲裁员。中国仲裁法没有采纳其他指定仲裁员的方式。

（三）仲裁员的回避、更替及短员仲裁庭（truncated arbitral tribunal）

1.仲裁员的回避

仲裁员的回避有仲裁员自行回避和当事人异议回避两种。前者指仲裁员发现或认为自身有应予回避的事由而主动请求不再担任审理案件的仲裁员;后者是指当事人对被选定的仲裁员的公正性和独立性、资格表示怀疑，经当事人异议，该仲裁员被迫退出仲裁庭的行为。

仲裁员回避制度是各国普遍采纳的制度，它是保证仲裁员独立公正的重要手段。1994年中国《仲裁法》第34～36条规定了仲裁员回避制度。

2.仲裁员的更替

仲裁员回避后或者仲裁员因死亡、健康原因不能继续履行职责时，一般需由新的仲裁员进行补充、更替。指定替代仲裁员的方式，与指定原仲裁员的方式相同。替代仲裁员指定后，原已进行的仲裁程序是否重新进行，由新组成的仲裁庭决定。

3.短员仲裁庭

近年来，国际上出现一种新的主张和实践，即在特定条件下，仲裁员回避或者不能司职时，不再补充新的仲裁员，而由仲裁庭的其他成员继续仲裁程序，直至做出仲裁裁决。这种仲裁庭称为短员仲裁庭。^[59]

短员仲裁庭的出现，主要是为了防止仲裁员拖延和破坏仲裁程序，提高仲裁效率。在国际商事仲裁实践中，不仅当事人可以拖延和破坏仲裁程序，在某些情形下，仲裁员特别是一方当事人选定的仲裁员出于某种原因也不时出现故意拖沓、破坏仲裁程序的情形。有的仲裁员不参加仲裁庭的合议、对是否同意和签署仲裁裁决不表明态度或者干脆在签署裁决前辞职。仲裁员对仲裁程序的破坏作用比当事人还大。在1990年ICCA（International Council of Commercial Arbitration）斯德哥尔摩大会上，一些学者提出了短员仲裁庭的主张。^[60]之后，一些国际著名的仲裁机构开始引入短员仲裁庭机制。例如，1993年生效的《常设仲裁院仲裁规则》第13条、1998年《国际商会仲裁院仲裁规则》第12条、1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第12条以及1999年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第16条都作了类似的规定。例如，1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第12条第1款规定:“三人仲裁庭的任何一名仲裁员，如果拒绝或者长期不参加案件审理，另外两名仲裁员应有权继续仲裁程序，包括做出任何决定乃至裁决。”

短员仲裁庭的出现有其合理的因素，但适用范围不宜过宽，应局限于仲裁程序即将终结或者大部分审理、合议已经完成的阶段，在此之前，仍以补充替代的仲裁员参加审理为宜。短员仲裁庭只应作为一种例外存在。目前采纳短员仲裁庭的仲裁机构对短员仲裁庭的态度是相当审慎的。例如，1998年伦敦国际商事仲裁院仲裁规则第12条第2款规定，在决定继续仲裁程序之前，另两名仲裁员应当考虑仲裁程序进行的阶段、不参加仲裁的仲裁员对其行为的解释以及其他类似的情形;另两名仲裁员还应说明继续仲裁程序的理由。

中国目前仲裁立法对短员仲裁庭没有规定，仲裁机构仲裁规则也没有规定，实践中也未有实例。但在中国仲裁实践中，确曾发生一方当事人选定的仲裁员在签署裁决前“失踪”的情形，因此，如何解决和防止仲裁员破坏仲裁程序，短员仲裁庭提供了很好的启示。

（四）仲裁庭的职权

仲裁庭的权力是当事人和国家法律授予的，并主要来源于当事人的授权。仲裁庭的权力范围是相当广泛的。在程序方面，仲裁庭可以确定其自身的管辖权，引导和管理仲裁程序的进行，确定仲裁程序事项;在实体方面，仲裁庭可以做出终局的仲裁裁决。